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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度勞上易字第96號 上　訴　人　洪佩雯 訴訟代理人　王瀅雅律師（法扶律師） 上　訴　人　鴻緯智慧科技股份有限公司 法定代理人　陳亮儒 訴訟代理人　楊明廣律師 上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於中華民國106年6月 30日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第21號第一審判決各自提 起上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 一、上訴人甲○○（下稱甲○○）主張： ㈠伊自民國104年5月21日起受僱於上訴人鴻緯智慧科技股份有 限公司（下稱鴻緯公司）擔任業務助理，每月工資為新臺幣 （下同）2萬8000元；又伊於105年2月20日將懷孕消息告知 直屬主管吳建立經理，詎鴻緯公司於105年3月8日竟以伊不 能勝任工作為由，通知將依勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5款規定，於105年3月17日資遣伊，鴻緯公司上開懷孕 歧視，經新北市就業歧視評議委員會（下稱評議委員會）調 查後評議就業歧視成立，裁處鴻緯公司罰鍰30萬元，故鴻緯 公司終止僱傭契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在； 鴻緯公司應給付伊工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害 ，其項目及金額如下： ⒈自105年3月18日至同年10月31日之工資19萬7400元： 鴻緯公司交付伊員工資遣通知書，表示於105年3月17日終 止契約，已預示拒絕受領勞務，伊無補服勞務之義務，仍 得請求鴻緯公司給付自105年3月18日至同年10月31日止之 工資。故鴻緯公司應給付伊上開期間工資合計20萬9067元 （計算式：每月工資28000元÷30日×l4日＋28000元×7 月＝209067元，元以下4捨5入，下同）。而鴻緯公司於資 遣伊後，於105年6月7日將自105年3月1日其至同年月17日 止之薪資1萬2420元及資遣費1萬1667元合計2萬3760元匯 入伊之帳戶，故鴻緯公司應再給付伊19萬7400元（計算式 ：000000－00000＝197400）。 ⒉產假期間工資5萬2267元： 伊已於000年00月0日生產，依勞基法第50條第1項前段、 第2項前段及性別平等法（下稱性平法）第15條規定，鴻 緯公司應給予伊8星期之產假，並給付產假期間工資。故 鴻緯公司應給付伊產假期間即自105年11月1日起至同年12 月26日止之工資5萬2267元（計算式：月薪28000元÷30日 ×56日＝52267元）。 ⒊育嬰留職津貼損失10萬3680元： 伊自104年5月21日起受僱於鴻緯公司，任職已滿6個月， 依性平法第16條、第21條之規定，伊得申請育嬰留職停薪 ，且鴻緯公司不得拒絕，爰以起訴狀繕本之送達向鴻緯公 司為育嬰留職停薪之申請。又伊每月薪資為2萬8000元， 勞工保險投保薪資為2萬8800元，依上開規定本得請領月 投保薪資60％，為期6個月之育嬰留職停薪津貼共10萬 3680元（計算式：28800元×60％×6個月＝103680元）； 惟鴻緯公司於105年3月17日即將伊退保，致伊無法領取此 筆津貼，依就業服務法之規定，自應由投保單位即鴻緯公 司按給付標準賠償之。故鴻緯公司應給付伊育嬰留職停薪 津貼損害10萬3680元。 ⒋非財產上損害40萬元： 伊甫將已懷孕消息告知鴻緯公司，旋遭藉故伊不能勝任工 作而將伊資遣，其懷孕歧視明確，伊自得依上開性別工作 平等法規定請求鴻緯公司賠償非財產上之損害。又鴻緯公 司資本額為1億元，因伊懷孕即將伊資遣，惡意明顯，伊 初為人母，且懷孕初期害喜嚴重身體感覺不適，非但未受 鴻緯公司之祝福及體諒，反而將伊資遣，致伊頓失工作及 收入，且於孕期中為維護權益，尚須挺著大肚子來回奔波 提出申訴、申請調解，精神上確受有痛苦，爰依性平法第 11條第2項、第26條、第29條規定，請求鴻緯公司給付非 財產損害40萬元。 ⒌綜上，鴻緯公司應給付伊自105年3月18日起至同年10月31 日止之工資19萬7400元、產假期間工資5萬2267元、育嬰 留職津貼損失10萬3680元及非財產上損害40萬元，合計75 萬3347元及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月25日起至清 償日止之法定遲延利息（原審判命鴻緯公司應給付甲○○ 19萬7147元及自106年1月25日起至清償日止之法定遲延利 息，並駁回甲○○其餘之訴；兩造各就其等敗訴部分，聲 明不服提起上訴）。 ㈡並上訴聲明：⒈原判決關於駁回甲○○後開第2項之訴部分 裁判廢棄；⒉鴻緯公司應再給付甲○○55萬6200元及自106 年1月25日起至清償止之法定遲延利息。另答辯聲明：上訴 駁回。 二、鴻緯公司則以： ㈠按雇主依性平法第31條規定，固應就差別待遇之非性別、性 傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素 ，負舉證責任，惟其前提是：「員工必需先對『因為性別因 素（原因），遭受雇主不利待遇（結果）之間的「基礎事實 」與「因果關係」，為相當之釋明，而甲○○釋明之理由為 「懷孕」，然伊係因甲○○有經常性遲到、請假之情事，而 以其不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定予以資 遣，並依法給予資遣費及非自願離職證明，要非因知悉其懷 孕而予以資遣，評議委員會認甲○○於105年2月20日以LINE 告知其主管吳建立經理懷孕，作為伊知悉申訴員工懷孕之認 定時點，實屬有誤，吳建立亦為公司業務部職員，僅資歷及 編制較甲○○資深且高階，然非公司經理人及負責人，亦非 人事行政主管，不得「視同僱主」；又依105年2月22日業務 會議紀錄，與會人員均無提及「申訴員工懷孕」之事，惟原 行政處分機關卻疏未調查；另於105年2月22日會議後，至10 5年3月8日伊始正式通知資遣，原行政處分機關縱認伊勸導 資遣不力，亦屬公司解雇勞工有無理由，而非性別歧視範疇 ，故伊終止僱傭關為合法，甲○○自不得請求伊給付自105 年3月18日至同年10月31日止之工資19萬7400元、產假期間 工資5萬2267元、育嬰留職津貼損失10萬3680元及非財產上 損害40萬元（合計75萬3347元）等語，資為抗辯。 ㈡並上訴聲明：⒈原判決不利於鴻緯公司之部分裁判廢棄；⒉ 上開廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴及假執行之聲請 。另答辯聲明：上訴駁回。 三、甲○○主張伊自104年5月21日起受僱於鴻緯公司擔任業務助 理，每月工資為2萬8000元；又鴻緯公司於105年3月8日以伊 不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，通知將於 105年3月17日資遣伊；另伊以鴻緯公司終止僱傭契約係因懷 孕歧視為由，向評議委員會申訴，經該會評議就業歧視成立 ，裁處鴻緯公司罰鍰30萬元之事實，有卷附員工資遣通知書 、新北市政府105年8月11日新北府勞資字第10509058081號 函、評議委員會審定書、新北市政府勞資爭議調解紀錄、勞 工保險被保險人投保資料表（明細）可稽（見原審卷第18至 29頁、第32頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第112頁） ，堪信為實。又甲○○主張鴻緯公司因懷孕歧視為終止契約 並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，鴻緯公司應給付伊 工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元 等語，鴻緯公司則以前詞置辯，是本件所應審究者，為鴻緯 公司有無就業歧視？其依勞基法第11條第5款規定，終止兩 造間僱傭契約是否合法？若是，則甲○○請求鴻緯公司應給 付其工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬33 47元，是否有據？茲分別敘述如下。 四、鴻緯公司有無就業歧視？其依勞基法第11條第5款規定，終 止兩造間僱傭契約是否合法？ ㈠按性平法第35條規定「法院及主管機關對差別待遇事實之認 定，應審酌兩性工作平等委員會所為之調查報告、評議或處 分」，本件甲○○在懷孕期間，遭鴻緯公司解僱，甲○○向 評議委員會申訴，經評議委員會決議裁定就業歧視成立，該 會認定有就業歧視之理由略為：「甲○○於105年2月20日以 LINE告知吳建立經理其已懷孕一事，應可視為鴻緯公司知悉 甲○○懷孕之時點…；鴻緯公司所稱資遣甲○○之理由（包 括：有關遲到請假過於頻繁、不願配合外出展銷或輔銷、工 作效率不佳），應非真正解僱甲○○之原因；…鴻緯公司所 稱原本在105年1月間就打算資遣甲○○之說詞矛盾，且會議 中表示在甲○○經勸導無效後方以資遣方式處理，然甲○○ 並未接到此訊息或會議記錄，則公司未依其會議決議執行勸 導即予以資遣，顯不合常理…」等語（見原審卷第22至24頁 ），依性平法前開之規定，本院應審酌評議委員會之評議， 合先敘明。 ㈡鴻緯公司雖辯稱評議委員會認甲○○於105年2月20日以LINE 告知其主管吳建立懷孕，作為伊知悉申訴員工懷孕之認定時 點，實屬有誤，吳建立非公司經理人及負責人，亦非人事行 政主管，不得「視同僱主」；又依105年2月22日業務會議紀 錄，與會人員均無提及「申訴員工懷孕」之事；另於105年2 月22日會議後，伊至105年3月8日始正式通知資遣，原行政 處分機關縱認伊勸導資遣不力，亦屬公司解雇勞工有無理由 ，而非性別歧視範疇云云。