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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度勞上字第1號 上　訴　人　高藝廣告有限公司 法定代理人　趙文松 訴訟代理人　藺超群律師 被　上訴人　洪聖峰 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 105年11月28日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第57號第一審判 決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國104年12月1日起受僱於上訴人擔任 技師，日薪為新臺幣（下同）1,900元，於104年12月23日下 午在上訴人工廠操作機器裁切廣告招牌鐵架之備料時，遭裁 切材料彈起擊中，致受有左手第四指壓砸傷併遠端指骨骨折 之傷害，自104年12月30日起向上訴人申請職災傷病假。嗣 伊於105年1月25日傷勢痊癒返回欲復工，竟遍尋不著伊之出 勤打卡表，經上訴人之負責人趙文松指示伊返家等候電話通 知再來工作。惟迄至105年1月27日伊仍未接獲上訴人通知伊 復工，乃先後於105年1月28日及2月15日以手機簡訊詢問趙 文松有關伊復工事宜，均未獲上訴人回覆。伊為此於105年3 月2日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求上訴人 恢復勞動關係及職災補償，上訴人以兩造間之勞動關係係臨 時工契約，伊職業傷害痊癒後，即與上訴人無勞動關係，拒 絕恢復伊之勞動關係，因而調解不成立；惟伊係上訴人之正 職人員，除休假日外，每日均須依上訴人規定之工作時間出 勤，有繼續性工作，並非如上訴人所稱每日視情況是否派工 ，有派工方有工資之情形，準此，兩造間之勞動契約依勞動 基準法（下稱勞基法）第9條第1項規定應為不定期契約。上 訴人雖另稱因伊經常遲到，違反工作規則情節重大，且對於 所擔任之工作不能勝任，經趙文松於105年1月25日以電話通 知及上訴人於105年1月26日張貼人事公告通知依勞基法第12 條第1項第4款、第11條第5款規定於105年1月26日終止兩造 勞動契約云云；惟趙文松於105年1月25日並未告知伊終止兩 造勞動契約，且上開公告係上訴人單方所製作，張貼於公司 公告欄內，伊自105年1月26日以後即未至上訴人公司上班， 未曾看過亦未曾接獲上訴人有關該公告內容之通知，應不生 解僱伊之效力。又伊於105年1月25日職傷痊癒治療終止而可 回復工作，並無身體殘廢不堪勝任工作之情事，上訴人應依 職業災害勞工保護法第23條第2款、第27條規定，按伊健康 狀況及能力，安置適當之工作，提供從事工作必要之輔助設 施，不得終止兩造勞動契約。至於伊前雖有上班遲到情事， 惟遲到時間甚短，不影響當日工作進行，亦未造成公司生產 損失，並未達違反工作規則「情節重大」之程度，且伊對於 所擔任之工作亦無不能勝任，上訴人違反解僱最後手段性， 其終止並不合法，是兩造間之僱傭契約迄今仍然存在。爰依 兩造之僱傭契約及民法第487條之規定，於原審訴請確認兩 造間之僱傭關係存在，及上訴人應給付伊自105年1月25日起 至105年4月30日止之工資13萬4900元暨自105年5月1日起至 伊復職之日止按月於每月5日給付工資4萬1800元暨自各期應 給付日之次日起至清償日止之法定遲延利息，另應補償伊職 業災害之醫療費用及醫療中工資計2萬8720元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。【原審判決 確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人11萬97 00元暨自105年5月1日起至被上訴人復職之日止依當月應工 作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依勞基法第37條 、勞基法施行細則第23條規定之紀念日、勞動節日及應放假 之日之日數）按月於次月5日按日薪1,900元給付被上訴人暨 自各期應給付之次日起至清償日止按年息5%計算之利息；並 應給付被上訴人2萬6620元暨自105年5月7日起至清償日止按 年息5%計算之利息；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對原 審判決確認兩造間之僱傭關係存在，及命其給付被上訴人11 萬9700元暨自105年5月1日起至被上訴人復職之日止依當月 應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依勞基法第 37條、勞基法施行細則第23條規定之紀念日、勞動節日及應 放假之日之日數）按月於次月5日按日薪1,900元給付被上訴 人暨利息部分聲明上訴；就原審判決其餘對其不利部分（即 命給付職業災害之醫療費用及醫療中工資2萬6620元暨利息 部分），及被上訴人就原審判決其敗訴部分，均未據聲明不 服，該等部分非本院審理範圍，於茲不贅】。