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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　106年度勞上易字第115號 上　訴　人　趙翠華 訴訟代理人　黃泓勝律師 被上訴人　　台灣永生細胞股份有限公司 法定代理人　肯傑森（Kenneth Giacin） 訴訟代理人　詹豐吉律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國106 年9 月22日臺灣桃園地方法院106 年度勞訴字第35號第一審判決 提起上訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查 上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同 ）68萬7991元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按 年息5 ％計算之利息。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 就原判決駁回其請求51萬5499元（含加班費29萬7724元、協 助婦幼展加班費6 萬0270元、假日加班費6 萬6502元、特別 休假未休工資9 萬1003元）本息部分不服，提起上訴（見本 院卷一第15頁、39頁），就其餘敗訴部分（即68萬7991元-5 1 萬5499元＝17萬2492元）未據其聲明不服。嗣於本院審理 時，其減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人39萬0974元（含 平日加班費6 萬5464元、假日加班工資23萬4507元、特別休 假未休工資9 萬1003元）之本息（見本院卷二第41頁、107 頁），核與前揭規定相符，應予准許【上訴人未聲明不服上 訴及減縮上訴聲明部分，均非本院審理範圍，不贅】。至上 訴人於本院將其在原審列為平日加班費請求之6 萬9170元部 分，主張應係請求假日加班工資等語，而更正其計算薪資方 式及調整各項請求之金額，核屬同一訴訟標的下不同項目請 求間金額之流動，應僅為事實上及法律上補充，非屬訴之變 更或追加，被上訴人就此金額調整亦無意見（見本院卷二第 108 頁），亦應予准許。 貳、實體部分 一、上訴人主張：伊自民國94年6 月1 日起任職被上訴人，負責 推廣業務，約定每月薪資3 萬5000元，即日薪1166.7元、時 薪145.8 元，嗣於105 年8 月12日因被上訴人通知伊業績未 達標準而自請離職，兩造間勞動契約終止。然伊任職期間， 除約定之工作時間即週一至週五早上9 點至下午5 點外，為 因應被上訴人業務要求，伊在如後附件（即上訴人107 年10 月3 日準備書㈣狀之附表2 ）所示之下班後或星期六、日， 均需再至醫院或飯店商借場地，舉辦媽媽教室推廣業務，商 借場地費用並已向被上訴人報銷，足資證明係被上訴人要求 並同意伊加班，惟被上訴人並未給付伊延長工時及假日上班 之加倍工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39 條規定，請求被上訴人給付加班費6 萬5464元、假日加班工 資23萬4507元。另迄至伊離職止尚有特別休假合計78日未休 ，自得依勞基法第39條規定，按日薪1166.7元計算請求特休 未休工資9 萬1003元（計算式：1166.7元×78日＝91,003， 元以下四捨五入）。以上合計39萬0974元（計算式：65,464 +2 34,507+91,003＝390,974 元），應由被上訴人如數給付 等語。減縮後上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人39萬0974元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息 。 二、被上訴人則以：上訴人雖主張有如附件所示之超時工作情形 ，然上訴人任職期間之每日及每週工作時間係由其自行排定 ，並無如一般內勤人員有固定之出勤時間，故其縱有於平日 晚間及週、六日商借場地舉辦媽媽教室推廣業務，亦係其自 行安排所致，並非伊要求或指示其在正常工時外超時工作。 又伊公司僅對上訴人訂有業務目標控制，倘上訴人確有加班 需求，需依公司規定事前提出加班申請，否則其是否有必要 超時工作，自非公司所得知悉及判斷，其於離職後始主張超 時加班，更乏誠信。況上訴人是否確有於附件所示時間到場 ，尚無從以其曾向公司申請活動費用，或上訴人自行製作之 業務日報表據以認定，公司事後亦無法監督其實際出勤狀況 ，故本件實難認上訴人有超時工作情事。另伊公司早已設立 特別休假制度，並無要求上訴人不得請假，則其或為達業績 故自行決定未申請特別休假，亦非可歸責於公司。