惟查： ⒈觀諸證人即鴻緯公司業務部經理吳建立於原審到庭證述略 以：「我第一次知道甲○○懷孕，是在105年2月20日看到 甲○○所傳懷孕訊息的簡訊，那天是假日，因為我在假日 請甲○○查一些事，並提醒有些東西要處理，甲○○才跟 我說她懷孕之事，105年2月22日當天一早就開業務會議， 在105年2月22日會議結束後的當天，我就跟乙○○董事長 說原告跟我說她懷孕的事」等語（見原審卷第209至210頁 、第212至213頁），是吳建立既於105年2月22日會議結束 後，當天即向鴻緯公司法定代理人乙○○轉述甲○○告知 懷孕之事，足見鴻緯公司法定代理人乙○○於105年2月22 日會議後即已知悉甲○○懷孕一事。則依鴻緯公司法定代 理人乙○○於新北市政府勞工局訪談時陳稱略以：「董事 長及總經理於105年3月7日決定資遣甲○○，要求吳建立 經理通知甲○○」等語（見原審卷第137頁新北市政府勞 工局訪談紀錄），堪認鴻緯公司於105年3月7日決定終止 與甲○○之僱傭契約時，確已知悉甲○○懷孕之事；故與 吳建立是否為公司經理人、負責人或人事行政主管，及得 否「視同僱主」，並無關連。 ⒉又依證人吳建立於原審到庭證述略以：「我有出席105年2 月22日公司的業務會議，我就是會議紀錄裡的MARK，會議 紀錄中『請mark處理甲○○出勤問題，她的行為已經影響 業務單位日常作業，也造成公司管理困難，如勸導還是沒 改善，就依勞基法規資遣作業執行吧！』，是公司的決定 ，我沒辦法表達意見。甲○○在105年2月22日以前就有出 勤狀況不正常的問題，但什麼時候開始我不清楚。我曾要 求甲○○改善出勤狀況，我講過後，甲○○有做調整，出 缺勤就比較正常，但講完過一、二個禮拜，甲○○又有臨 時請假的狀況，原告請病假、事假、補休都有」等語以觀 （見原審卷第209至212頁、第215頁）；該次會議既已作 成先由吳建立勸導甲○○改善出勤問題，若未改善始依勞 基法規資遣作業執行之決定，且依吳建立之前開證言，甲 ○○經勸導後會有1、2週出勤較正常之期間，然吳建立於 原審既到庭證述略以：「（問：你所謂你曾經跟甲○○提 醒講過出缺勤狀況要留意，甲○○曾經有一個禮拜的狀況 比較好，你是在什麼時候對甲○○做上開的提醒？甲○○ 是在什麼時候有短暫改善？）實際時間點我不記得了；（ 問：你對甲○○做上開的提醒，是在105年2月22日開會前 還是開會後？）是在開會前，開會前多久我不記得了」等 語（見原審卷第213頁），足見吳建立既知甲○○懷孕狀 況，復知悉公司將以出勤狀況作為決定甲○○之去留，卻 仍未徹底執行會議中先為勸導之決議，要難謂鴻緯公司終 止與甲○○之僱傭契約係因其出勤狀況不佳所致，其原因 確係本於甲○○懷孕之事實。準此，鴻緯公司終止其與甲 ○○間之勞動契約，已違反性平法第11條第1項之規定甚 明。 ⒊鴻緯公司雖又辯稱甲○○有經常性遲到、請假之情事，故 以其不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定予以 資遣云云，並據提出甲○○之出勤明細表、差假記錄為憑 （見原審卷第80至88頁）。然查： ⑴按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不 能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所 擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝 任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、 身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為 而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在 於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發 展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82 號、86年度台上字第688號判決意旨參照）。