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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度原上字第3號 上　訴　人　劉芝菊 訴訟代理人　謝世瑩律師 上　訴　人　邱正雄 訴訟代理人　莊明翰律師 上　訴　人　弘安運輸有限公司 法定代理人　羅文殿 訴訟代理人　陳宇鑫 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10 6 年5 月22日臺灣新北地方法院106 年度訴字第755 號第一審判 決各自提起上訴，本院於106 年10月11日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法， 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此 限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人 劉芝菊（下稱姓名）雖主張對造上訴人弘安運輸有限公司（ 下稱弘安公司）於本審辯稱邱正雄（下稱姓名，與弘安公司 合稱邱正雄等2 人）與公司間為靠行關係，並非公司之受僱 人，乃新攻擊或防禦方法云云，惟弘安公司於原審民國106 年5 月15日民事陳報狀中已陳明車牌000-0000號營業用大貨 車（下稱系爭大貨車）為邱正雄所購買，依政府規定營業車 須靠營業運輸公司等語（見原審訴字卷第76頁），至本審仍 以邱正雄與公司間為靠行關係，並非公司之受僱人等語置辯 ，核係對於在第一審已提出攻擊方法之補充，揆諸前開說明 ，自應准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件劉芝菊主張：邱正雄為弘安公司所僱用之貨車司機，以 載運貨物為業，邱正雄於105 年3 月9 日9 時27分許，因執 行職務而駕駛系爭大貨車，沿新北市○○區○○路往三重區 方向行駛，行經中正路口欲右轉中環路時，本應注意汽車行 經行人穿越道前，應減速慢行，遇有行人穿越時，應暫停讓 行人先行通過，而依當時天候雨、日間自然光線、柏油路面 濕潤、無缺陷、無障礙物、視距良好等情，並無不能注意之 情事，竟疏未注意及此，貿然右轉，而與沿新北市○○區○ ○路往三重區方向行經行人穿越道之行人林秀發生碰撞，致 林秀當場倒地而受有全身多處外傷之傷害，嗣於同日9 時58 分許經送往亞東紀念醫院時已無生命跡象，並於同日10時25 分許宣告急救無效死亡。伊為林秀之女，與林秀感情深厚， 精神受有重大痛苦，邱正雄因執行職務不法侵害林秀致死， 應與其僱用人弘安公司連帶賠償伊非財產上之損害新台幣（ 下同）250 萬元，扣除伊已實際受領汽車強制險理賠金500, 286 元後，尚應連帶賠償1,999,714 元等情。爰依民法第18 4 條第1 項前段、第188 條第1 項、第194 條等規定，求為 命邱正雄等2 人如數連帶給付，並加計自刑事附帶民事起訴 狀（下稱起訴狀）繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決， 復願供擔保請准宣告假執行。 二、邱正雄等2 人則以：邱正雄與弘安公司間為靠行關係，並非 弘安公司之受僱人，另劉芝菊與林秀間關係並非密切，請求 之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠劉芝菊之訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判命邱正雄等2 人應連帶給付劉芝菊899,714 元本息， 並就該部分分別為准免假執行之宣告，駁回劉芝菊其餘之訴 及假執行之聲請，兩造各就其等敗訴部分聲明不服。劉芝菊 上訴聲明：㈠原判決關於駁回劉芝菊後開第二項之訴部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，邱正雄等2 人應再連帶給付劉芝菊11 0 萬元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。邱正雄等2 人 上訴聲明：㈠原判決不利於邱正雄等2 人之部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，劉芝菊在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 兩造對於對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。 四、本件劉芝菊主張邱正雄於前開時地駕駛系爭大貨車右轉時， 過失不法撞及行經行人穿越道之劉芝菊母親林秀，致林秀因 而死亡之事實，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本、林秀之除 戶戶籍謄本各1 紙在卷可稽（見原審附民卷第4-5 頁），並 有新北市政府車輛行車事故鑑定委員會105 年4 月27日新北 車鑑字第0000000 號鑑定意見書、道路交通事故現場圖、道 路交通事故調查報告表㈠、㈡、現場照片、警員呂鈞益105 年5 月3 日職務報告亞東紀念醫院105 年3 月9 日診斷證明 書、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）相驗屍體證 明書、新北市政府警察局新莊分局轄內林秀車禍死亡案現場 勘察報告、行車紀錄卡、新北地檢檢察官相驗報告書附於邱 正雄被訴過失致死之刑事案件（下稱系爭刑案）偵查卷內可 按（見新北地檢105年度偵字第8303號影卷第14-15、23 -67 、73、90頁），堪信為真實。 