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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度勞上易字第10號 上　訴　人　謝建同 訴訟代理人　林哲健律師（扶助律師） 複　代理人　林宗德律師 被　上訴人　寶泰通運股份有限公司 法定代理人　李沃耀 訴訟代理人　丁志達律師 　　　　　　陳錫川律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105 年12月9日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第129號第一審判決 提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國（下同）100年3月12日起受僱於訴外 人環遊國際運通有限公司（下稱環遊公司），擔任大陸旅遊 團司機；環遊公司與被上訴人之法定代理人均為訴外人李沃 耀，環遊公司於102年10月16日指派伊擔任被上訴人之司機 ，被上訴人自102年11月20日起為伊投保勞工保險，伊仍負 責載送大陸旅遊團。伊載送之旅遊團行程為8日，自第1日13 時許至第8日12時許為止，第2日至第8日之工作時間均始自7 時許，第1日至第7日之工作時間均至20時許，每團有7日至 少各延長工作時間（下稱延長工時）3小時，迄103年10月11 日止，共載送165個旅遊團，延長工時之日數合計1,155日， 並有例假160日、休假50日及特別休假18日，合計228日工作 而未休，被上訴人應依105年12月21日修法前勞動基準法（ 下稱修法前勞基法）第24條規定，按每小時工資新臺幣（下 同）102元，加給延長工時工資（下稱延時工資）51萬0,510 元，應依修法前勞基法第39條規定，按每日工資816元，加 倍發給例、休及特別休假工資18萬6,048元。惟被上訴人於 103年10月11日起即未再指派工作，且拒不發給上開延時工 資及例、休、特休假日加倍工資，顯未依僱傭契約（下稱勞 動契約）給付報酬，伊乃於104年3月5日勞資爭議協調會中 依勞基法第14條第1項第5款規定，對被上訴人為終止勞動契 約之意思表示，被上訴人另應依勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第12條第1項規定，按伊離職前6個月平均工資2萬4,8 73元及工作年資3年7個月又2日，給付伊資遣費4萬4,632元 。爰依修法前勞基法第24條第1款、第2款、第39條及勞退條 例第12條第1項之規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付 伊74萬1,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息（下合稱本息）；㈡願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人受僱期間係擔任負責接送大陸旅遊團 之遊覽車司機，旅遊行程為一團8天7夜，除讓遊客於景點下 車遊玩，另應前往購物站購物，為上訴人所明知，依其工作 性質，每日工時並非固定，且無法區分是否例假日或國定假 日，因此約定上訴人在旅遊行程排定之購物站獲取茶水費及 佣金，均屬於上訴人工作時間取得之報酬，上訴人離職後以 延長工時、例假日及國定假日未能休假為由請求該期間之工 資，顯悖於雙方約定及遊覽車司機之業界習慣，自不應准許 。至上訴人未休之特別休假，係可歸責於上訴人而未休，亦 不得請求發給工資。另上訴人受僱時，伊曾告知載送旅遊團 期間禁止飲酒，以維護行車安全，惟伊偶接獲導遊反應上訴 人於載送旅遊團期間飲酒，迭經勸導無果，103年8月至10月 間仍有客戶及導遊反應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，違反 勞動契約或工作規則，情節重大，伊乃於103年10月11日依 勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，依同法第18條 第1款規定，上訴人不得請求資遣費等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲 明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人74萬1,190元 本息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見原審卷第274頁正背面，本院卷第32頁 ）： ㈠上訴人自100年3月12日起受僱於環遊公司，擔任大陸旅遊團 司機，負責載送大陸旅遊團，環遊公司與被上訴人之法定代 理人均為訴外人李沃耀，環遊公司於102年10月16日指派上 訴人擔任被上訴人之司機，被上訴人自102年11月20日起為 上訴人投保勞工保險，上訴人仍負責載送大陸旅遊團，工作 時間須配合旅遊行程。