又按僱主 對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為 維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可 逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種 懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係 ，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時， 因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作 權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解 僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保 障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無 法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就 其內容而言，實不外為比例原則下必要性原則之適用。 換言之，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重 之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。 ⑵觀諸甲○○之出勤明細表、差假記錄為憑（見原審卷第 80至88頁），雖有自104年5月21日起至105年2月29日間 之上班日（183日），累積總遲到1177分鐘，另有累積 事假128小時，105年3月份之上班日，每日請事假，累 積事假20小時之情形；然甲○○是否對於所擔任之工作 確不能勝任，則未據鴻緯公司舉證以實其說，且鴻緯公 司於105年2月22日公司之業務會議，既已作成先由吳建 立勸導甲○○改善出勤問題，若未改善始依勞基法規資 遣作業執行之決定，卻仍未徹底執行會議中先為勸導之 決議，其未經預告復未具理由，亦未經人事考評、懲處 階段，逕行使懲戒解僱之處分，難認鴻緯公司終止與甲 ○○之僱傭契約係因其出勤狀況不佳所致，足見「懷孕 」一事始係鴻緯公司決定資遣甲○○時之重要關鍵考量 原因，自難僅因甲○○於前開期間有經常性遲到、請假 之情，遽謂其有何能力上不能完成工作即怠忽所擔任之 工作致不能完成之事實。至鴻緯公司雖再主張事後曾通 知並同意甲○○回公司工作云云；但此既係事後之舉， 且鴻緯公司於105年3月8日向甲○○預告將於同年月17 日終止僱傭契約之意思表示，則其終止後，縱曾事後通 知並同意甲○○回公司工作，仍難認其終止僱傭契約係 合法。故鴻緯公司前開所辯，即不可採。 ㈢綜上，鴻緯公司終止其與甲○○間之勞動契約，係違反性平 法第11條第1項規定，本件業經新北市就業歧視評議委員會 審定就業歧視成立（違反性平法第11條），鴻緯公司不服勞 動部106年3月31日勞動法訴字第1050024438號訴願決定（見 本院卷第79至86頁），提起行政訴訟，仍經原審法院以106 年度簡字第72號判決駁回其行政訴訟（見本院卷第87至101 頁），是評議委員會審定鴻緯公司就業歧視成立之評議結果 ，應可採據。準此，鴻緯公司既有就業歧視，其以甲○○有 經常性遲到、請假而不能勝任工作為由，依勞基法第11條第 5款規定，終止兩造間僱傭契約，即不合法。 五、甲○○請求鴻緯公司應給付其工資、育嬰留職津貼損失及非 財產上損害，合計75萬3347元，是否有據？ ㈠鴻緯公司以甲○○有經常性遲到、請假而不能勝任工作為由 ，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，既不 合法，已如前陳；是就甲○○請求鴻緯公司應給付其工資、 育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元，是否 有據，各審究分述如下： ⒈自105年3月18日至105年10月31日之工資19萬7400元： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者， 不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給 付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情， 通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法 第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又雇 主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領 勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原 定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字 第1405號判決意旨參照）。查甲○○於鴻緯公司通知其 前往領取工資及資遣費時，已表示不接受資遣（見原審 卷第98頁新北市政府勞動檢查處勞動檢查紀錄），足見 甲○○在鴻緯公司終止僱傭契約前，並無任意去職之意 ，鴻緯公司逕行終止僱傭契約，應認其拒絕受領勞工提 供之勞務，即應負受領遲延之責，甲○○無須補服勞務 ，仍得請求報酬。 ⑵再按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改 調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資，勞基法第51條 定有明文。此條之立法目的乃為保護妊娠期間女工身體 之健康，得為較輕易之工作，且雇主不得減少其工資。 則依其意旨，若雇主在女工妊娠期間，自行將其改調較 為輕易之工作且未減少其工資，自無不許之理。又雇主 調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下 列原則：①基於企業經營上所必須，且不得有不當動機 及目的。但法律另有規定者，從其規定，②對勞工之工 資及其他勞動條件，未作不利之變更，③調動後工作為 勞工體能及技術可勝任，④調動工作地點過遠，雇主應 予以必要之協助，⑤考量勞工及其家庭之生活利益，勞 動基準法第10條之1亦有明文。是若雇主因考量勞工於 妊娠之情形，改調較為輕易之工作，亦未減少其工資， 於不違反勞基法第10條之1規定之前提，其調動應屬合 法。經查： ①承前所述，甲○○在鴻緯公司終止僱傭契約前，並無 任意去職之意，鴻緯公司逕行終止僱傭契約，應認其 拒絕受領勞工提供之勞務，即應負受領遲延之責，洪 佩雯無須補服勞務，固仍得請求報酬；然查，甲○○ 雖主張鴻緯公司之人事主管劉秋菊通知伊回去工作， 並非從事原來之業務助理工作，故伊無法接受云云（ 見原審卷第116至117頁）。惟依甲○○前於105年3月 28日凌晨1時5分發送內容：「再麻煩你幫我告知公司 ：1.明細的部分我拒絕簽名，2.對於回去上班調動去 包產品或外派發DM我認為我身體不適任也無法接受， 與我原本的工作性質也差異太大。以上」等語之簡訊 （見原審卷第105頁），及鴻緯公司於105年3月28日 中午12時28分已由其人事部門主管劉秋菊發送「公司 說請你明天回來上班，但工作內容會找輕鬆的工作給 你」及於同年月29日上午10時40分發送「方便時回我 電話」等語之簡訊予甲○○，而甲○○卻於105年3月 29日上午10時45分回稱「不方便，有什麼事？」等語 之簡訊予劉秋菊（見原審卷第105頁手機畫面截圖） ，足見甲○○至遲於105年3月29日上午10時45分已知 悉鴻緯公司表示受領勞務之意，並催告其給付勞務， 且鴻緯公司僅表示「工作內容會找輕鬆的工作給你」 ，即難遽謂鴻緯公司係告知其從事非原來之業務助理 工作。又劉秋菊復於105年3月29日上午10時45分回傳 「想知道你有什麼想法而已啊。公司還是叫我先通知 你啦」之訊息予甲○○，甲○○則於同日上午10時45 、46分回傳「喔。你就說你有通知」等語，劉秋菊遂 於同日上午10時47分撥打LINE語音通話，惟甲○○未 接聽，且於同日上午10時48分至50分傳送訊息：「我 知道啊。我已經把我的聲明提出來了，就這樣呀。就 不用花時間在沒效率的溝通」等語（見原審卷第105 頁）；由上以觀，鴻緯公司於105年3月8日向甲○○ 預告於同年月17日終止僱傭契約之意思表示，固不合 法，兩造僱傭關係仍屬存在，然鴻緯公司已另通知並 同意甲○○回公司工作，且由人事部門主管劉秋菊轉 知「工作內容會找輕鬆的工作給你」等語，況依證人 吳建立於原審到庭證述略以：「通知甲○○回去是要 給她做比較輕鬆的工作，還是在業務部門，但不需要 負責打單，是貼標籤之類的工作」等語（見原審卷第 214頁），益見鴻緯公司並未確定亦未告知甲○○返 回公司係從事非原來之業務助理工作；惟甲○○逕認 鴻緯公司將調動其從事非原來之業務助理工作，拒絕 返回鴻緯公司提供勞務，顯係曠職，依勞工請假規則 第7條所定事假期間不支給工資之法理（即「勞工因 有事故必須親自處理者，得請事假，1年內合計不得 超過14日。事假期間不給工資」），雇主亦無庸支給 曠工期間之工資。則鴻緯公司既對甲○○表示受領勞 務之意，並催告其給付勞務，而甲○○自105年3月30 日後未至鴻緯公司處提供勞務，即屬曠工，自105年3 月30日起至105年10月31日曠工期間之工資，鴻緯公 司應無須給付。 ②甲○○雖主張鴻緯公司通知其回公司工作，係欲調動 其去包裝產品或外派發DM，其考量身體狀況，不同意 變更工作內容，始未返回工作云云，並據提出與吳建 立之對話譯文為憑（見本院卷第73至75頁）。但查， 觀諸前開甲○○與吳建立之對話譯文內容，吳建立固 曾表示「老實說他叫你回來上班，也是會把你外派， 我說第二個就是他請你回來上班，但是還是會派你出 去外面展銷啦」，然甲○○已表示「我都不接受阿」 ，吳建立隨即稱「所以最好的方法就是如果說你可以 回來，你就作內勤的工作，對不對，這樣說就好了」 ，甲○○則表示「是啊，我覺得我照樣上我的班，按 照正常程序請假，我沒有問題啊，我一剛開始就是這 樣講…而且我請假安胎請到最後也是無薪假，我不懂 對公司來講有什麼差別…」，吳建立則稱「我明天跟 陳董聊看看啦，看看他們到底要怎麼做比較好…最好 的方法就是你回來上班，然後正常請假的方式來做， 看這樣可不可以」（見本院卷第73至76頁），顯然鴻 緯公司並未確定欲調動甲○○前去包裝產品或外派發 DM之工作，且吳建立已表示會與鴻緯公司法定代理人 商量如何處理，而請甲○○先行返回到班，依正常請 假程序進行，然甲○○於吳建立通知其先行返回工作 時，仍拒絕返回鴻緯公司提供勞務，且其明知未到職 應循請假方式處理，卻未依正常程序請假，即係曠職 ，是依甲○○所提與吳建立之對話譯文，仍難據採為 對其有利之認定；故甲○○前開主張，並不可採。