五、劉芝菊主張邱正雄因執行職務不法侵害伊母林秀致死，應與 其僱用人弘安公司連帶賠償伊非財產上之損害250 萬元，扣 除伊已實際受領汽車強制險理賠金500,286 元後，尚應連帶 賠償1,999,714 元等情，則為邱正雄等2 人所否認，並以前 揭情詞置辯。從而，本件所應審究者為：㈠弘安公司是否應 與邱正雄連帶負損害賠償責任？㈡劉芝菊所得請求之金額為 何？茲分述如下。 六、弘安公司是否應與邱正雄連帶負損害賠償責任？ ㈠、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有 明文。查劉芝菊主張邱正雄受僱於弘安公司，無非以邱正雄 於刑案中自承任職於弘安公司乙節，為其論據，並提出系爭 刑案一審準備程序筆錄及二審審判程序筆錄為證（見本院卷 第209-231 頁）。然邱正雄與弘安公司間僅為靠行關係，業 據弘安公司提出靠行契約書1 件為證（見本院卷第117 頁） ，而系爭大貨車為邱正雄自行購買，邱正雄因資金不足由其 配偶胡秋妹向台新國際商業銀行（下稱台新商銀）貸款350 萬元，邱正雄則擔任保證人等情，亦有借款借據暨約定書在 卷可按（見本院卷第125 頁），且為劉芝菊所不爭執（見本 院卷第202 頁），果邱正雄僅受僱弘安公司而領取固定勞務 薪資，何需自行購買高價之系爭大貨車供弘安公司營業所用 ，顯與常理有違，而邱正雄於刑案審理時僅片面陳稱任職於 弘安公司，然對於僱傭契約之內容均未明確陳述，復與上開 證據資料不符，足見邱正雄於刑案審理時僅因對於檢察官起 訴之犯罪事實認罪，故對於起訴事實中認定伊受僱於弘安公 司乙節未再事辯駁，無從認定邱正雄確實受僱於弘安公司。 邱正雄等2 人辯稱伊等為靠行關係，堪信為真。 ㈡、依上所述，邱正雄僅將運送貨物所用之系爭大貨車靠行於弘 安公司名下。惟按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅 限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞 務而受其監督者均係受僱人；換言之，依一般社會觀念，若 其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存 在，自應認其人為該他人之受僱人（最高法院57年台上字第 1663號判例意旨、88年度台上字第2618號裁判意旨參照）。 又目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行（出資人以 該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運）， 而向該靠行人（出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是 ，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所 有，一般社會大眾又無從分辨該車輛是否他人靠行營運，僅 得依外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為 該經營人服勞務，自應認該駕駛者係為該經營人服勞務，而 使該經營人負僱用人之責任，以保護交易之安全，亦有最高 法院87年度台上字第86號裁判意旨可資參照。至所謂執行職 務者，係指受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有 關；申言之，職務上之行為、職務上予以機會之行為及與執 行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬執行職務之行 為（最高法院42年台上字第1224號判例意旨、84年度台上字 第1125號裁判意旨參照）。經查：系爭大貨車之車身外觀上 印有「弘安運輸有限公司」之字樣，有現場照片附於刑案偵 查卷可稽（見新北地檢105 年度偵字第8303號影卷第47頁） ，且邱正雄於事故發生時，駕駛系爭大貨車於一般市區道路 上行駛，客觀上足認邱正雄係被弘安公司使用而為之服勞務 。而依邱正雄與弘安公司所簽訂之靠行契約書第七項約定「 乙方（即邱正雄，下同）寄籍之車輛若發生行車事故時（如 肇事損害或民刑事責任）乙方應盡速告知甲方（即弘安公司 ，下同）真實之經過詳情，甲方派員會同乙方交涉處理，未 經雙方同意，甲乙方不得各自承諾賠償之請求，（除經保險 公司之賠償承諾外），賠償金額自保險公司理賠不足部分， 應由乙方完全負責賠償，甲方不負連帶責任，而甲方因代為 處理所衍生之任何費用，乙方應無異議負責賠償」、第十項 約定「本約車輛無論由乙方自任駕駛或聘雇人員駕駛，需保 證該員領有合格之駕駛執照並遵守運輸業之相關規章及法令 ，如有違反致甲方受有損害，乙方應負賠償之責，與甲方無 關」（見本院卷第135 頁），足認邱正雄確實在客觀上被弘 安公司使用為之服勞務，而受弘安公司之監督。至上開靠行 契約中雖約定應由邱正雄自負民事賠償責任，與弘安公司無 關等語，然該契約僅為弘安公司與邱正雄間之內部約定，為 債權契約性質，不得據以對抗第三人，弘安公司不得依此為 免責之抗辯。 ㈢、從而，邱正雄以系爭大貨車靠行於弘安公司名下，其等間雖 無民法上之僱傭契約存在，然邱正雄客觀上被弘安公司使用 為之服勞務而受其監督，弘安公司仍不失為民法第188 條第 1 項所謂受僱人，並應就邱正雄因執行職務行為，不法侵害 劉芝菊之權利，依民法第188 條第1 項前段規定，與邱正雄 連帶負損害賠償責任。 