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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度再易字第29號 再 審 原告　金全益金屬工廠有限公司 法定代理人　林義傑 再 審 被告　馮天昌即璿永企業社 上列當事人間請求給付買賣價金事件，再審原告對於中華民國10 6年2月23日本院105年度上易字第622號確定判決提起再審，本院 不經言詞辯論判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2 項定有明文。查再審原告係於民國106年3月8日收受本院105 年度上易字第622號判決（下稱原確定判決，見本院卷第14 頁），其於106年3月31日以原確定判決有民事訴訟第496條 第1項第1款及第497條事由提起本件再審之訴，未逾30日不 變期間，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件再審原告以原確定判決有有民事訴訟法第496條第1項第 1款「適用法規顯有錯誤」、第497條「對於第二審確定終局 裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事 由，提起再審之訴，略稱： ㈠再審被告前於94年2月19日間，因向采虹室內裝修設計有限 公司（下稱采虹公司）承攬「馬偕紀念醫院淡水院區醫療大 樓新建工程之鉛板、銅網工程」（下稱系爭工程），而向伊 訂購鉛板材料數批，伊出售予再審被告之鉛板均係以每公斤 新臺幣（下同）38元計價，並依法開立註明買受人為再審被 告及其統一編號、品名、單價及金額等之發票交再審被告收 執，且該鉛板貨款亦由再審被告支付予伊，故兩造於斯時就 「標的物」（即鉛板）及「價金」（每公斤單價38元）意思 表示合致，縱無訂定書面契約，仍成立買賣契約，詎原確定 判決無視前開合意，驟然否認兩造間成立買賣關係，顯有消 極不適用民法第345條第2項之再審理由。又原確定判決依① 再審被告於104年6月25日傳真予伊請求比對之手寫結算往來 金額紀錄；②再審被告更檢附采虹公司所交付之全部支票記 錄予伊；③佐以伊亦曾傳真關於系爭工程收入及兩造支出分 配款之意見;④伊亦不爭執再審被告曾交付系爭工程相關支 出費用單據予伊等理由，認定兩造間為合作承攬關係，但上 開證據多為再審被告「片面」、「事後」之舉，且前述③之 傳真乃非伊公司之董事或負責人之趙玫玫自行製作，無法視 為伊之意思表示，原確定判決驟然認定兩造間就系爭工程有 所謂合作承攬關係，益證其理由之率斷及違背論理及經驗法 則。且前述趙玫玫所發之傳真文件，係再審被告於前第二審 將行辯論終結數日前方提呈，亦無依民事訴訟法第447條提 出釋明，原確定判決猶引用作為不利伊之證據，亦有消極不 適用民事訴訟法第447條之顯然錯誤。 ㈡縱認兩造為合作承攬關係，就損益之結算方式，再審被告於 第一審係以最後強制執行所得款項扣除訴訟必要費用及成本 後，再予以平分。而伊乃同意以此「結算方式」進行結算。 詎料，原確定判決未依上述雙方所約定之結算方式進行結算 ，竟又將再審被告後來主張其他連工帶料支出1,060,578元 納入結算範圍並予扣除，致伊可得分配之金額減少，顯有適 用契約法及類推民法第676條、第677條錯誤之再審理由。再 者，原確定判決認伊就前述再審被告主張其他連工帶料支出 1,060,578元部分已視為自認，然伊固於前第二審陳稱就上 開支出「無意見」，然斯時真意係指對上開支出之「項目」 及「金額」無意見，並非就上開支出納入結算範圍中計算有 所同意或自認，是原確定判決顯有適用民事訴訟法第279條 有關自認規定之錯誤。 ㈢再審被告於其與采虹公司間之訴訟（下稱另案訴訟）中，從 未主張兩造間係合作承攬關係，且若兩造為合夥關係，再審 被告應會在收受工程款後即依約定比例分配工程款，伊亦可 共同出名承攬系爭工程。依再審被告於前審所述，及其提呈 前第二審被上證六至被上證十二等證據，其於另案訴訟所有 律師費及相關訴訟費用支出均係由再審被告先行支付。然若 兩造間真有合作關係，何以再審被告不於該訴訟前或訴訟中 即要求伊依合作契約之比例負擔該等費用？原確定判決有上 開足影響判決之重要證物漏未審酌，亦有民事訴訟法第497 條之再審理由。 ㈣爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定，據以 提起本件再審之訴，並聲明求為判決：先位聲明：（一） 原確定判決及第一審判決均廢棄。（二）上開廢棄部份，再 審被告應給付再審原告1,008,998元，及自第一審起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位 聲明（一）原確定判決廢棄。（二）再審被告應給付再審原 告316,390元，及自105年8月9日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 二、再審被告則未提出任何書狀為何聲明或陳述。 三、關於民事訴訟法第497條再審事由部分： ㈠按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明 再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必 須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如 何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條 款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事 由，既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無 庸命其補正（最高法院61年台再字第137號判例意旨參照） 。