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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　106年度勞上易字第105號 上　訴　人　曾順正 被 上訴 人　加鑫營造工程股份有限公司 法定代理人　王瑞程 訴訟代理人　陳祖德律師 被 上訴 人　春原營造股份有限公司 法定代理人　蔡常義 訴訟代理人　何宗瑋 　　　　　　張菁菁律師 複 代理 人　郭穎名律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月 28日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第97號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、 第7款分別定有明文。本件上訴人於原審依據勞動基準法（ 下稱「勞基法」）第59條之規定，請求被上訴人給付職業災 害補償新臺幣（下同）154萬6,000元本息。嗣原審就上開請 求，判決上訴人全部敗訴，上訴人就其中32萬1,350元本息 部分聲明不服，提起上訴，並於本院主張其因職業災害而受 有損害，且被上訴人春原營造股份有限公司（下稱「春原公 司」）為新社后橋基礎土建工程之承攬人，被上訴人加鑫營 造工程股份有限公司（下稱「加鑫公司」）為春原公司之下 包商，應連帶負雇主應負之職業災害補償責任，故追加依侵 權行為法律關係及依勞基法第62條規定，請求被上訴人連帶 賠償，並更正上訴聲明為被上訴人應連帶給付32萬1,350元 本息（見本院卷第261頁）。被上訴人雖表示不同意，惟核 均係本於上訴人主張其受有職業災害之同一基礎事實，揆諸 前揭規定，其訴之追加，應予准許。 二、上訴人起訴主張：上訴人自民國99年11月起受僱於春原公司 從事工地工作。加鑫公司為春原公司之下包商，見上訴人工 作認真，遂以日薪1,800元僱用上訴人，上訴人則自101年7 月19日受僱於加鑫公司。新社后橋基礎土建工程由春原公司 得標後，發包予加鑫公司，上訴人在該工程工地從事點工工 作，主要負責鋼筋接合焊燒，因負責之人力不足，上訴人須 常幫忙搬運40公斤以上之鋼筋。詎上訴人於103年5月29日16 時10分許，與江姓勞工及1名原住民勞工，在下層搬運及接 合焊燒，於搬運鋼筋過程中因同事失手滑落，造成上訴人左 肩瞬間承受巨大拉力而拉傷，雖未有明顯外傷，但於103年5 月30日至訴外人建安骨科診所數次後，仍未見好轉，陸續至 其他診所就診亦未能治癒，故於103年6月25日前往訴外人新 北市立聯合醫院骨科就診，經醫師建議以勞工保險職業傷病 門診單看診，斯時始向加鑫公司告知傷情，加鑫公司亦自認 上訴人為「肌肉痠痛之職業傷害」，開立勞工保險職業傷病 門診單給上訴人。嗣上訴人經訴外人亞東紀念醫院職業醫學 科（下稱「亞東醫院」）診斷，所受左肩旋轉帶肌腱炎、左 肩肌腱炎、左肩挫傷、左肩部挫傷疑旋轉袖破裂、左側脊上 肌斷裂等傷害，均為職業傷害。上訴人因此受有醫療費用1 萬310元，及不能領取原領工資之損害31萬1,040元，合計32 萬1,350元之損害。為此，爰依勞基法第59條之規定，請求 被上訴人給付上訴人32萬1,350元，並自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審就上開 請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。至上 訴人超逾上開請求部分，未據上訴人聲明不服，非本院審理 範圍）並於本院主張：上訴人因職業災害而受有損害，且春 原公司為新社后橋基礎土建工程之承攬人，加鑫公司為春原 公司之下包商，應連帶負雇主應負職業災害補償之責任，故 追加依侵權行為法律關係及勞基法第62條規定，請求被上訴 人連帶給付32萬1,350元本息等語。並聲明：㈠原判決關於 駁回後開第2項請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴 人32萬1,350元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。 三、加鑫公司則以：上訴人於103年5月29日僅上半天班，下午並 無上班，且全日工作時間為上午7點到下午4點，故上訴人所 指之16點10分乃下班時間，並非工作時間。