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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度勞上字第16號 上　訴　人　保技鋁業股份有限公司 法定代理人　林庭安 訴訟代理人　胡坤佑律師 被　上訴人　陳巧慧 訴訟代理人　魏千峯律師 複　代理人　姚妤嬙律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年12月21日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第77號第一審 判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國102年1月24日起受僱於被上訴人擔 任作業員，於104年11月11日上班途中發生職業災害車禍， 因翌日上訴人致電表示欲資遣伊，伊即申請新北市政府勞資 爭議調解，嗣兩造於104年11月30日進行調解，當日調解成 立方案為「⒈勞資雙方同意調解方案，本案調解方案成立； ⒉勞方依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通 傷病假期滿，雇主應給予留職停薪；如認定結果為職業災害 ，再以公傷病假處理；⒊倘本案經勞動部勞工保險局認定為 職業災害，資方應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定 辦理」；然伊於104年12月9日欲返回工作復工，竟無法進入 上班，並經告知已遭上訴人資遣，要伊領取資遣費並簽收非 自願離職書，伊因認上訴人係違法資遣拒絕簽收；又上訴人 於104年12月10日以信函通知伊因有嚴重精神問題與服用超 量憂鬱症藥物，不能勝任工作，依勞基法第11條第5款終止 兩造間僱傭關係，然伊工作期間表現良好未曾受任何懲戒， 並無任何不能勝任工作等資遣事由，竟遭上訴人片面指稱有 重大精神問題，逕行最嚴厲之終止契約處分，足見上訴人終 止兩造間僱傭關係，並不合法，爰依兩造之僱傭契約及民法 第487條之規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應 給付伊解僱期間之工資1萬7633元暨自105年1月5日起至清償 日止之法定遲延利息，及自105年1月起至復職日止按月於每 月1日給付工資2萬3000元暨自各應給付之翌日起至清償日止 之法定遲延利息，每月並應提撥1440元（計算式:24000×6% ＝1440）至伊勞工退休金個人專戶等情（原審判決確認兩造 間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人1萬7633元暨自105 年1月6日起至清償日止之法定遲延利息，及自105年1月起至 復職日止按月於每月5日給付工資2萬3000元暨自各應給付之 翌日起至清償日止之法定遲延利息，上訴人每月並應提撥14 40元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；上訴人就其敗訴部 分，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，已 告確定）。並答辯聲明：如主文所示。 二、上訴人則以：被上訴人自104年8月19日後，因精神上異常而 有不適任之情形，伊因見被上訴人提出之行天宮醫療志業醫 療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）會診單，發現其 有中高度自殺風險，強烈建議其入院接受精神治療，並同意 其休假至同年10月底，惟被上訴人於同年11月1日恢復上班 後，又於同年月11日發生精神不濟開車自撞電線桿事故，其 顯有精神方面問題，確有不能勝任工作之情，伊依勞基法第 11條第5款規定終止勞動契約，即屬有據，故上訴人請求確 認兩造間僱傭關係存在，及伊應給付其解僱期間之工資，並 自105年1月起至復職日止按月給付工資，且應每月提撥款項 至其勞工退休金個人專戶，皆無理由等語，資為抗辯。並上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人主張其自102年1月24日起受僱於被上訴人擔任作業 員，於104年11月11日上班途中發生職業災害車禍，兩造嗣 於104年11月30日進行調解，當日調解成立方案為「⒈勞資 雙方同意調解方案，本案調解方案成立；⒉勞方依勞工請假 規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主 應給予留職停薪。