嗣被上訴人於103年10月13日（被上 訴人於本院更正為103年10月11日，見本院卷第45頁背面） 終止僱傭契約原告離職前6個月平均工資24,873元；上訴人 受僱期間共有例假160日、特別休假18日未休。 ㈡兩造約定上訴人每月底薪為1萬5,000元，上班1日夜加給500 元小費，若司機1日未上班，不扣底薪，但無法領取500元小 費。 ㈢上訴人曾於104年2月9日向臺北市政府勞動局申請勞資糾紛 調解，請求被上訴人給付資遣費3萬1,250元、特別休假工資 5萬8,500元、加班費16萬6,000元，合計25萬5,750元，兩造 於104年3月5日調解不成立（見原審卷第177頁）。 ㈣原審卷第18-176頁旅遊團行程表、第182-183頁即103年10月 4日至11日行車紀錄表、第224-231頁導遊工作日誌簿、第 243-250頁環遊公司及被上訴人薪資給付清冊，形式上均為 真正。 五、上訴人主張其自100年3月12日起受僱於環遊公司擔任司機， 環遊公司於102年10月16日指派其擔任被上訴人之司機，均 負責載送大陸旅遊團，迄103年10月11日為止，其延時工作 之日數達1,155日，以每日延長3小時計算，被上訴人應依修 法前勞基法第24條第1款及第2款規定給付延時工資51萬0,51 0元，其又有例假160日、休假50日及特別休假18日未休，被 上訴人應依修法前勞基法第39條規定加倍發給工資18萬6,04 8元，惟被上訴人遲未依上開規定給付工資，其乃於104年3 月5日勞資爭議調解時依勞基法第14條第1項第5款規定終止 勞動契約，被上訴人尚應依勞退條例第12條第1項規定發給 資遣費4萬4,632元等語，為被上訴人所否認，是本件所應審 酌者為：㈠兩造合意之薪資內容是否包括上訴人延時工資及 例、休假日加倍工資（下稱例休假加倍工資）？㈡如是，上 開約定是否違反修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條 之規定而無效？㈢上訴人之特別休假是否因被上訴人以業務 需要為由要求工作而未休畢？㈣被上訴人依勞基法第12條第 1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？茲析述如下： ㈠兩造合意之薪資內容是否包括上訴人延時工資及例休假加倍 工資？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文；又所謂默示之意思 表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思 表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字 第1598號、29年上字第762號判例參照）。另所謂探求當事 人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根 基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗 法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求， 並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利 義務是否符合公平正義。就勞動契約而言，薪資為勞工之主 要權益，若雇主不依勞動契約或勞基法規定給付工作報酬， 勞工得選擇請求雇主依約或依規定給付，若選擇不經預告終 止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第5款 、第4項準用第17條規定參照）。可見若雇主未依勞動契約 給付勞工薪資，勞工具有依約請求給付工作報酬或終止勞動 契約及請求資遣費之權利。則若勞工認為雇主違反勞基法規 定給付延長工時及例休假加倍工資，卻未向雇主表示應依勞 基法規定為給付或終止勞動契約及請求資遣費，且長期領取 其所認之較少薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間 接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取雇主所核 給之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，此與單純之沈默有 別。 ⒉上訴人主張其任職期間每月薪資為固定底薪1萬5,000元及載 送每1團3,500元津貼，其離職前6個月平均工資2萬4,873元 云云。