另上訴人當時係 與訴外人蔡錕鈺（綽號「阿江」）、林俊雄三人一同工作， 且未聞有人於工作中受傷，亦無記錄可稽。加鑫公司開立勞 工保險職業傷病門診單，僅為方便上訴人就診，是否為職業 災害，依法仍應經由專業鑑定機關認定。上訴人左肩之傷勢 ，乃退化性病變，並非工作造成之受傷，上訴人所提之診斷 證明書，僅能證明上訴人左肩受傷，但無法證明係103年5月 29日下午工作而受傷，上訴人請求賠償為無理由等語，資為 抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、春原公司以：上訴人並非春原公司之員工，其於101年7月25 日即已離職，於103年5月29日與春原公司並無僱傭契約存在 ，上訴人依據勞基法第59條、第62條規定，對於春原公司請 求職業災害補償，並無理由。又上訴人就事發時點，前後共 有3次不同之主張，包括103年6月25日、103年5月30日及103 年5月29日，然調閱加鑫公司103年5月至103年6月份之每日 打卡紀錄，上訴人除103年5月29日僅有上午班外，其餘均未 有任何上班紀錄。且上訴人僅提出診斷證明書證明其左肩受 有傷害，惟就該傷害係因103年5月29日下午工作所致之職業 災害乙節，並未提出證據證明，實難採信等語置辯。並聲明 ：上訴及追加之訴均駁回。 五、兩造不爭執之事項： ㈠加鑫公司為春原公司之包商，上訴人自101年7月19日起受僱 於加鑫公司，於新社后橋基礎土建工程從事點工之工作，主 要負責鋼筋接合焊燒，按日計薪，每日工資1,800元。 ㈡健安骨科診所104年9月28日出具診斷證明書，亞東醫院104 年7月15日出具診斷證明書，新北市立聯合醫院於103年9月3 日出具證明書，診斷上訴人受有左肩旋轉帶肌腱炎、左肩肌 腱炎、左肩挫傷、左肩部挫傷疑旋轉袖破裂、左側脊上肌斷 裂等傷害。 六、上訴人主張其於103年5月29日下午4時10分，於搬運鋼筋過 程中因同事失手滑落，左肩受有左肩旋轉帶肌腱炎、左肩肌 腱炎、左肩挫傷、左肩部挫傷疑旋轉袖破裂、左側脊上肌斷 裂等傷害，而為職業災害，依勞基法第59條規定，請求被上 訴人就其左肩傷害連帶給付職業災害補償等語，為被上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按勞基法第59條所謂職業災害，參照勞工安全衛生法第2條 第4項之規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、 材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職 業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言。另勞基 法第59條所謂之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業 傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其 醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職 業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係， 始得稱之。 ㈡上訴人主張其於103年5月29日下午4時10分受傷時，與春原 公司間有勞務契約存在，依勞基法第59條之規定，請求春原 公司給付職業災害補償等語。然上訴人於101年7月25日已自 春原公司離職，有春原公司提出之上訴人投退保記錄及春源 鋼鐵工業股份有限公司個人歷史紀錄各1紙存卷可稽（見本 院卷第143頁、第145頁），上訴人亦不否認103年5月29日係 領取加鑫公司日薪1,800元，春原公司部分是在99年才領取 月薪3萬2,000元等語（見本院卷第224-225頁）。可見上訴 人主張其受傷之時間即103年5月29日下午4時10分，與春原 公司間已無勞務契約存在。故上訴人依勞基法第59條之規定 ，請求春原公司就其左肩所受傷害與加鑫公司連帶給付職業 災害補償等語，要非可採。 ㈢上訴人主張其於103年5月29日下午4時10分許，與江姓勞工 及另1名原住民勞工，於搬運鋼筋過程中，因同事失手滑落 ，造成其左肩瞬間承受巨大拉力拉傷，而受有傷害等語，固 提出健安骨科診104年9月28日診斷證明書、李烈委診所104 年6月8日診斷證明書、楊士弘中醫醫院104年6月8日診斷證 明書、新北市立聯合醫院103年9月3日診斷證明書、亞東醫 院104年7月15日診斷證明書，及加鑫公司負責人王瑞程簽章 之勞工保險職業傷病門診單與醫療單據等件為證（見原審調 字卷第10-15頁，及原審卷第132-169頁）。然： ⒈上訴人前以其於103年6月25日工作中捆綁組合鋼筋時不慎拉 傷左肩骨骼及肌肉致「左肩部挫傷疑旋轉袖破裂」為由，向 勞動部勞工保險局（下稱「勞保局」）申請自103年6月25日 至104年1月28日期間職業傷害傷病給付。上訴人提出之勞工 保險傷病給付申請書並記載：「103年6月25日當天工作中， 捆綁組合鋼筋時，不慎拉傷左肩骨骼及肌肉」等語【見臺灣 新北地方法院（下稱「新北地院」）105年度簡字第109號行 政訴訟卷（下稱「行政卷」）第47頁】。嗣上訴人於104年4 月20日向勞保局更改其主張為103年5月30日工作中受傷（見 行政卷第56、57頁）。另上訴人提出之勞工保險職業傷病門 診單則記載傷病發生日期為「103年6月12日」（見調字卷第 14頁）。可見上訴人就其主張左肩受傷之日期，前後多次主 張不一。又上訴人於103年5月29日僅上半天班至中午12時， 下午並無上班，有加鑫公司提出之工卡1件存卷可稽（見原 審勞訴字卷第42-43頁）。上訴人雖主張加鑫公司提出之工 卡，記載上訴人於103年5月19日與103年5月29日各出勤半日 ，共出勤16日，卻給付上訴人共17日之薪資，加鑫公司顯然 臨訟杜撰工卡，應認上訴人於103年5月29日下午確有工作等 語，並提出薪資袋1件為證（見本院卷第205頁）。惟依加鑫 公司製作工卡之員工王瑞祥於本院證稱：103年5月29日上訴 人有到現場工作，我們7點上工到12點，下午休息，因為我 有紀錄，我還記得那天下雨，下午沒有工作；當天上訴人有 上工，但是當天12點就下工，沒有下午再搬運鋼筋的事實； 工人上工記錄僅有點工卡，沒有其他的資料，就是根據點工 卡計算上工天數來計算薪資；我們是7點上工，到12點已經5 小時了，所以點工卡上2個半天我都把它算一天，所以給17 日工資等語（見本院卷第155-157頁）。則上訴人於103年5 月29日應僅上半日班，下午並未上工，加鑫公司係將上訴人 兩個半天之工時計算為1天，而給付17天之薪資。上訴人復 未就加鑫公司工卡為虛偽不實提出足資證明之證據，則上訴 人主張加鑫公司臨訟杜撰工卡，應依民事訴訟法第345條第1 項，認其於103年5月29日下午4時10分搬運鋼筋而致左肩受 傷之主張為真正等語，並非可採。 ⒉依證人王瑞祥於本院證稱：103年5月29日與上訴人一同工作 之員工應為蔡錕鈺、林俊雄等語（見本院卷第155-156頁） 。證人蔡錕鈺則於本院證稱：我在工地綽號「阿江」，這是 父母幫我取的綽號，原住民就是林俊雄，上訴人也是跟我一 起在加鑫公司工作，我就是春原公司工地主任大哥；沒有見 過上訴人與兩名同事一起搬運鋼筋，因同事失手滑落鋼筋， 導致右肩拉傷，也沒有聽上訴人講過等語（見本院卷第191 -192頁）。另證人林俊雄證稱：我是泰雅族，時間我不確定 ，在新社后橋基礎工程工地，綽號「阿江」的人就是證人蔡 錕鈺，也有看過上訴人；員工就上訴人、我、蔡錕鈺三人， 還有三個老闆，作業方式人數這樣就夠了；103年5月29日下 午有沒有出工我不記得，我沒有看過或聽過上訴人因搬運鋼 筋而左肩受傷之事；現場就只有我一個原住民等語（見本院 卷第194-197頁）。足見證人蔡錕鈺、林俊雄當時應係與上 訴人一同在新社后橋基礎工程工地工作之人，並未見聞上訴 人因搬運鋼筋而左肩受傷之事。上訴人雖主張不認識蔡錕鈺 、林俊雄，沒有跟他們一起工作等語。惟參以加鑫公司工卡 中確有記載當時與上訴人一同領薪之員工為蔡錕鈺、林俊雄 （見原審勞訴字卷第42頁），而證人蔡錕鈺、林俊雄均證稱 當時係與上訴人一同工作，兩人證詞互核亦無矛盾之處，上 訴人復未提出具體證據證明證人蔡錕鈺、林俊雄之證詞有何 不可信之情形，難認證人蔡錕鈺、林俊雄所為之證詞有附和 、偏袒被上訴人之處而難以憑信。故上訴人主張其與江姓勞 工、另一名原住民勞工搬運鋼筋，因同事失手滑落造成上訴 人左肩瞬間承受巨大拉力受傷，而受有傷害等語，應無可採 。 ⒊上訴人前以工作中捆綁組合鋼筋時不慎拉傷左肩骨骼及肌肉 ，致「左肩部挫傷疑旋轉袖破裂」為由，向勞保局申請職業 災害傷病給付，經勞保局核認屬普通傷病，並非職業災害， 但因上訴人前已領取老年給付，所請傷病給付不應准許，而 以104年6月2日以保職簡字第10402102149901號函覆否准之 ；上訴人不服，循序提起行政訴訟，經新北地院行政訴訟庭 以105年度簡字第109號判決駁回，上訴人不服，提起上訴， 仍經臺北高等行政法院以106年度簡上字第88號裁定駁回其 上訴確定等情，有勞動部訴願卷、行政卷及行政法院判決與 裁定附卷可稽（見外放卷宗、本院卷第291-292頁）。而健 安骨科診所於勞保局審核上訴人申請給付時，已函覆勞保局 稱：「㈠初診日期103年5月30日時間上午10點20分，無外傷 ；活動時會痛，並無主訴至本院前有到其他院所就醫之紀錄 。㈡病歷中並未載明有任何事故發生時間、地點、原因或經 過，病患只述明左肩疼痛了兩天後才來看診」，此有該診所 104年5月15日104健字第0515號函1件在可稽（見行政卷第59 頁）。健安骨科診所另以105年11月29日健字第1051129001 號函覆新北地院行政訴訟庭說明：「一、上訴人103年5月30 日、103年6月4日、103年6月18日、103年9月4日門診治療期 間，皆是次診斷病名『左肩旋轉帶肌腱炎』治療，並未診斷 『棘上肌腱斷裂』，本院所並未做任何超音波或核磁共振攝 影之檢查，無法判別有無棘上肌腱斷裂之情形。二、因本院 所並未診斷病患有棘上肌斷裂之情形，故無法推測是否由工 作中施力不當所導致，而且病患於看診主訴中並未說到發生 原因，病人看診當時並未有肩膀無力、無法抬舉之情形，而 且病患打針吃藥後症狀有好轉，故並未安排病患做進一步檢 查」（見行政卷第164頁）。是健安骨科診所出具之診斷證 明書，僅能證明上訴人左肩疼痛，但無法判別有無棘上肌腱 斷裂，亦無從證明上訴人所受左肩傷勢係因103年5月29日下 午搬運鋼筋所致。 ⒋新北市立聯合醫院103年9月3日出具之診斷證明書固記載上 訴人受有「左肩部挫傷疑旋轉袖破裂」之傷害（見調字第13 頁）。惟新北市立聯合醫院以106年1月20日新北醫歷字第10 63290630號函覆新北地院行政訴訟庭稱：「㈠X光無法直接 診斷棘上肌破裂。㈡103年7月11日病人（指上訴人）接受肩 部核磁共振檢查並非超音波，可判定棘上肌破裂。㈢無法根 據X光或核磁共振來判斷其破裂時間」（見行政卷第184頁） 。原審亦曾函詢新北市立聯合醫院上訴人受有「左肩部挫傷 疑旋轉袖破裂」之傷害，是否係因103年5月29日下午在工地 受傷所致，該院函覆稱：「㈠依病歷記載，係因該傷害前來 診治。㈡經核磁共振檢查，肩部旋轉袖確有破裂」，但未回 覆受傷原因，有該院函文1件存卷可稽（見原審勞訴字卷第 210頁）。是由新北市立聯合醫院之診斷證明書，固可證明 上訴人受有「左肩部挫傷疑旋轉袖破裂」之傷害，但亦無法 證明上訴人左肩受傷肇因於搬運之鋼筋滑脫。 ⒌又亞東醫院104年7月15出具之診斷證明書雖記載：「據外院 病歷記錄，該患者（指上訴人）因左肩疼痛於民國103年6月 30日至新北市立聯合醫院就診；其自述於103年5月底於工作 中與同事一起搬運鋼筋時造成上述傷害，後續固定於該院骨 科就診暨復健，但症狀及左肩活動度未獲明顯改善，103/7/ 11該院之核磁共振顯示上述疾病，建議後續醫療，復健，手 術處理宜以職業傷害處理，並宜使用職業傷病門診單或住院 申請書就診治療」，有該診斷證明書1紙存卷可稽（見調字 卷第15頁）。然亞東醫院亦以105年11月15日亞病歷字第105 1115006號函覆新北地院行政訴訟庭稱：「該患者於民國104 年7月15日至本院職業醫學科就診，診斷左側脊上肌斷裂， 據其自述其於民國103年5月底於工作中與同事一起搬運鋼筋 時造成上述傷害；但依本院診治情況難以認定其斷裂時間， 建議追溯其於民國103年5月30日於健安骨科診所之就診病歷 」（見行政卷第160頁）。足見亞東醫院亦無法判斷上訴人 左側脊上肌腱斷裂原因及時間，尚難僅憑該院診斷證明書， 遽認上訴人主張左肩傷勢係103年5月29日下午搬運鋼筋所致 等語為可採。 ⒍又勞保局於核定上訴人申請職業災害傷病給付時，曾洽調上 訴人就診之病歷資料併全案送請專科醫師審查，經醫師審查 意見記載：「自述103/5/30工作拉傷致左肩疾患。103/5/20 左肩痛已2日，局部疼痛，夾擊現象，診斷：旋轉肌袖肌腱 炎，診所回覆：無外傷。