如認定結果為職業災害，再以公傷病假處 理；⒊倘本案經勞動部勞工保險局認定為職業災害，資方應 依勞動基準法第59條規定辦理」；又上訴人於104年12月10 日以被上訴人因其有嚴重精神方面問題與服用超量憂鬱症藥 物而不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款終止兩造間 僱傭關係之事實，有卷附勞工保險被保險人投保資料表（明 細）、亞東紀念醫院診斷證明書、新北市府勞資爭議調解記 錄、存證信函可憑（見原審卷第15至20頁），並為兩造所不 爭執（見原審卷第132頁），堪信為實。又被上訴人主張上 訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人 則以前詞置辯，是本院所應審酌者，為上訴人以被上訴人有 勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止僱傭契約，是 否有據？兩造間之僱傭關係是否存在？被上訴人請求上訴人 應給付其解僱期間之工資1萬7633元，及自105年1月起至復 職日止按月給付其2萬3000元，每月並應提撥1440元至其勞 工退休金個人專戶，是否有據？茲分別敘述如下。 四、上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之事 由終止僱傭契約，是否有據？兩造間之僱傭關係是否存在？ ㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第5款固定有明文。然雇主 得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法 第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就 勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面， 及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」 之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於 「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」 之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、 95年度台上字第916號判決意旨參照）。 ㈡上訴人雖主張被上訴人自104年8月19日後，因精神上異常 而有不適任之情形，其同意被上訴人休假至同年10月底， 惟被上訴人於11月1日恢復上班後，又於同年月11日發生 精神不濟開車自撞電線桿事故，顯有精神方面問題，確有 不能勝任工作之情，其依勞基法第11條第5款規定終止勞 動契約，即屬有據云云。惟查： ⒈按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解 僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手 段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇 主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直 接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違 背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭 公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高 低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之 情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條 第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件， 尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工 作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終 止勞動契約（最高法院95年度台上391號判決意旨參照 ）。 ⒉被上訴人自102年1月24日起受僱於被上訴人擔任作業員 ，自102年1月24日任職後至104年8月18日期間之工作表 現，並無不能勝任之情形，此觀證人即上訴人之領班鄭 清江於原審到庭證稱略以：「原告（即被上訴人，下同 ）平常的表現表現普通，有比別人出錯多一點，因為原 告有時候不專心，她沒有受過懲處，只是口頭講一講而 已，就是斷刀沒有發現而已，沒有其他的錯。