查被上訴人每月除給付固定底薪1萬5,000元及載送每 1團給付3,500元津貼外，另在於旅遊行程排定數個購物站， 並與購物站口頭約定應給付司機之茶水費及佣金，定額茶水 費由購物站當場給付司機，佣金則按旅客消費金額之不同百 分比計算，由購物站當場給付司機，或由導遊先墊付司機， 被上訴人再給付導遊，為上訴人所不爭執（見原審卷第273 頁正背面、第288-290頁）；而關於受僱於被上訴人期間之 工作報酬如何計算，證人即曾受僱於被上訴人之司機李定承 證述：「每月底薪15000元，旅遊行程八天可取得七天的小 費，每天500元，在旅行社安排的購物站，可以取得茶水費 ，每個購物站給的茶水費不一定，例如糕餅店只給兩百元， 珠寶商店會給八百元，平均一團八天可以獲得2300至2500元 不等的茶水費，被告規定司機與導遊不可主動增加購物站， 但是如果客人要求，就會配合增加購物站。另外客人在購物 站消費金額滿一萬元可以抽1%至5%的佣金，平均一團八天可 以獲得2000至29000元不等的佣金。」；證人即任職於被上 訴人之司機吳馥戎亦證述：「我每月底薪15000元，小費是 每一日夜500元，扣除勞健保我每月報酬大約28000元。另外 到日月潭推銷香煙一條我可以獲得200元的獎金，推銷靈芝 可以獲得銷售金額5%的獎金，面膜店不論有無消費都會給司 機茶水費300元，若購物金額超過30000元，就多給司機300 元，到阿里山茶葉店按購物金額可獲得5%的獎金，鑽石店不 論有無消費都會給司機茶水費800元，按購物金額給司機1% 獎金，台東珊瑚店會給茶水費800元及按購物金額給司機1% 獎金，花蓮石頭店會按購物金額給司機3%獎金，台北土特產 店會給茶水費200元及按購物金額給司機1%獎金，鐘錶店茶 水費500元，面膜店茶水費200元、免稅店茶水費200元，一 條根每瓶500元，司機、領隊、導遊各抽100元，另外旅遊團 的客人會給小費。平均一個團可取得茶水費約3000元，獎金 最多會有20000元至30000元，也有司機可拿到獎金100000元 ，小費平均1000元至5000元。另外導遊可能會給司機紅包10 00元至4000元不等。」「遊覽車司機的工作時間沒有所謂的 加班，被告並沒有規定司機可以領加班費，也沒有司機請領 過加班費。我每月獲得報酬平均約7萬元，我認為相當我付 出的勞力。」等語（見原審卷第254-255頁），上訴人復未 予爭執。可知上訴人於任職期間所領取之薪資，除固定之底 薪1萬5,000元及每載送1團3,500元津貼外，另隨所載運大陸 旅遊團購物金額多寡等狀況而變動，且將正常工時（含例、 休假日工作）工資（合稱正常工資）、延時工資，及例休假 加倍工資合併給付。是上訴人主張其每月薪資之內容僅固定 底薪及出團津貼云云，為不可採。 ⒊雖上訴人主張茶水費及佣金係購物站直接給付，乃業界慣例 云云。惟工資即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法 第2條第3款之規定自明。所稱「因工作而獲得之報酬」，係 指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指 在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「 勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念 為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之 勞務反複應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬 勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬）， 即具工資之性質。查茶水費係由購物站直接給付司機，部分 佣金係是由購物站按遊客消費金額之百分比直接付給司機， 雖如前述。惟是否停留各該購物站，係被上訴人與各該購物 站接洽，按旅客購物金額若干百分比給付佣金，亦是被上訴 人與各該購物站所約定，除司機、導遊可獲得佣金，並有一 定比例之佣金付給被上訴人，為上訴人所不否認（見原審卷 第288頁背面-第289頁），上訴人甚且陳稱不可擅自更改或 增加藝品店，如須更改務必回報，否則按消費金額計算之佣 金將不發給導遊等語（見原審卷第289頁正背面）。可見上 訴人自各購物站領取茶水費、佣金，或透過導遊、被上訴人 發給之佣金，係因被上訴人與各購物站已有約定，僅茶水費 及部分佣金由購物站直接給付予包括上訴人在內之司機。矧 如上訴人所言是業界慣例，無庸被上訴人與各購物站約定， 上訴人自可任意選擇停靠之購物站，又豈需要透過導遊或被 上訴人給付佣金？因此，雖上開茶水費及佣金非以薪資之名 目給付，但既是上訴人工作期間所取得之經常性對價，自具 工資性質。 ⒋上訴人又稱延時工資應依勞基法計算，在任職時並無特別提 及加班費之計算方式云云。