次按，依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條 規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要 證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條固有規定。惟再審原告如以就足影響於判決之重要證物漏 未斟酌，為再審事由提起再審之訴，漏未斟酌者必須是證物 。又所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指 足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出， 然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該證 物足以動搖原確定判決基礎者而言。是本於此規定提起再審 之訴，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之證 物為要件，如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確 定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告 於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為 有上開條款所定之再審理由。 ㈡再審原告主張再審被告於另案訴訟從未主張兩造間係合作承 攬關係，且若兩造為合夥關係，再審被告應會在收受工程款 後即依約定比例分配工程款，其亦可共同出名承攬系爭工程 ，以及於另案訴訟，所有律師費及相關訴訟費用支出均係由 再審被告先行支付，然若兩造間真有合作關係，何以再審被 告不於該訴訟前或訴訟中即要求伊依合作契約之比例負擔該 等費用？是原確定判決有上開足影響判決之重要證物漏未審 酌云云。惟查，再審原告此部分主張，仍係指摘原確定判決 之事實認定、證據取捨有誤，並未指明有何於前訴訟程序業 已提出、然未經原確定判決加以斟酌之重要證物，顯未具體 指明原確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，尚難 謂已合法表明再審事由，即為無再審之事由，因此，揆諸前 揭判例意旨，再審原告此部分再審之訴不合法。 四、再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第345條第2項、 民事訴訟法第447條，及錯誤適用契約法與類推民法第676條 、第677條規定、民事訴訟法第279條，以及認定事實違反經 驗法則及論理法則之情形，惟查： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效 之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言 ，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查 證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併 存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年度台上 字第1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 、100年度台再字第33號判決意旨參照）。 ㈡查原確定判決係以「…交付動產之原因非惟一端…上訴人（ 即再審原告）就系爭工程承攬合約既擔任被上訴人（即再審 被告）之連帶保證人，即須就被上訴人承攬系爭工程之全部 事宜負連帶保證責任，倘上訴人僅係出售鉛板材料予被上訴 人，何須就被上訴人承攬系爭工程部分亦連帶負責？此顯與 常理有違」、「上訴人另提出其所開立以被上訴人為買受人 之統一發票14紙…，欲證明被上訴人確有向上訴人購買系爭 工程之鉛板材料。然查，被上訴人並未持上開發票申報扣抵 銷項稅額…故上開統一發票僅足證明上訴人確有出具如發票 上所示數量、金額之鉛板予被上訴人供系爭工程使用，惟提 供工程所需材料之原因甚多，單憑上開發票不足認定兩造間 即存在買賣關係。」、「再參諸被上訴人於104年6月25日傳 真予上訴人請其比對之手寫結算往來金額記錄…被上訴人並 要求上訴人加以比對確認，被上訴人更檢附采虹公司所交付 之全部支票記錄…予上訴人；佐以上訴人亦曾傳真關於系爭 工程收入及兩造支出、分配款之意見…再者，上訴人亦不爭 執被上訴人曾交付系爭工程相關支出費用單據予上訴人…倘 若兩造間僅為系爭工程鉛板材料之買賣關係，被上訴人顯無 為上開行為之必要…綜上以觀，上訴人支出被上訴人對采虹 公司聲請強制執行系爭工程款所需費用，兩造並就系爭工程 款項之結算，臚列各自就系爭工程之支出及所得，協議雙方 可分得之款項，被上訴人復出示自采虹公司領得之支票及交 付系爭工程支出費用相關單據予上訴人確認，則被上訴人抗 辯兩造間就系爭工程係合作承攬關係，應堪採信，上訴人主 張與被上訴人就系爭工程鉛板材料為買賣契約，委無足取。 」（見原確定判決第6至8頁）為由，認定兩造間就系爭工程 成立合作承攬關係，非就系爭工程鉛板材料成立買賣契約， 申言之，原確定判決並未認定買賣契約以有書面為成立要件 ，亦未認定兩造當時合意之內容為再審原告當時係以每公斤 單價38元價金出賣鉛板材料予再審被告，故無消極不適用民 法第345條第2項規定之錯誤。而兩造間合意的內容究為合作 承攬關係或是單純的鉛板材料買賣關係，乃屬認定事實、取 捨證據問題，縱有認定事實錯誤，揆諸前開判例、判決意旨 ，非屬適用法規顯有錯誤範疇。又再審原告主張原確定判決 以再審被告「片面」、「事後」之舉，驟然認定兩造間就系 爭工程有所謂合作承攬關係，違背論理與經驗法則及理由率 斷云云，亦係就原確定判決關於兩造間為合作承攬關係之事 實認定、證據斟酌而為指摘。