跟同事相 處也還好，對主管領班的態度也都可以，平常跟一般人 一樣算溫和，在這次斷刀及發生車禍之前並沒有發現任 何異常情形」等語（見原審卷第82至83頁），及證人即 上訴人之副理李金波於原審到庭證稱略以：「原告平常 的表現算正常普通，也沒有說特別的差，對於原告的製 程當中，有時候會有斷刀，原告不知道，這部分原告可 能就比較沒有那麼細心。在去年8月之前，我沒有特別 發現原告精神異常」等語自明（見原審卷第88頁）；又 依證人即被上訴人工作單位之組長許惠愉亦於原審到庭 證稱略以：「原告沒有因為工作表現，而受公司懲處， 只有口頭告誡。原告平常情緒本來就不穩定，跟其他同 事相處也是偶而會有一點糾紛，原告的請假率很高，但 是有合乎規定，不會遲到早退，不會無故曠職。我覺得 原告有點像有精神疾病，因為原告很容易生氣，只要是 我的管轄範圍之內的工作，把她做調整，她就容易生氣 」等情以觀（見原審卷第122至124頁），足見被上訴人 自102年1月24日起至104年8月18日止之任職期間，平日 縱曾有情緒比較不穩定或容易生氣之狀況，然與同事相 處上則無任何問題，工作表現亦屬正常普通，其精神更 無特別異常之情形，要難謂其履行勞務給付已符合勞基 法第11條第5款規定對於所擔任之工作確不能勝任之要 件。 ⒊又依證人鄭清江於原審到庭證述略以：「我們加工區有 很多機器，負責鑽孔跟攻牙，原告就是要操作這些機器 ，機器是半自動的，要將半成品拿到機器上面，再按開 關由機器來做鑽孔跟攻牙。接著原告就要看機器是否正 常操作，有無斷刀情形，再檢查成品是否正常」、「作 業員沒有學歷限制，因為都是機器自己在操作，所以比 較簡單，但是有危險性，所以要細心，不然東西鑽壞了 不知道，這樣也是不行的，而且要帶手套，不然手也會 受傷。手套要帶塑膠的，不能戴棉的，不然會勾到棉絮 ，機器也會故障，人也會受傷，手套是公司提供的，我 們去廠務部領的，我都會注意我的員工，是否符合規定 ，如果到鑽孔就一定不能戴棉手套。原告剛開始的時候 有帶過棉手套，後來就沒有了。不管戴棉手套或塑膠手 套，如果操作不當，也是會被機器弄受傷」等情以觀（ 見原審卷第89頁），足見被上訴人平日工作內容，係先 將半成品置放機器上，再按開關由機器進行鑽孔跟攻牙 ，並檢查機器是否正常操作、有無斷刀情形、成品是否 正常等事項，此工作內容固需謹慎操作、熟練處理，然 尚無需具備特殊專業知識，故未限制具一定之學歷。況 被上訴人任職2年多來，亦曾配戴公司提供之塑膠手套 ，且無造成手部受傷及致上訴人機器受損之情形，堪認 被上訴人並無經通知改善仍拒絕改善，或故意怠忽工作 ，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形。 ⒋再者，觀諸被上訴人於104年8月19日恩主公醫院急診會 診單所載內容，被上訴人固有「服用超量藥物、憂鬱」 之症狀，會診結果及意見則記載上訴人有「壓抑、失調 、反覆試圖以藥物、酒精自殺」、「強烈建議入院接受 精神科評估治療」、「慎重告知丈夫病人有自殺風險並 需休養」、「意識略呆滯」、「注意力低下、不集中」 、「態度不合作」「易怒」、「極度激動」、「對丈夫 很生氣、拒絕配合治療」「失眠」、「自殺風險：中高 」等情形（見原審卷第60至61頁）；然承前所述，被上 訴人任職2年多之期間，其表現均屬正常，又參以證人 鄭清江於原審到庭證述略以：「104年8月18日當天原告 叫我換刀的時候，已經發現有好幾百個不良品，我有問 他為什麼已經斷了很多不良品了，怎麼都沒有發現，因 為我們有規定員工要做自主檢查，原告說他昨晚兩點多 還沒有睡覺，工作就沒有專心，因為他前幾天跟別人有 車禍糾紛，鬧到派出所，人家還要告他，所以他心情不 好。我跟他說以後，當天下午他就請假了。因為原告有 甲狀腺的問題有在吃藥，斷刀的時間，原告又有跟人家 車禍，人家還說要告他肇事逃逸，所以他當時情緒有比 較憤慨，平常跟一般人一樣算溫和」等情（見原審卷第 80至82頁），足見被上訴人於104年8月18日之前，其工 作狀況尚屬正常；是難僅憑被上訴人於104年8月19日恩 主公醫院急診會診單記載之內容，即謂被上訴人於104 年8月18日前對於所擔任之工作確有不能勝任之情。 ⒌另被上訴人於104年11月1日恢復上班後，雖於同年11月 11日上班途中發生職業災害車禍，然依證人李金波於原 審到庭證述略以：「11月原告撞電線桿之後有回來公司 請假，那時候原告說上班之前有服用藥物，之前也有吃 藥，但是都清醒，但是那一天，不知道為什麼不清醒， 才會撞電線桿。11月19日左右，原告夫妻有來公司，經 理也是勸他們把身體養好，考量機台作業情況還有原告 的安全等，請她把身體養好。到那一天都還沒有談離職 的事情，後來因為原告車禍就給她休息。