查上訴人自陳其受僱於環遊公司 及被上訴人公司期間，均係負責載送大陸旅遊團，而每1團 行程為8天7夜（見原審卷第1-5頁背面），除需載送旅客至 景點遊玩，另需至購物站停留，亦有卷附系爭行程表可稽（ 見原審卷第18-176頁）。足認上訴人自受僱擔任載送大陸旅 遊團司機之時起，即知其工作時數並不固定，不僅可能每日 延長工時，並須於例、休假日工作，如其每月薪資僅固定底 薪1萬5,000元及每1團3,500元津貼，上訴人豈願接受如此之 勞動條件，豈可能受僱環遊公司後接受改派至被上訴人擔任 司機（見原審卷第1頁正背面起訴狀）（被上訴人表示承接 環遊公司對上訴人之權利義務，見本院卷第69頁背面）。故 上訴人任職擔任司機載送大陸旅遊團之初，所論及之薪資內 容，顯非僅限固定底薪及出團津貼。又上訴人自100年3月12 日起至被上訴人103年10月11日終止勞動契約止，每月所領 取之薪資，除固定底薪1萬5,000元及每1團3,500元津貼（見 原審卷第243-250頁環遊公司及被上訴人公司薪資給付清冊 ），及1團至少8,000元之茶水費及佣金（見原審卷第273頁 背面上訴人之陳述），但未另外給付延時工資及例休假加倍 工資，自100年3月12日至103年10月11日長達3年7月又2日之 工作期間，上訴人對被上訴人給付薪資之內容（即正常工資 、延時工資及例休假加倍工資全部計入薪資）及方式（由被 上訴人及各購物站分別給付）均無異議，直至104年2月9日 申請勞資爭議調解時，始主張被上訴人未給付特別休假工資 5萬8,500元及加班費16萬6,000元（見原審卷第178頁勞資爭 議調解會議紀錄），與本件起訴請求之特別休假工資及延時 工資金額亦非一致，依前揭說明，上訴人對被上訴人所提之 薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，應認已默示同意。 ⒌依上，上訴人自100年3月12日受僱起迄103年10月11日止， 對前開被上訴人之薪資給付內容及方式，均未曾異議，顯已 默示同意，該薪資給付內容及方式，應為兩造所合意。 ㈡前所述兩造合意之薪資給付關於延時工資及例休假加倍工資 之約定，是否違反修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39 條之規定而無效？ ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內 者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間 在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；雇 主經徵得勞工同意於例假及休假等日工作者，應加倍發給工 資。此觀修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條前段規 定即明。上訴人雖據以主張被上訴人應依各該規定給付延時 工資及例休假加倍工資云云，惟遊覽車業者僱用之司機，其 薪資結構除底薪為固定數額外，另有出團期間之每日津貼50 0元（每團以7日計算），及出團期間抵達購物站之茶水費及 佣金，各該茶水費及佣金金額，常因各種狀況不同而變動， 司機每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。因此， 為免計算正常工資、延時工資及例休假加倍工資之煩雜，倘 遊覽車業者與其所屬司機另行議定延時工資及例休假加倍工 資之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違（最高法院100 年度台上字第1256號判決參照）。是兩造合意之薪資給付關 於延時工資及例休假加倍工資給付方式，倘若不低於基本工 資及以基本工資為基準計算出之延時工資及例休假加倍工資 之總和，則該方式即不違反勞基法之上開規定，即非不得依 兩造之合意給付之。 ⒉上訴人主張其每小時工資102元，每日工資816元，自100年3 月12日起至103年10月11日止，載送165個旅遊團，以旅遊團 行程8日，每團7日至少各延長工時3小時，合計1,155日，被 上訴人應依修法前勞基法第24條第1款及第2款規定給付延時 工資51萬0,510元；其有例假160日、休假50日，被上訴人應 依修正前勞基法第39條規定加倍給付工資17萬1,360元（即 18萬6,048元－特別休假加倍工資1萬4,688元）云云，雖據 提出行車紀錄表為證（見原審卷第182-183頁）。惟上訴人 支領之薪資，除底薪及出團津貼外，尚有購物站之茶水費及 佣金，且將正常（含例、休假工作）工時、延長工時，及例 、休假工作之勞務合併給薪，已於前述。