其 聲請再予傳訊於原審已到庭之證人吳建立欲證明鴻緯 公司通知其返回工作之內容，亦核無必要。 ⑶綜上，甲○○之工資為每月2萬8000元，此為兩造所不 爭（見原審卷第208頁）；是甲○○請求鴻緯公司自其 表示於105年3月17日終止勞動契約之翌日（即105年3月 18日）起至105年3月29日止，共計12日之薪資1萬1200 元（計算式：28000÷30×12＝11200），核屬有據；至 其請求自105年3月30日起至105年10月31日曠工期間之 工資，則屬無據。 ⒉產假期間工資5萬2267元： ⑴按女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期。前項 女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給 ，勞動基準法第50條第1項前段、第2項前段定有明文。 查鴻緯公司於105年3月8日以「勞工對於所擔任之工作 確實不能勝任」為由，預告與甲○○於105年3月17日終 止兩造間之勞動契約，其終止不合法，業如前述，自不 生終止勞動契約之效力。又鴻緯公司之人事主管劉秋菊 雖於105年3月30日下午4時30分傳送「總經理又再一次 通知我，叫我通知你明天回公司上班，明天是3月31號 了，如果你明天再沒有回來上班，就當你是自動離職」 等語之簡訊予甲○○（見原審卷第105頁），惟勞工如 欲終止其與雇主間之勞動契約，亦應由勞工以明示方式 為終止，不得以雇主設定條件，勞工不為回應即以認勞 工表示終止之默示或擬制方式為之，是劉秋菊雖曾發送 上開簡訊，亦不得認甲○○已於105年3月30日表示終止 與鴻緯公司間之僱傭契約。另鴻緯公司除上開105年3月 8日為終止與甲○○間僱傭契約外，亦無其他表示其終 止兩造間勞動關係之意思表示，則鴻緯公司前開之終止 既不合法，甲○○雖持續曠工，鴻緯公司僅係無庸給付 其曠工期間之工資，惟兩造間之僱傭契約仍屬存在。 ⑵又甲○○於000年00月0日生產，且其每月工資為2萬800 0元，為兩造所不爭（見本院卷第112頁），是依勞動基 準法第50條第1項前段、第2項前段規定，甲○○自得請 求鴻緯公司給付自105年11月1日起至同年12月26日，合 計8週產假期間之工資5萬2267元（計算式：28000÷30 ×7日×8週≒52267）。 ⒊育嬰留職津貼損失10萬3680元： ⑴按受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請 育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年； 育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之；受僱者依前 7條之規定為請求時，雇主不得拒絕，性別工作平等法 第16條第1項、第4項、第21條第1項分別定有明文。又 被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依 性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪，得請領育 嬰留職停薪津貼。育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰 留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資60％計算， 於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子 女合計最長發給6個月。投保單位違反本法規定，未為 其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並 應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險 法第11條第1項第4款、第19條之2第1項、第38條第1項 亦分有明定。又就業保險法施行後，依前條規定應參加 本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保 險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位 申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終 止，就業保險法第6條第1項定有明文。 ⑵查甲○○係以起訴狀向鴻緯公司為留職停薪之申請（見 原審卷第14頁），又兩造間仍有僱傭契約存在，業如前 陳，是鴻緯公司自不得為甲○○退保，致其喪失依就業 保險法第6條第1項規定之就業保險被保險人身分；惟鴻 緯公司於105年3月17日為甲○○退保勞工保險（見原審 卷第32頁勞工保險被保險人投保資料表明細），是甲○ ○因此而所受之損害，自應由鴻緯公司依就業保險法第 38條第1項規定賠償。而甲○○之每月工資為2萬8000元 ，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應係2萬 8800元，是甲○○原得請求之育嬰留職停薪津貼數額為 10萬3680元（計算式：28800×60％×6＝103680），故 甲○○得請求鴻緯公司賠償10萬3680元之育嬰留職津貼 損失。 ⒋非財產上損害40萬元： ⑴按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性 別或性傾向而有差別待遇，性平法第11條第1項定有明 文。又受僱者或求職者因性平法第7條至第11條或第21 條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。受僱者或 求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額， 性平法第26條、第29條前段亦有明文。查鴻緯公司終止 其與甲○○間之勞動契約，係違反性平法第11條第1項 規定，既如前陳；則甲○○得依性平法第29條規定請求 慰撫金。又勞工遭雇主終止勞動契約，因喪失經濟來源 及生活重心，衡情其精神上自受有痛苦，是甲○○主張 其受有非財產上損害，自屬可採。 ⑵又請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身 分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。 而所謂「相當」自應以實際加害情形與其名譽影響是否 重大及被害人之身分地位與加害人經濟情況等關係定之 （最高法院51年度台上字第223號、47年台上字第1221 號判例意旨參照）。本院審酌甲○○於懷孕期間，遭鴻 緯公司以對於所擔任之工作確不能勝任為由終止僱傭契 約，雖經本院認定鴻緯公司終止契約並不合法，然其精 神仍受有相當之痛苦，並參以甲○○學歷為莊敬商職餐 飲管理科畢業、每月薪資收入為2萬8000元，鴻緯公司 登記之資本總額為1億元，及甲○○所受精神痛苦程度 等一切情狀，認甲○○請求非財產上損害應以3萬元為 適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。 ㈡綜上，甲○○請求鴻緯公司給付工資1萬1200元、產假期間 工資5萬2267元、賠償育嬰留職停薪津貼10萬3680元、非財 產上損害3萬元，合計19萬7147元（計算式：1萬1200元＋5 萬2267＋10萬3680元＋3萬元＝19萬7147元），及自起訴狀 繕本送達翌日即106年1月25日（見原審卷第54頁送達證書） 起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據；至逾此範圍所為 之請求，即屬無據。 六、從而，甲○○請求鴻緯公司給付19萬7147元，及自106年1月 25日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准 許部分，駁回甲○○之請求及假執行之聲請，及就上開應准 許部分，為鴻緯公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行 之諭知，均無不合。甲○○、鴻緯公司就其等敗訴部分各提 起上訴，分別指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判 ，皆為無理由，兩造之上訴均應駁回。 七、至甲○○雖聲請傳訊證人吳建立欲證明鴻緯公司通知其返回 工作之內容云云。然證人吳建立已於原審到庭證述略以：「 通知甲○○回去是要給她做比較輕鬆的工作，還是在業務部 門，但不需要負責打單，是貼標籤之類的工作」等語明確（ 見原審卷第214頁），甲○○亦已提出與吳建立之對話譯文 為憑（見本院卷第73至75頁）；又鴻緯公司並未確定欲調動 甲○○前去包裝產品或外派發DM之工作，且吳建立已表示會 與鴻緯公司法定代理人商量如何處理，而請甲○○先行返回 到班等節，業經本院認定如前，本院核無再重複傳訊證人吳 建立之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦 方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 勞工法庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日 書記官 張淨卿