當天談話中， 車禍部分因為有保險我們請她出示證明，公司會協助她 出險，因為公司有團保，應該沒有要求公司要另外賠償 ，印象中也沒有要求公司要協助處理車禍的事情，給假 是因為原告有拿診斷證明書，我們依照診斷證明書記載 的天數給原告休養」等語（見原審卷第85頁），亦難謂 被上訴人於104年11月1日恢復上班後，至同年11月11日 上班途中發生職業災害車禍期間，對於所擔任之工作有 不能勝任之情；且參以被上訴人於104年11月11日車禍 後，受有右胸壁挫傷、右側第8、9根肋骨閉鎖性骨折等 傷害，嗣於104年12月8日患處已經癒合，經長庚醫院職 業醫學科醫師診斷後，認定可以復工，並於1個月後返 診評估復工情況，有卷附長庚醫療財團法人林口長庚紀 念醫院104年12月8日診斷證明書可稽（見原審卷第62頁 ）；則被上訴人既經職業醫學科專科醫師評定可以復工 ，依該診斷證明書之診斷及醫囑欄所載，亦未說明其有 精神方面之問題存在，則上訴人就被上訴人於104年11 月1日恢復上班後，有何不能勝任工作之情，既未能具 體說明，即難遽認被上訴人不能勝任工作而准上訴人終 止勞動契約。 ⒍況按職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況 及能力，安置適當工作，並提供其從事工作必要之輔助 設施，此觀職業災害勞工保護法第27條規定自明。而兩 造於104年11月30日成立調解，其內容略為：「勞方依 勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病 假期滿，雇主應給予留職停薪。如認定結果為職業災害 ，再以公傷病假處理。倘本案經勞動部勞工保險局認定 為職業災害，資方應依勞動基準法第59條規定辦理」（ 見原審卷第19頁），則被上訴人於同年11月11日上班途 中發生職業災害車禍，甫經長庚醫院職業醫學科醫師診 斷後，認定患處已經癒合可以復工（見原審卷第62頁） ，已如前陳，然上訴人隨即於104年12月10日以信函通 知被上訴人因其有嚴重精神問題與服用超量憂鬱症藥物 云云而不能勝任公司，依勞基法第11條第5款終止兩造 間僱傭關係，足見被上訴人並無經通知改善仍拒絕改善 ，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義 務等情形。又兩造嗣於105年3月17日再行勞資爭調解時 ，被上訴人曾表示：「如果資方擔心本人健康狀況會影 響職場安全，本人同意依資方要求一起找專業醫師進行 對適工適性的評估。如果專業醫師鑑定本人不宜在資方 工作職場上工作，本人願意資方以工作不能勝任資遣。 如果依專業醫師的專業評估需要調整職務，本人也願意 與資方協商每月薪資。本人請資方與恢復僱用關係，可 以同意在資方要求專業業師進行適工適性專業評估期間 ，請資方同意請假，也可以在請假期間的薪資與資方協 商」等語，惟上訴人就此則表示「無法同意勞方請求恢 復僱用關係與陪同進行適工適性之專業醫學評估」等語 ，有卷附新北市勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷第28 至29頁），顯見上訴人未依職業災害勞工保護法第27條 規定，於被上訴人嘗試漸進式復工階段，與其就工作內 容進行協商，並按被上訴人健康狀況及能力，安置適當 之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，其逕行解 雇被上訴人，尚嫌速斷，即有違解僱最後手段性原則。 ㈢綜上，上訴人就被上訴人於104年12月10日其終止兩造間 僱傭關係時，有重大精神問題致無法勝任工作乙情，既未 能舉證證明，且於被上訴人發生職業災害車禍後，未依法 盡安置義務，亦未與其協商復工後之工作內容或調整其職 務，違反解僱最後手段性原則；故上訴人依勞基法第11條 第5款逕為解僱之行為，於法不合，自不生效力，應認兩 造間之僱傭關係仍繼續存在。 五、被上訴人請求上訴人應給付其解僱期間之工資1萬7633元， 及自105年1月起至復職日止按月給付其2萬3000元，每月並 應提撥1440元至其勞工退休金個人專戶，是否有據？ ㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由 報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又雇主不法解 僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延 責任；且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或 為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞 務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服 勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最 高法院105年度台上字第675號裁定意旨、89年度台上字第 1405號判決意旨參照）。 ㈡承前所述，上訴人於104年12月10日終止兩造之勞動契約 ，不符合解僱最後手段性原則，而不合法，已如前述，自 屬非法解僱，而被上訴人於104年12月9日欲前往上班，即 因指紋機無法感應致無法上班；又被上訴人分別於104年 12月11日、105年1月4日致函上訴人請求恢復僱傭關係等 語，均未獲理會（見原審卷第22至27頁存證信函），嗣於 105年3月17日至新北市政府調解時，上訴人亦拒絕恢復僱 傭關係（見原審卷第28至29頁新北市政府勞資爭議調解紀 錄），應認上訴人自104年12月9日起即拒絕受領被上訴人 提供勞務，負受領勞務遲延責任。而上訴人受領勞務遲延 後，並未催告被上訴人給付勞務，故上訴人受領勞務遲延 之狀態，並未終了；又被上訴人之月薪為2萬3000元，且 上訴人係於次月5日發放前月之薪資，為兩造所不爭執， 則被上訴人主張上訴人應給付其104年12月份剩餘23日（ 即自104年12月9日起至同年月31日）之薪資1萬7633元（ 計算式：23000÷30×23＝17633），及自105年1月6日（ 即應發放月薪翌日）起算法定遲延利息，並應自105年1月 起至復職日止，按月於每月5日給付被上訴人工資2萬3000 元，暨自各應給付日之翌日起算法定遲延利息。至上訴人 雖主張被上訴人已受領資遣費4萬9147元，應予扣除云云 ；然被上訴人並未受領前開資遣費，且上訴人係以資遣費 為由而將該筆款項提存（見本院卷第44頁反面為上訴人自 陳），上訴人資遣被上訴人既屬無據，其以資遣費之名目 提存款項，要難謂已依債務之本旨為給付，自不生清償之 效力；故上訴人主張扣除資遣費4萬9147元云云，並不可 採。 ㈢又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休 金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主 每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百 分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明 文。則依行政院勞動部發布之勞工退休金月提繳工資分級 表（見原審卷第30頁），被上訴人之月薪為2萬3000元， 其月提繳工資為2萬4000元，依勞工退休金條例第14條第1 項規定以6%提繳率計算，上訴人每月應提撥1440元（計算 式:24000×6%＝1440）至被上訴人勞工退休金個人專戶。 ㈣綜上，兩造之勞動契約存在，上訴人自104年12月9日起即 拒絕受領被上訴人提供勞務；準此，被上訴人請求上訴人 應給付其解僱期間之工資1萬7633元暨自105年1月6日（即 應發放月薪翌日）起算法定遲延利息，及自105年1月起至 復職日止按月於5日給付其2萬3000元，每月並應提撥1440 元至其勞工退休金個人專戶，核屬有據。 六、從而，被上訴人依兩造之僱傭契約及民法第487條之規定， 訴請確認兩造間僱傭關係仍為存在，上訴人應給付其解僱期 間之工資1萬7633元暨自105年1月6日起至清償日止之法定遲 延利息，及自105年1月起至復職日止按月於每月5日給付工 資2萬3000元暨自各應給付之翌日起至清償日止之法定遲延 利息，每月並應提撥1440元（計算式:24000×6%＝1440）至 被上訴人之勞工退休金個人專戶，皆為有理由，應予准許。 原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並准被上訴人假執行 之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、另上訴人聲請本院向恩主公醫院函詢被上訴人精神狀況，以 查明被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任云云；然上訴人 就被上訴人於104年12月10日其終止兩造間僱傭關係時，有 重大精神問題致無法勝任工作乙情，未能舉證證明，且於被 上訴人發生職業災害車禍後，未依法盡安置義務，亦未與其 協商復工後之工作內容或調整其職務，違反解僱最後手段性 原則，上訴人依勞基法第11條第5款逕為解僱之行為，不生 效力等情，業經本院認定如前；故本院核無再予調查被上訴 人精神狀況之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本 院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 勞工法庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 書記官 張淨卿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。