並答辯聲明： 上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造間係約定臨時工之性質，須視伊業務之情 況，決定是否派工，有派工始有工資，按日計酬，日薪1,90 0元。且被上訴人自104年12月1日起至12月29日止共計上班 日數24天，惟遲到天數高達18天（上班時間為8時30分至17 時30分），經主管告知為避免影響公司作業排工流程，請改 善出缺席狀況，然被上訴人依然故我，嚴重影響公司人員調 度，及造成公司生產損失，顯已嚴重違反工作規則，情節重 大。另被上訴人應徵時表示資歷完整，且曾在數間廣告工程 大公司任職，工作能力強，但至伊公司實際作業時，基本之 電焊工作都無法勝任，且不聽其他同事的指導，無法對伊交 代之工作勝任。又被上訴人工作時摸魚打混，導致員工對被 上訴人諸多不滿，且在工作上產生許多磨擦，伊公司主管多 次請被上訴人改進，被上訴人仍堅持以此種方式與公司所有 人員相處，導致無法與其他員工配合完成工作，嚴重影響工 作進度。伊公司主管只得安排其擔任鐵材裁切之工作（不需 技術性，也無需與其他人交流），惟被上訴人亦不聽從主管 交代之裁切方式，而生此次職災事件。故被上訴人於105年1 月25日與趙文松電話聯繫，表示其已傷癒時，趙文松隨即告 知被上訴人有前開違反工作規則情節重大及不能勝任工作之 事由，且已近農曆春節，公司業務幾近停滯，無臨時工之需 求，依勞基法第12條第1項第4款、第11條第5款規定自翌日 即105年1月26日起終止與被上訴人間之勞動契約，另於105 年1月26日予以公告，且伊終止契約之意思表示至遲於勞工 局調解或答辯狀繕本送達時已合法到達被上訴人，兩造間勞 動契約業已終止。縱認上訴人之終止僱傭契約尚非合法，惟 兩造間契約係臨時性質，被上訴人自承自104年12月30日起 即未上工，亦無現實提出勞務而遭上訴人拒絕之情形，對上 訴人自無報酬請求權之存在。從而兩造確無僱傭關係存在， 被上訴人自不得請求給付工資等語，資為抗辯。上訴聲明： (一)原判決關於確認兩造間之僱傭關係存在；及命上訴人應 給付被上訴人11萬9700元，及自105年5月1日起至被上訴人 復職之日止依當月應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、 週日及依勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之紀念 日、勞動節日及應放假之日之日數），按月於次月5日按日 薪1,900元給付被上訴人，暨自各期應給付之次日起至清償 日止按年息5%計算之利息，及該部分假執行之聲請均廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、被上訴人主張：伊自104年12月1日起受僱於上訴人擔任技師 ，日薪為1,900元，於104年12月23日下午在上訴人工廠操作 機器裁切廣告招牌鐵架之備料時，遭裁切材料彈起擊中，致 受有左手第四指壓砸傷併遠端指骨骨折之傷害，自104年12 月30日起向上訴人申請職災傷病假，嗣於105年1月25日已傷 癒且向上訴人表示可回復工作等情，已據提出診斷證明書、 請假單為證（原審卷第15、98頁），且為上訴人所不爭執（ 本院卷第80頁正反面、第7頁背面），堪認為實在。 四、又被上訴人主張：兩造為不定期契約，上訴人以無臨時工之 需求，及伊違反工作規則情節重大、不能勝任工作為由，終 止兩造間勞動契約，並不合法，兩造間之僱傭契約仍然存在 ，上訴人應給付伊工資等語，則為上訴人否認，並以前揭陳 詞為辯。是本院就兩造間僱傭契約之性質，及兩造間之僱傭 契約是否仍然存在，暨被上訴人請求上訴人給付工資有無理 由等節，茲審酌如下： (一)兩造間之僱傭契約性質： 1、按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、 季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期 契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工 作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內 完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材 料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個 月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性 工作，此觀勞基法第9條第1項及勞基法施行細則第6條規定 自明。準此，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特 定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定 期契約。