依行政院勞動部所 頒訂最新之106年1月1日起基本工資每月2萬1,009元，按上 訴人任職3年7個月又2日（以3年8個月計算），其正常工時 之最低工資為92萬4,396元〔即21,009元×（3×12月＋8月 ）＝924,396元〕，加上上訴人主張之1,155日延時工資51萬 0,510元〔1,155日×（102元×4/3×2小時＋102元×5/3×1 小時）＝510,510元〕，及例假160日、休假50日加倍工資17 萬1,360元〔即816元×（160日＋50日）＝171,360元〕，總 計160萬6,266元（即924,396元＋510,510元＋171,360元＝ 1,606,266元〕；而上訴人未爭執真正之環遊公司及被上訴 人公司薪資給付清冊所載薪資總額119萬4,917元（見原審卷 第243-250頁），加計任職期間合計載送165個旅遊團，依其 所稱其每團可取得之茶水費及佣金平均約8,000元（見原審 卷第273頁）計算，取得茶水費及佣金總額約132萬元（即 8,000元×165團＝1,320,000元），實際領取之薪資總額則 為251萬4,917元（即1,194,917元＋1,320,000＝2,514,917 元），縱依上訴人於本院改稱每團可取得茶水費及佣金之平 均金額7,000元（見本院卷第69頁背面-第70頁）計算，其實 領薪資總額亦達234萬9,917元〔即1,194,917元＋（7,000元 ×165團）＝2,349,917元〕。兩者互核以觀，上訴人實際領 取之薪資並無低於前所述最新基本工資及上訴人按離職前平 均工資計算出之延時工資及例休假加倍工資總和。揆之前揭 說明，被上訴人前開薪資給付內容，應為法所許，尚無修法 前勞基法第24條第1款、第2款及第39條規定之違反。 ⒊上訴人雖主張其所擔任之司機職務，非屬勞基法第84條之1 工作時間可另行約定之工作，故不能排除勞基法第24條及第 39條規定之適用云云。查勞基法第84條之1係明定經中央主 管機關核定公告之監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不 受上開勞動基準法有關工作時間、例假、休假等規定之限制 ，重點在於工作時間之移調，亦即經中央主管機關核定公告 之監視性、間歇性或其他性質特殊工作者，勞雇雙方就勞動 基準法有關工作時間、例假、休假等規定之限制，得依雙方 合意另定之。本件上訴人所任司機之工作，非適用勞基法第 84條之1之規定，雖為被上訴人所是認（見本院卷第31頁） ，惟因勞雇雙方合意給付之工資，如包括正常工資、延時工 資，及例休假加倍工資，且不低於基本工資及以基本工資為 基準計算出之正常工資、延時工資，及例休假加倍工資等之 總和，該約定實屬有利勞工，並未違背修法前勞基法第24條 第1款、第2款及39條規定，基於契約自由原則，仍應認該約 定為合法有效。故本件縱不得排除勞基法前開規定之適用， 但兩造合意之薪資給付內容既包括延時工資及例休假加倍工 資，且經被上訴人給付，上訴人自無從再依各該規定請求被 上訴人給付。 ⒋依上，被上訴人依兩造合意之薪資內容及方式給付正常工資 、延時工資，及例休假加倍工資，均超逾勞基法之規定，對 上訴人並無不利，自屬合法有效，上訴人應受拘束。上訴人 依修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條規定，請求被 上訴人給付延時工資51萬0,510元，及例休假加倍工資17萬 1,360元，即不能准許。 ㈢上訴人之特別休假是否因被上訴人以業務需要為由要求工作 而未休畢？ ⒈按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給， 勞基法第39條定有明文。足見勞基法第38條所定之特別休假 制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活 為目的，而非使勞工藉此增加工資。雇主倘非因有工作需要 且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。故解釋上須以 勞工因業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該 特別休假工資（最高法院104年度台上字第623號判決參照） 。 ⒉上訴人主張其有18日特別休假未休，雖為被上訴人所是認（ 見不爭執事項㈠）。查證人陸世秀即被上訴人車部經理已證 述若司機要求休假，我就依其要求排休假，約排班兩個月後 ，排休8日至16日等語（見原審卷第234頁）；證人李定承亦 具結證稱被上訴人規定工作兩個月後，得於第3個月休8日， 僅須提前告知調度車輛人員即可，若有突發狀況，得臨時請 假，由公司請其他司機代班等語（見原審卷第252-253頁） ；證人吳馥戎復證述：休假僅須提前告知被上訴人，可休1 、2日或8日等語（見原審卷第254頁）。可見是否請特別休 假，取決於上訴人，殊難逕認18日特別休假係因被上訴人以 業務需要為由要求工作而未休畢。