據上所陳，原確定判決係斟酌 全辯論意旨，依調查證據所得心證，認定兩造間係屬合作承 攬關係，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告指摘 原確定判決消極不適用民法第345條第2項規定及違背論理與 經驗法則，均屬關於原確定判決所為事實認定之指摘，再審 原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，顯非有據。 ㈢按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或 為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責 於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出 顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。是當 事人在第二審提出新證據，本為法之所許，自不得以第二審 判決所採用者，係在第二審提出之新證據，即指為違法（最 高法院21年上字第840號判例意旨參照）。本件再審原告所 謂之「前述趙玫玫所發之傳真文件」，原確定判決既未認為 有逾時提出之情形，揆諸前揭最高法院判例意旨，再審原告 即不得以原確定判決採用該證據，指為有違法之情事。 ㈣按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事 務年度終為之；又分配損益之成數，未經約定者，按照各合 夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成 數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除 契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第676條、第677條 分別定有明文。查原確定判決認定：「關於系爭工程由上訴 人（即再審原告）負擔鉛板材料費用9,927,500元及被上訴 人（即再審被告）負擔鉛板施工費用2,714,727元，兩造亦 無爭執，至被上訴人主張其他連工帶料支出1,060,578元… 上訴人於本105年12月21日準備程序表示無意見，已視為自 認…被上訴人另主張因系爭工程與采虹公司間另案訴訟及強 制執行支出如附表所示費用…其中編號1至6律師費33萬元、 編號8及11之鑑定費共4萬元、編號14至23之裁判費、調查費 、假扣押裁定費、證人旅費112,439元…此部分堪認係訴訟 支出必要費用…承前所述，以系爭工程所得12,746,089元… 扣除上訴人負擔鉛板材料費用9,927,500元及被上訴人負擔 鉛板施工費用2,714,727元、其他連工帶料支出1,060,578元 ，以上合計13,702,805元，加計5%營業稅為14,387,945元（ 13,702,805105%=14,38 7,945.25，元以下四捨五入）， 再扣除系爭工程訴訟支出費用482,439元（330,000+40,000+ 112,439=482,439），兩造合作承攬系爭工程共虧損2,124,2 95元（12,746,089-14,387,945-482,439= -2,124,295）， 按兩造不爭執損益分配之成數各為2分之1…計算，各應負擔 虧損1,062,147.5元，再以上訴人出資額即系爭工程鉛板材 料費用10,423,875元…，扣除其應負擔虧損1,062,147.5元 ，上訴人可分配款項為9,361,727.5元，而上訴人已收到系 爭支票款9,336,070元及被上訴人於104年7月1日給付78,783 元…合計9,414,853元，顯已逾其可分配款項，自不得再請 求被上訴人給付分配款。」（見原確定判決第9至10頁）， 是原確定判決僅係以再審原告之自認等證據，認定被上訴人 主張其他連工帶料支出1,060,578元之事實為真正，自無錯 誤適用民事訴訟法第279條之問題。另原審確定判決並未認 定兩造有就結算方式達成「以最後強制執行所得款項扣除訴 訟必要費用及成本後，再予以平分」之合意，是原確定判決 以兩造平均分擔及分享承攬系爭工程所生損益，而將被上訴 人之其他連工帶料支出1,060,578元納入結算範圍並予扣除 ，於法並無違誤。而兩造是否有就結算方式達成合意，乃屬 認定事實、取捨證據問題，再審原告此部分主張，實係指摘 原確定判決之事實認定有誤而已，核與適用法規顯有錯誤之 再審事由無涉，因此，再審原告主張原確定判決此部分有民 事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，即屬無據。 ㈤綜上所陳，再審原告前揭所主張者實均是指摘原確定判決認 定事實有錯誤，但適用法規顯有錯誤，並不包括判決理由矛 盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、認定事實錯 誤之情形在內，因此，再審原告主張原確定判決適用法規顯 有錯誤，為顯無理由。 五、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告以 原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，提起本件再 審之訴，為不合法，又以原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，為顯無理由， 依上規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 邱靜琪 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 1 日 書記官 林淑貞