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」， 係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而 言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節 性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工 作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質， 對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主 過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發 或暫時者，該工作即具有繼續性。再者，定期勞動契約相較 於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對雇主則可免除資 遣費、退休金及預告期間工資等給付義務，易使雇主利用徒 具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此，定期勞 動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並 應具備僅為特定之非繼續性工作提供勞務之特性。 2、上訴人抗辯：兩造之約定係臨時工性質，可由按日計酬，及 被上訴人自承係在家等候伊通知工作各節得知。且被上訴人 前曾在伊公司任職，當時為被上訴人投保勞保薪資為2萬520 0元，此次為4萬3900元，2次僅距10個月，實無將薪資大幅 提升之可能，足以佐證實係因本次以臨時工約聘，故薪資計 算不同云云（本院卷第190至191頁），並引據被上訴人勞保 被保險人投保資料表為憑（本院卷第100頁），然被上訴人 已否認兩造係成立臨時性僱傭契約；且依首揭說明，工作是 否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於 雇主事業單位是否具有持續性之需要而定。至於上訴人與被 上訴人約定薪資給付以日計薪或以月計薪，投保薪資是否提 升，乃至於被上訴人職災傷癒後是否依上訴人指示等候復工 通知，均不影響僱傭契約之性質為定期或不定期契約之認定 。又查，上訴人登記之營業項目為「一般廣告服務業」，此 有公司變更登記表附卷足稽（原審卷第52頁），且證人李明 皇證稱：伊受僱於上訴人公司擔任工務11年，工作內容與廣 告招牌有關，被上訴人工作內容是製作招牌電焊等語（原審 卷第114頁背面至115頁、本院卷第63頁背面），證人廖學聰 證稱：伊97年起受僱於上訴人公司擔任帶班，工作內容是內 勤及外務（廣告招牌在外施工），都會與被上訴人一起工作 等語（原審卷第112頁背面、本院卷第65頁背面），足見被 上訴人主張：上訴人承攬各公司行號廣告招牌之製作及裝設 ，被上訴人受僱擔任技師，所負責之工作亦為廣告招牌之製 作及裝設等事項等節（原審卷第38頁），堪予採信。上開廣 告招牌業務既均為上訴人有意持續維持之經常性主要經濟活 動，被上訴人所從事之工作對於上訴人即有持續性之需要， 該工作具有繼續性，並非不可預期。再參以上訴人自104年1 2月1日受僱後扣除例假日，迄至同年月29日止，共計上班日 數24天等情，有考勤表可憑（原審卷第75頁），且為上訴人 所不爭執（本院卷第191頁），堪認被上訴人任職後平日上 班時間每日均固定至上訴人公司提供勞務，乃具有繼續性至 明。從而被上訴人主張兩造僱傭契約為不定期契約，應為可 取。上訴人抗辯：被上訴人乃臨時工性質云云，要無可採。 (二)兩造間之僱傭契約是否仍然存在： 1、上訴人抗辯：兩造僱傭契約係約定臨時工性質，趙文松於10 5年1月25日向被上訴人表示已近農曆春節，公司業務幾近停 滯，無臨時工之需求，兩造僱傭契約於105年1月26日終止， 並於同日予以公告云云，業據被上訴人否認。且兩造僱傭契 約既屬不定期契約，已如前述，則上訴人自不得僅以無臨時 工之需求，即單方任意終止兩造不定期僱傭契約。是其所為 上開僱傭契約終止之抗辯，並非可採。 2、又上訴人抗辯：被上訴人自104年12月1日起至12月29日止共 計上班日數24天，惟遲到天數高達18天（上班時間為8時30 分至17時30分），經主管請其改善而未改善，嚴重影響伊人 員調度，及造成伊生產損失，伊已依勞基法第12條第1項第4 款違反工作規則且情節重大情事，終止兩造間勞動契約云云 ，亦據被上訴人否認。且查： ⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固定有明文。惟為 使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基 於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞 工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不 得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以 主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。