雖上訴人主張其僅於102 年5月9日、102年6月2日至4日、102年6月13日、102年6月28 日、102年8月28日至31日、102年11月16日、103年1月3日、 103年1月12日至14日、103年1月30日、103年6月26日、103 年7月5日、103年8月19日至26日、103年8月4日休假，其餘 時間均未排休，證人陸世秀所述每兩個月排休8至16日，乃 屬不實云云（見原審卷第269頁背面）。然依證人陸世秀所 證，其係依司機之要求而排休，上訴人顯然誤解該證言。又 上訴人就其18日特別休假未休係被上訴人以業務需要為由要 求工作所致等情，並未舉證相佐，依前揭說明，其依修法前 勞基法第39條規定請求被上訴人發給工資1萬4,688元（即每 日工資816元×18日），自有未合，亦不能准許。 ㈣被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是 否合法？ ⒈按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束 勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存 在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制 規定或團體協商外，當然成為勞動契約內容之一部（最高法 院88年度台上字第1696號裁定意旨參照）；又僱傭屬於勞務 契約，受僱人為僱用人服勞務，完全依僱用人之指示，自己 毫無獨立裁量之權，受僱人應依債務本旨，服從僱用人之指 示，服其勞務（最高法院99年度台上字第1017號判決參照） 。準此，勞工對雇主所訂立之工作規則，是否知悉或同意， 均為勞工之工作規範，勞工應依工作規則及雇主之指示，服 其勞務，無獨立裁量之權。 ⑴被上訴人抗辯其曾告知所屬司機載送旅遊團期間禁止飲酒， 如有違反，將予解僱等語，業據證人陸世秀證述李沃耀所經 營公司（包括環遊公司及被上訴人）所屬遊覽車均由其統一 調度，其自受僱於被上訴人時起，即以口頭告知每一司機在 帶團期間不能飲酒，一旦查明有此情事，一律解僱絕無例外 等語（見原審卷第234頁，本院卷第42頁背面、第44頁）。 雖上訴人以證人陸世秀為被上訴人之受僱人，指稱其證詞必 然偏袒被上訴人，與事實不符云云。惟證人李定承亦證述有 口頭告知司機及導遊，帶團期間不能飲酒等語（見原審卷第 253頁），核與證人吳馥戎所述：「有規定帶團期間不可以 喝酒，有宣傳及警告無數次。若被查到喝酒，會停職或開除 ，我印象中有司機因為帶團期間喝酒被開除，但不記得是誰 。」等語（見原審卷第255頁）相符，堪認證人陸世秀所言 非虛，自堪採信。雖上訴人另稱車部經理陸世秀曾向司機表 示，如司機要喝酒，可以於晚上休息時間在飯店喝云云。惟 與前開證人陸世秀、李定承及吳馥戎之證言不符，且未據舉 證證明之，自不足取。 ⑵因此，司機於帶團期間不能飲酒，如有違反將予以解僱，為 上訴人受僱期間所應遵守之工作規範，依上開說明，擔任遊 覽車司機職務之上訴人自有遵守之義務。 ⒉次按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或 工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷 是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、 初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危 險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係 之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性 解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響 雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當 之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼 續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大 」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105年度 台上字第1894號判決參照）。 ⑴被上訴人又抗辯其偶接獲導遊反應上訴人於載送旅遊團期間 飲酒，迭經勸導無果，103年8月至10月間仍有客戶及導遊反 應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，基於旅行團之行車安全及 其商譽業務考量，其得終止僱傭契約等語。