從而上訴 人請求加班費、假日加班工資及特休未休工資，均無理由等 語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。 三、經查上訴人主張：伊自94年6 月1 日起任職被上訴人，負責 推廣業務，約定每月薪資3 萬5000元，即日薪1166.7元、時 薪145.8 元；嗣於105 年8 月12日伊自請離職，兩造間勞動 契約終止等情，為被上訴人所不爭執（原審勞訴卷第53頁正 、背面，本院卷一第51頁），並有勞工保險被保險人投保資 料表（明細）、薪資明細、離職申請單存卷可稽（原審勞訴 卷第16頁、27頁、28頁、139 頁），堪認為實在。 四、然上訴人主張：伊於任職被上訴人期間，於附件所示之時間 舉辦媽媽教室而超時工作，但被上訴人並未支付加班費或假 日加班工資，自得依勞基法第24條、第39條等規定請求被上 訴人支付云云，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。茲 查： ㈠按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之…」，勞基法第24條固有明文。然按民法上僱 傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人 於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要 件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱 傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而 言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人 如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與 僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費， 否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人 無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加 班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之 上開規定。是以勞工請求延長工時工資，需在僱主認有延長 工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延 長工作時間時，始得為之。因而雇主為管理需要，規定員工 延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。若 勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因 工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院10 1 年度台上字第792 號判決意旨參照）。 ㈡被上訴人陳稱：伊公司外勤人員如有延長工作時間之需求， 須事前填具加班申請單（於104 年7 月6 日起改採在電腦EI P 系統填寫計畫加班單），經主管核准，始憑以加班等情， 已據提出公司97年11月27日公告記載「員工有加班需求時， 須事先經主管同意始得加班」等語、及公司工作規則第23條 規定：「本公司依第22條辦理後，因工作需要加班時，加班 人員應填寫『加班單』，經權責主管核准後交加班人員憑以 加班。」等語，以及105 年1 月6 日公布之外勤人員出勤管 理辦法第2 條第3 項規定「延長工作時間：除經公司同意外 ，須事前於EIP 系統填寫計晝加班單取得核准，始憑以加班 。延長工作之起迄時間，以外勤人員回報加班需求經公司核 准延長工作為開始時間，及工作結束後外勤人員於EIP 系統 填寫實際加班單，回報公司完成之時間認定之」等件為憑（ 原審勞訴卷第187 頁、188 頁、193 頁、202 頁）。並經證 人即被上訴人之人事部經理陳靜慧證述：加班費不分內勤外 勤，只要有加班事實，就簽加班單再經主管簽核，並由員工 選擇補休或請領加班費；只要業務人員填加班單，交給主管 簽核，即可確認有加班。外勤人員因沒有工作時間的限制， 故他們的加班通常是指國定假日辦活動，但於週間排休而有 加班必要時亦可加班，不過業務人員遇此情形通常會填載修 改單，將原排休日挪到該週其他日；業務員於平日時間如有 加班事實及經主管核實，亦可加班等語明確（本院卷一第49 8 頁至501 頁），自堪信為真正。