查上訴 人雖抗辯趙文松於105年1月25日已口頭告知被上訴人有上開 遲到情事，依勞基法第12條第1項第4款違反工作規則且情節 重大終止契約云云，並未舉證以實其說。且上訴人所提出之 10 5年1月26日人事公告已載明終止事由為「本公司因無工 作量需求，且員工洪聖峰工作能力無法勝任此職務...」， 於105年3月15日勞資爭議調解時亦僅稱：「本公司與勞方間 係簽締臨時工契約，每日視情況是否派工，有派工方有工資 ，勞方職業傷害痊癒後，即與本公司間無勞動關係。」等語 ，有上開公告、新北市府勞資爭議調解記錄可稽（原審卷第 76、26頁），則其迨至105年6月20日始於原審具狀主張因被 上訴人有上開遲到情事，依勞基法第12條第1項第4款違反工 作規則且情節重大，始於105年1月25日、26日先後通知及公 告終止契約云云（原審卷第71至72頁），已非可取。 ⑵況按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單 位為維持其經營秩序所必須，惟所採取之方式，不可逾越必 要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解僱具有最後手段 性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應 合於比例原則中之必要性原則。懲戒性解僱手段之採取，須 有勞基法第12條第1項各款所列情形，足認勞動關係受到嚴 重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無 法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩 序時，始得為之。故而，勞基法第12條第1項第4款所謂「情 節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作 規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工 違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主 採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之 懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上 開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態 樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生 之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久 暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年 度台上字第631號判決參照）。查上訴人主張被上訴人自104 年12月1日起至12月29日止共計上班日數24天，遲到天數18 天（上班時間為8時30分至17時30分），固據其提出被上訴 人之考勤表可查（原審卷第75頁），惟依上開考勤表可知被 上訴人上班發生遲到情況雖非少數，然所為延遲多數係在10 分鐘之內；上訴人雖稱已經主管請被上訴人改善而未改善云 云，亦未見提出予以告誡、懲處之具體處分為憑。則被上訴 人上開遲到情形，雖可能影響上訴人工作調度及公司秩序， 然是否已嚴重影響致雙方勞資關係難以維持，尚非無疑。且 上訴人在解僱被上訴人前，未先對被上訴人為告誡、記過等 其他較輕微之懲戒手段，即逕將被上訴人解僱，亦違反解僱 最後手段性原則，參諸前開說明，其以此為由而終止兩造之 勞動契約，自無理由。 3、上訴人另抗辯：被上訴人基本之電焊工作都無法勝任，且不 聽其他同事的指導，無法與其他員工配合完成工作，亦無法 對伊交代之工作勝任，伊公司主管只得安排其擔任鐵材裁切 之工作（不需技術性，也無需與其他人交流），惟被上訴人 亦不聽從主管交代之裁切方式，認為自己的方法比較快，而 生此次職災事件，則伊依勞基法第11條第5款不能勝任工作 情事，終止勞動契約，自屬有據云云。然查： ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款固定有明文。惟揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約 所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成 此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及 主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務雖均應涵攝在內，然亦須雇主於其 使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下， 始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法 院96年度台上字第2630號判決參照）。 ⑵關於被上訴人於104年12月23日因操作機器裁切廣告招牌鐵 架備料時手部受傷乙節，固經認定。惟證人即亦任職上訴人 擔任招牌鐵架製作師傅之石志銘證稱：「當時我過去告訴被 上訴人更改尺寸，機台是沒有腳部控制器，是用全手動。」 、「（被上訴人問：當時情形公司很多的廢料，老闆說要裁 剪角架，做比較小的固定器，那台機器沒有腳部的控制器， 所以要用二隻手去控制，二隻手要拿材料，固定好截斷才不 會歪掉，如果材料太短，一隻手要去控制控制器，操作啟動 ，另外一隻手要拿材料，截斷時材料會彈起來，所以我才會 受傷。）證人答：是的。」等語（本院卷第66頁），足認被 上訴人係因所操作機器欠缺腳部控制器，於裁剪角架尺寸更 改時較難操作機台，始不慎受傷，上訴人所辯係因被上訴人 不聽從主管交代之裁切方式致生此次職災事件云云，並非可 採。 ⑶上訴人另抗辯：被上訴人基本之電焊工作都無法勝任，且不 聽其他同事的指導，無法與其他員工配合完成工作，亦無法 對伊交代之工作勝任；雖舉證人李明皇證稱：「被上訴人工 作速度比較慢，品質也不好，我有告知他請他以另外的方式 製作，他回答說知道，可是完成的東西都不符合標準，因為 他做出的成品是歪歪的，我們成品要直直的，所以我請老闆 直接跟他說，因為他不聽我的。」（本院卷第63頁背面至64 頁）、證人廖學聰證稱：「被上訴人比較懶散，工作態度不 好，做出來的東西不符合規格標準，我可以說明就是宜蘭施 作SUM（汽車買賣招牌），施作時不符合標準，有跟他說明 ，但是他不理會，自己做自己的，這是我最記得的一場，後 來這個招牌被颱風吹掉，因為施作不牢固，所以才被颱風吹 走。」（本院卷第64頁背面）、及以證人石志銘證稱：「被 上訴人施作速度比較慢點，我做3套，被上訴人應該還沒完 成1套。」（本院卷第66頁）。然證人李明皇亦證稱：「（ 問：你的工作內容是否需要對原告的工作表現做評量？）老 闆會詢問我他們做得怎麼樣。」、「（問：原告負責燒鐵架 ，證人是否負責監督管理的職務？）不用，不是我負責，沒 有人監督管理，我們只需要看結果就好。」（原審卷第115 頁）、證人廖學聰證稱：「我叫他改他不改的情形下，我跟 老闆說，老闆說做壞的先放旁邊叫原告先做別的事。」（原 審卷第114頁正反面）、證人石志銘證稱：「我沒有直接交 代被上訴人，我只是師傅。」（本院卷第65頁背面）。顯然 渠等對於被上訴人並無監督考核之權責，則渠等對被上訴人 前揭負評是否客觀公正，衡情即非無疑。況被上訴人前曾於 103年9月至104年1月間任職上訴人公司，嗣自行離職，並於 104年12月再次任職上訴人公司之情，乃兩造所不爭執（本 院卷第81頁背面、第196頁背面、第197頁），且有勞保投保 資料表可據（本院卷第100頁），果被上訴人能力確無足勝 任工作，上訴人應無再次予以僱用之理。再者，縱被上訴人 工作品質不佳，上訴人非不得要求被上訴人提出改善方法， 接受在職教育訓練，甚或予採取懲處警告等措施，以強化其 客觀技術能力，並促其主觀上注意改善；被上訴人若仍未改 善，方考慮採取解僱之方式為之。上訴人既未能提供相關證 據資料證明其已為前開適當之處置，而被上訴人仍有拒絕改 善，或故意怠忽工作之情事，則其逕將被上訴人予以解雇， 實有違最後手段性原則，是上訴人據此終止與被上訴人間之 勞動契約，顯非適法。 4、再按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定 ，應向他方當事人以意思表示為之。又對話人為意思表示者 ，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意 思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力， 民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。所謂達到， 係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了 解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上第715號判 例要旨參照）。查上訴人固主張被上訴人於105年1月25日與 趙文松電話聯繫，表示其已傷癒，趙文松隨即以前開違反工 作規則情節重大及不能勝任工作之事由告知原告，自105年1 月26日起終止兩造勞動契約云云，然為被上訴人所否認，上 訴人復未能提出任何證據以實其說，其上開主張，自不足採 。又上訴人另主張其業於105年1月26日在上訴人公司張貼公 告，公告自105年1月26日起終止兩造僱傭關係云云，並提出 公告照片影本4紙為證（原審卷第76至79頁）。惟查，上訴 人並不爭執被上訴人自105年1月26日以後即未至上訴人公司 上班等情，則被上訴人否認曾見到該紙公告，即非無稽。上 訴人既未能提出任何證據證明其在上訴人公司張貼公告所為 終止兩造間僱傭關係之意思表示，已達到被上訴人之支配範 圍，置於被上訴人隨時可了解其內容之客觀之狀態，是尚難 認上開公告得發生終止兩造間僱傭契約之效力。