查上訴人確有多 次帶團期間飲酒之情形，不僅上訴人自陳其有時在帶團期間 之晚上在飯店飲用鋁罐容量之啤酒1至2瓶等語在卷（見原審 卷第193頁），證人陸世秀亦證述與上訴人同團的司機或導 遊曾多次向其表示上訴人於帶團時飲酒，其向司機及導遊查 證後，即多次當面對上訴人規勸，惟上訴人依然我行我素， 嗣因上訴人屢勸不聽，其乃向被上訴人呈報，建議解僱上訴 人等語（見原審卷第234頁，本院卷第42頁背面-第43頁背面 ），證人李定承證述：「我印象中在帶團時，在晚上休息時 間與原告在飯店喝酒…」（見原審卷第253頁背面），證人 吳馥戎復證稱：「…有在飯店餐廳用餐時看到原告喝酒。」 （見原審卷第254頁背面），足徵上訴人非僅偶一之違規， 且經規勸後仍未改進，上訴人違反勞動契約難謂未達情節重 大程度，客觀上已難期待上訴人採用解僱以外之懲處手段而 繼續其勞動契約關係，且上訴人所為之解僱與被上訴人之違 規行為在程度上係屬相當，符合比例原則，亦與解僱最後手 段性原則無違。依前揭說明，被上訴人依勞基法第12條第1 項第4款規定，由陸世秀於103年10月11日對上訴人表示終止 勞動契約之意（見本院卷第43頁證人陸世秀證詞），應屬合 法有據。 ⑵上訴人雖稱其有時下班後會在飯店內飲用1至2瓶之罐裝啤酒 ，均會於晚上11點前就寢，未曾耽誤上班時間，亦未曾發生 任何駕車事故，自無違反勞動契約或工作規則情節重大之事 云云。惟一般人飲酒後，運動反射神經會變遲鈍，反應能力 亦會變慢，如酒後駕車，對車速、距離、道路狀況之判斷力 相對減弱而容易肇事，不但自身會有危險，亦會對乘客及其 他用路人帶來傷害。又酒精在人體中之代謝速度雖因人而異 ，但大部分的酒精是被肝臟分解而逐漸離開身體，以肝臟代 謝速度，通常需要數小時始能完全代謝，倘若晚上飲酒，一 覺醒來時，酒精成分不一定代謝完盡，如再加上年齡、體型 、服用藥物或身體狀況、體重、人體基因之變素，酒精代謝 之速度更難估算，為確保行車安全，仍不適宜駕車。故遊覽 車司機不僅嚴禁酒後駕車，於駕車之前晚，亦應避免飲酒。 而上訴人以往在帶團期間之晚上飲酒，雖幸未肇事，但無法 確保下次晚上飲酒不會肇事，實不能以乘客及其他用路人之 生命、安全及財產為賭注。上訴人依其中華民國汽車駕駛執 照審查證明書（見原審卷第195頁），另以被上訴人所提導 遊工作日誌簿未載其帶團期間晚上飲酒，白天亦有酒味（見 原審卷第224-231頁），主張其以往晚上飲酒翌日駕車並無 肇事紀錄，顯無違反勞動契約或工作規則情節重大之事，被 上訴人終止勞動契約並不合法云云，洵非可採。 ⑶上訴人又稱車部經理陸世秀於103年10月11日下午僅告知先 停團不排班，並未告知已遭解僱云云。查依證人陸世秀所證 ：其以口頭對上訴人表示，因帶團期間飲酒屢勸不聽，要顧 慮乘客安全，無法再繼續任用你，上訴人有將其所駕駛遊覽 車之鑰匙交還，上訴人當下並未表示解僱無理由，被上訴人 在103年10月13日將上訴人之勞健保退保，上訴人亦未提出 異議等語（見本院卷第43頁正背面），足認被上訴人已對上 訴人表明終止勞動契約之具體事由。雖上訴人否認其係主動 交回遊覽車鑰匙，而是103年10月11日將旅遊團旅客送抵桃 園機場後，由被上訴人指派之司機接走遊覽車云云。惟證人 陸世秀另稱被上訴人之每一司機負責一輛遊覽車，任職期間 不用交回鑰匙等語（見本院卷第43頁），上訴人既未予否認 ，則上訴人之遊覽車遭被上訴人指派之司機駛離，被上訴人 已拒絕上訴人提供勞務，非僅是停團不排班而已。如僅是告 知停團不排班，上訴人何以當下未詢問理由，又未詢問停團 期間？且如只是停團不排班，被上訴人何以於103年10月13 日即將上訴人之勞健保退保（見原審卷第15頁勞工保險被保 險人投保資料表）？衡之常情，證人陸世秀應已於103年10 月11日以言詞向上訴人為因伊飲酒屢勸不聽而予解僱等內容 。 ⒊依上，兩造間之勞動契約既經被上訴人於103年10月11日合 法終止而消滅，上訴人無從依勞基法第14條第1項第5款規定 而於104年3月5日為終止意思表示，更無依勞退條例第12條 第1項規定請求被上訴人給付資遣費4萬4,632元之理由。 六、從而，上訴人依修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條 暨勞退條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付74萬 1,190元本息，均屬無據，不應准許。原審駁回上訴人之請 求及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 23 日 勞工法庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 23 日 書記官 任正人