七、按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶， 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194 條定有明文。不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上 損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫 金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所 受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他 各種情形，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221 號、51年台上字第223 號、76年台上字第1908號判例要旨參 照）。又受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人 受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相 當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造（ 包括負連帶賠償責任之僱用人在內）之身分地位及經濟狀況 等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資 力為衡量之標準，有最高法院75年度台上字第2164、1908號 裁判意旨可參。查劉芝菊因邱正雄本件侵權行為，致母親亡 故，精神上受有相當之痛苦，其依民法第194 條規定請求精 神慰撫金，核屬有據。本院審酌：劉芝菊為高職畢業，為被 害人林秀之3 女，現幫忙配偶管理出租之套房，名下有坐落 新北市樹林區之房地各1 筆；邱正雄為原住民，高職畢業， 從事運輸工作，有4 名子女均在學，其名下有位於台東縣之 田賦、土地6 筆、車齡15年之汽車1 部及104 年12月購入靠 行於弘安公司之系爭大貨車1 部，邱正雄因資金不足而由其 配偶胡秋妹向台新商銀貸款350 萬元，邱正雄則擔任保證人 ，陸續清償貸款中；弘安公司登記資本額為25,000,000元， 登記所營事業為汽車貨運業、倉儲業、汽車批發業、汽、機 車零件配備批發業、車胎批發業、軌道車輛及其零件批發業 、其他交通運輸工具及其零件批發業、汽車修理業、汽車拖 吊業、液化石油氣車改裝業其他汽車服務業等，業據兩造分 別陳明在卷（見原審訴字卷第23、72頁），並有兩造戶籍謄 本、劉芝菊全國財產稅總歸戶財產查詢清單、弘安公司登記 資料、動產擔保交易動產抵押登記申請書、借款借據暨約定 書附卷（見原審訴字卷第 25、27、35-36 頁，本院卷第123 -125頁）及外放之邱正雄及劉芝菊稅務電子閘門財產所得調 件明細足稽。本院斟酌邱正雄、弘安公司之加害情形、可歸 責程度、劉芝菊所受精神上之痛苦；賠償權利人之身分地位 、經濟能力、賠償義務人之經濟狀況，認劉芝菊請求之精神 慰撫金在140 萬元內為適當，逾此部分之請求，即屬無據， 應予駁回。 八、末按「因汽車交通事故致受害人傷害或死亡者，不論加害人 有無過失，請求權人得依本法規定向保險人請求保險給付或 向財團法人汽車交通事故特別補償基金請求補償」、「保險 人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額 之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之」，強制汽車 責任保險法第7 條、第32條定有明文。查劉芝菊就本件事故 已領取強制汽車責任保險理賠金500,286 元，有劉芝菊郵局 存摺內頁影本1 紙為證（見原審訴字卷第53頁），且為兩造 所不爭，則劉芝菊得請求之賠償金額扣除上開理賠金後為89 9,714 元（140 萬元－500,286 元＝899,714 元）。 九、綜上所述，劉芝菊依民法第184 條第1 項前段、第188 條第 1 項、第194 條等規定，請求邱正雄等2 人連帶給付899,71 4 元，及各自起訴狀繕本送達該2 人之翌日即邱正雄自105 年10月27日起（於同年月26日當庭簽收，簽收紀錄見原審附 民卷第1 頁）；弘安公司自同年月29日起（於同年月28日送 達，送達證書見原審附民卷第6 頁），均至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分 ，駁回劉芝菊之請求（即駁回110 萬元本息）及假執行之聲 請，及就上開應准許部分（即判命邱正雄等2 人應連帶給付 899,714 元本息），為邱正雄等2 人敗訴之判決，並為供擔 保得、免假執行之諭知，均無不合。劉芝菊、邱正雄等2 人 就其等敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日 民事第九庭 審判長法 官 劉坤典 法 官 賴淑芬 法 官 黃炫中 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 2 日 書記官 高瑞君 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。