至上訴人主 張其依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定終止勞 動契約之意思表示至遲於勞資爭議調解時或答辯狀送達時到 達被上訴人（本院卷第179頁）；惟上訴人於勞資爭議調解 時僅表示：與被上訴人間係簽締臨時工契約，每日視情況是 否派工，有派工方有工資，勞方職業傷害痊癒後，即與本公 司間無勞動關係等語，已如前述（調解記錄附於原審卷第26 頁），難認其當時有依勞基法第11條第5款、第12條第1項第 4款規定終止勞動契約之意思表示；另於答辯狀亦僅再次重 申趙文松於105年1月25日以電話通知及上訴人於105年1月26 日張貼人事公告通知依勞基法第12條第1項第4款、第11條第 5款規定於105年1月26日終止兩造勞動契約（原審卷第72頁 ），然所辯不足採，已如前述。則上訴人抗辯其終止勞動契 約之意思表示已合法到達被上訴人並生效力云云，亦不足採 取。 5、從而，兩造既於104年12月1日成立僱傭契約，之後未經上訴 人合法終止，自應認定兩造間之僱傭契約仍然存在。被上訴 人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，於法有據。 (三)被上訴人請求上訴人給付工資有無理由： 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 ；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領 之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其 受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服 勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979 號判決要旨參照）。 2、被上訴人主張：伊於105年1月25日已向上訴人法定代理人趙 文松表示傷癒可回復工作等語，核與趙文松陳稱：被上訴人 說他手已經痊癒希望回來上班等語（原審卷第67頁）相符。 且被上訴人於105年3月2日、3月15日勞資爭議調解時明確主 張確認勞動關係存在、應恢復兩造間之僱傭關係，惟均遭上 訴人拒絕，亦有新北市府勞資爭議調解記錄可稽（原審卷第 23至26頁）。足認被上訴人並無離職之意，且有將準備依勞 動契約本旨提供勞務之情通知上訴人，惟為上訴人所拒。揆 諸前揭規定，上訴人應負受領遲延之責任，且被上訴人無補 服勞務之義務，仍得請求上訴人給付報酬。至上訴人主張： 兩造係約定臨時工之性質，須視伊業務之情況，決定是否派 工，有派工始有工資，按日計酬，被上訴人自104年12月30 日起即未上工，既無上工之事實，對伊自無報酬請求權云云 ；亦據被上訴人否認。且兩造間勞動契約關係，具有繼續性 ，而應屬不定期契約，已如前述，上訴人前開主張，自不足 採。則被上訴人主張：上訴人需給付工資之期間應自105年1 月25日起至105年4月30日止，及自105年5月1日起至被上訴 人復職之日止，可堪認定。又兩造對於被上訴人之工資係按 日薪1,900元於次月5日給付乙節，並無爭執（原審卷第137 至138頁）。而105年1月至4月每月應工作日數（即每月日曆 日扣除每週六、週日及依勞基法第37條、勞基法施行細則第 23條規定之紀念日、勞動節日及應放假之日之日數）分別為 5日、16日、23日、19日，則有105年行事曆可佐（原審卷一 第80頁）。據此計算，上訴人自105年1月25日起至105年4月 30日止應給付工資計為11萬9700元【計算式：1,900元×（5 ＋16＋23＋19）＝119,700元】，且應自105年5月1日起至被 上訴人復職之日止，依當月應工作日數（即每月日曆日扣除 每週六、週日及依勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規 定之紀念日、勞動節日及應放假之日之日數），按月於次月 5日按日薪1,900元給付被上訴人，暨自各期應給付日之次日 起至清償日止按年息5%計算之利息，洵堪認定。 五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依 民法第487條僱傭契約法律關係，請求上訴人應給付被上訴 人11萬9700元，及自105年5月1日起至被上訴人復職之日止 ，依當月應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依 勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之紀念日、勞動 節日及應放假之日之日數），按月於次月5日按日薪1,900元 給付被上訴人，暨自各期應給付日之次日起至清償日止按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就前開部分為 上訴人敗訴之判決，並准被上訴人假執行之聲請，核無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 蕭清清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 強梅芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。