被上訴人就員工加班事宜 既訂有如上之工作規則可資遵循，上訴人復自94年6 月1 日 即起受僱於被上訴人，為公司資深員工，對上開加班程序自 無諉為不知之理；且上訴人及其他業務部人員於99年間即曾 為參與婦幼展或媽媽教室而填具加班申請單一節，更有被上 訴人提出之加班申請單可佐（本院卷一第485 頁至491 頁） 。堪認上訴人確已知悉公司加班制度無疑。則其果有於正常 工時以外工作之必要，自當遵循上開程序，提出加班申請獲 准，並憑以申請延長工時工資，其理至明。又上訴人並未提 出加班申請單，資以證明其於附件所示時間確有加班需求， 並獲主管同意，則被上訴人抗辯：上訴人未依公司規定提出 加班申請，不能認有加班必要，自不得請求加班費等語，自 非無據。 ㈢上訴人雖另主張：伊確有於附件所示時間舉辦媽媽教室推廣 業務，且商借場地所需費用亦已向被上訴人報銷，足證係經 被上訴人要求並同意伊加班云云，並提出被上訴人公司「20 16業務部作業規範項目」、核銷費用單據暨商借場地舉辦媽 媽教室資料、信用卡帳單、103 年行事曆為證（見原審勞調 卷第12頁、13頁至22頁、23頁至25頁、26頁至29頁，本院卷 一第521 頁至543 頁），暨援引被上訴人提出之日報表光碟 為據（本院卷二第101 頁），以及聲請向附件所示之各機關 函詢其是否確有借用場地舉辦媽媽教室之情事。惟查： ⒈被上訴人抗辯：上訴人係擔任外勤人員，經常性在外工作， 並需配合客戶或活動時間，故其每日或每週工作時間均由其 自行排定等語，已據提出上訴人之業務報表顯示其確有於非 週六日排休之情事可稽（原審勞訴卷第29頁至47頁背面）， 並核與其外勤人員出勤管理辦理第2 條第1 項記載「正常工 作時間：外勤人員應依公司規定之正常工作時間自我記錄工 作時間，回傳公司記載之。但為配合客戶時間，上下班時間 得自行安排，一天工時不得超過8 小時。」（原審勞訴卷第 202 頁）；以及證人即被上訴人前業務部人員馮世弼證述： 公司沒有嚴格規定每日工作時間，但有要求填載週報表，可 分為三個時段上午、中午、晚上等語（原審勞訴卷第122 頁 ）；暨證人即被上訴人公司業務總監王美香證述：業務人員 是週休二日，自主安排休假，無須上下班打卡，每日工時8 小時但無需固定時間等語（原審勞訴卷第221 頁、222 頁） ；證人即被上訴人人事部經理陳靜慧證述：公司外勤人員是 責任制，沒有規定每日上下班時間或每週上班時間等語（本 院卷一第498 頁），悉相符合。上訴人於原審亦已自承：兩 造約定上班時間為8 小時，報表上會有早（9-12點）中（14 -17 點）晚（18-21 點）三個時段由員工填寫，並無固定的 上班時間；約定一週上班五天，如該週假日有上班即補休兩 天等語（原審勞訴卷第118 頁），堪認被上訴人所述上情應 為實在。上訴人於本院翻異前詞，改稱：伊每日上班時間週 一至週五的早上9 點到下午6 點，於離職前一年才改政策無 須強制在週六日休息等語（本院卷一第51頁），殊無可取。 審酌上訴人之上班時間既係由其自行安排，並無固定，則其 雖有於平日晚間或週六、日商借場地舉辦媽媽教室推廣業務 之舉，亦難遽認係在正常工時以外加班。上訴人空言陳稱： 附件所示之時間均在兩造約定之正常工作時間即週一至週五 早上9 點至下午6 時以外，自屬延長工時加班云云，實無足 取。 ⒉再觀諸被上訴人提出之業務報表、電腦填載表單（原審勞訴 卷第29頁至47頁背面、76頁至83頁、208 頁至212 頁，本院 卷二第295 頁至334 頁），以及新北市政府勞工局106 年8 月25日函文檢送之業務報表（原審勞訴卷第130 頁、140 頁 至154 頁），其上記載上訴人每日工作內容包括至醫院發單 、電訪、舉辦媽媽教室、拜訪客戶、處理行政事務等節，上 訴人並自承：該報表所載內容與其事前填載之報表格式及內 容相同；媽媽教室時間係由業務員自己籌辦，並由公司提供 費用等語（見本院卷二第246 頁、247 頁），且有證人馮世 弼證述：媽媽教室在安排的時候會根據客戶時間、場地的方 便性來安排等語可佐（見原審勞訴卷第124 頁）。顯見上訴 人每日工作內容包括舉辦媽媽教室在內，均由其自行決定安 排，而非係被上訴人強制要求須在該時間內進行所為。至證 人馮世弼雖另證稱：公司要求業務人員在每個月15日前提報 下個月的媽媽教室場次，公司也會在完成後核撥場地費、講 師費等，表示公司已經認可加班等語可稽（原審勞訴卷第12 3 頁）。然審酌上訴人於被上訴人公司擔任業務人員，其至 各地舉辦媽媽教室拓展業務，以達成公司要求之績效，本為 其工作範圍；再依其所提出之被上訴人公司「2016業務部作 業規範項目」，亦僅記載「所有外場媽媽教室產生的費用均 需提供消費明細」等文字（原審勞調卷第12頁），則被上訴 人就上訴人進行工作業務所支墊之費用，按上開規定核銷單 據，本屬當然，實無從據此推論係被上訴人指示並已事後同 意上訴人加班。 ⒊況且即令上訴人確實有於附件所示之時間到場工作，並超逾 其每日正常工時，然此與勞工有無加班之必要，本屬二事， 後者係依工作負荷予以判斷，前者則除工作負荷外，亦不能 排除因個人之工作習慣、能力、時間安排、態度等多項因素 所肇致之可能。上訴人既未於事前依循正常之加班程序簽請 被上訴人核准其加班，自不足據以認定其係因有加班必要而 需在正常工作時間外工作。且衡諸上訴人擔任業務人員，舉 辦媽媽教室擴展業務，乃其工作事項之一，其於附件所載長 達數年期間，未依循正常之加班程序簽請被上訴人核准其加 班之客觀情狀以觀，亦難認定上訴人有因舉辦媽媽教室而致 生加班之必要。是以如附件所示之機關就本院詢問上訴人是 否有於附件所示時間借用場地乙節，雖有回覆屬實者（本院 卷一第321 頁至439 頁），亦不足據以認定上訴人有加班之 必要。 ㈣準此，上訴人既未提出加班申請，並獲其主管同意，復無法 證明其確有於延長工時工作之必要，揆諸前揭說明，自難僅 憑上訴人於事後、片面主張其有加班之需求，即遽認被上訴 人有給付相對應加班費之義務。從而上訴人請求被上訴人依 勞基法第24條、第39條規定計付其加班費6 萬5464元、假日 加班工資23萬4507元，自屬無據，不應准許。 五、又上訴人主張：伊於離職時尚有特別休假共計78天未休，被 上訴人未給予伊特別休假，自應按日薪計付特休未休工資9 萬1009元云云，亦為被上訴人否認。且按勞工在同一雇主或 事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年固應依勞基法第38 條規定給予特別休假；然勞基法第38條之特別休假之日期， 應由勞雇雙方協商排定之，亦經勞動基準法施行細則第24條 第2 款規定甚明。另被上訴人公司之工作規則第27條更已規 定：「員工於本公司繼續工作滿一定期間者，每年均依下列 規定給予特別休假…。特別休假日期應由本公司與員工協商 排定之；因年度終結或終止契約而未休，且可歸責於本公司 ，其應休未休之日數由本公司發給工資。」（見原審勞訴卷 第194 頁）。是上訴人繼續工作滿一定期間後，被上訴人固 需給付其一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由上訴 人提出並與被上訴人協商排定。且於每年度終結或終止契約 而未休之休假，需因被上訴人以勞務需要為由要求工作，致 未能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資（最高法 院101 年度台上字第1651號判決參照）。上訴人主張：不論 被上訴人是否可歸責，均應就伊應休未休之日數給付工資云 云，自乏所據。執此，上訴人主張其迄至離職時，尚有未休 之特別休假共計78天一節，固為被上訴人不爭執（本院卷二 第247 頁），然其抗辯：伊公司之特別休假係由員工自行上 網登載，並明確告知日數，自無未給予特別休假之情形，但 上訴人並未提出申請等語，已據提出上訴人之年度假況資料 ，及公司其他員工請假電腦系統表單為憑（原審勞訴卷第48 頁、49頁）。經核上開年度假況資料並已記明上訴人「今年 應休年假天數」、「去年未休年假天數」、「今年已休（未 休）年假天數」等資訊，上訴人復自承：伊未向被上訴人提 出特休假之申請；公司其他同事有請特休，伊係因壓力大， 努力工作仍達不到業績，公司更改業績規則，導致其業績不 佳，故無請特休假；如要申請特休可在系統上申請，特休之 天數即根據勞基法等語（原審勞訴卷第53頁正、背面、54頁 、118 頁），堪認被上訴人抗辯上情應屬可信。上訴人既未 舉證證明其曾指定期日登載特別休假卻遭被上訴人拒絕，或 有其他可歸責被上訴人事由致未能請准特休之事實。併參諸 上訴人經常於週間排定週休假之事，此有業務報表可參（原 審勞訴卷第29頁至32頁、140 頁至154 頁），亦難認上訴人 有因被上訴人提供之業務量過於繁重之故，導致無法安排任 何特別休假之情事。是上訴人迄至離職時雖尚有特休計78天 未休，惟此既難認可歸責於被上訴人所致，則其請求被上訴 人應加倍發給工資9 萬1003元，自無從准許。 六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第39條規定，請求被上 訴人給付上訴人加班費及假日加班工資、特休未休工資共計 39萬0974元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 ，為無理由，不應准許。從而原審判決上訴人敗訴，核無違 誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 勞工法庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 沈佳宜 法 官 邱景芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 書記官 陳泰寧