103/6/25日左肩痛數天，工作外傷 ，診斷：肩挫傷，X光：退化性病變併骨刺。103/7/11超音 波：左棘上肌肌腱完全斷裂，肩峰鎖骨關節退化。依病歷記 載，5/20就醫主訴症狀已2天，診所回覆無外傷，左肩疾患 屬退化性病變，與外傷之表現有不一致之處，非職傷或加重 」等語，有勞保局105年12月15日保職傷字第10510141110號 函所附之審查醫師意見存卷可稽（見原審勞訴字卷第79頁） 。嗣上訴人提起行政訴訟後，勞保局再次委請專科醫師補充 醫理見解記載：「⒈骨科診所103年5月30日：左肩痛已2天 ，未提及103年5月29日事故。103年6月4日：左肩痛已一週 。可見疼痛開始在103年5月30日或103年5月29日之前。⒉依 據AAOS（即美國骨科醫學會）附件資料，急性旋轉肌破裂可 見於跌倒時手外伸、用力抬舉、出現jerky motion，此案不 合以上機轉。又為何是左側，而非右側（人多為慣用右手） 」；「㈠103年6月25日X光：左肩骨骼退化性關節炎（DJD） 合併骨刺。103年7月11日MRI顯示肩峰鎖骨關節退化性關節 炎（OA），在硬組織如骨骼皆已退化的情形下，軟組織（肩 袖、脊上肌肌腱）應也已有一定程度之退化。㈡急性傷害通 常表現為強烈疼痛與無力，可能合併骨折或脫臼。慢慢退化 開始為輕微疼痛，隨時間與活動而加劇。使一個完好的肩袖 破裂之力量應十分強大，足以造成（小）出血、局部組織水 腫、鄰近組織撕裂等變化，可見於MRI、手術或病理切片檢 查，此案未進行手術，但MRI檢查未發現以上急性傷害的變 化。㈢退化性肩袖斷裂的起始病症輕微，病程緩慢，患者不 一定就醫，一直到發炎與斷裂達一定程度，一個臨界點時， 才開始尋求治療。過去未就醫，並無法推論不存在退化性肩 袖病變」（見行政卷第237-240頁）。是依勞保局委任之專 科醫師意見，亦認上訴人左肩之傷害，有退化性病變之可能 ，尚難遽認係因103年5月29日下午搬運之鋼筋滑脫所致。 ⒎綜上，上訴人雖受有左肩旋轉帶肌腱炎、左肩肌腱炎、左肩 挫傷、左肩部挫傷疑旋轉袖破裂、左側脊上肌斷裂等傷害， 但無法認定係因上訴人於103年5月29日下午4時10分工作中 因搬運之鋼筋滑落所致，自難認屬職業傷害。故上訴人依據 勞基法第59條之規定，請求被上訴人連帶給付職業災害補償 32萬1,350元本息，亦無理由。 七、上訴人主張春原公司為新社后橋土建工程之承攬人，就上訴 人所受職業災害之損害，應依侵權行為法律關係及勞基法第 62條規定，與加鑫公司負連帶賠償責任等語，為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人主張被上訴人應依侵權行為法律關係連帶負損害賠償 責任，惟並未具體舉證證明被上訴人有何侵權行為致其受有 損害，及其所受損害與被上訴人之行為有相當因果關係。故 上訴人依據侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人 32萬1,350元本息，要非有理。 ㈡又春原公司雖為新社后橋土建工程之承攬人，加鑫公司為再 承攬人，然上訴人左肩所受傷害，並非職業災害，業如前述 。則上訴人依據勞基法第62條規定，請求春原公司及加鑫公 司連帶給付職業災害補償32萬1,350元本息，亦非有理。 八、綜上所述，上訴人依勞基法第59條之規定請求被上訴人連帶 給付上訴人32萬1,350元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 %計算之利息，為無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人 追加依侵權行為損害賠償法律關係及勞基法第62條規定，請 求被上訴人連帶給付上訴人32萬1,350元，並自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，為無 理由，應予駁回。 九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 勞工法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 林哲賢 法 官 郭顏毓 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 書記官 馬佳瑩