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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第13號 上　訴　人　齊毅營造工程有限公司 法定代理人　鄭思源 訴訟代理人　劉峻安 　　　　　　陳柏勳 被　上訴人　長臨實業有限公司 法定代理人　于　寧 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年1 2月20日臺灣臺北地方法院105年度建字第259號第一審判決提起 上訴，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰貳拾肆萬壹仟捌佰貳拾貳 元及自民國一０六年四月二十八日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴 人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人向新北市立樹林高級中學（下稱 樹林高中）承攬游泳池整建工程，再將其中游泳池池體、循 環過濾及相關設備工程（下稱系爭工程）轉包予伊，兩造於 民國104年6月15日簽訂「新北市樹林高級中學游泳池新建工 程－游泳池池體、循環過濾及相關設備工程」工程合約（下 稱系爭契約），約定合約總價為新臺幣（下同）450萬元， 伊已施作完成，於105年5月7日申報竣工，且經業主樹林高 中完成初驗及複驗，符合系爭契約第5條第5項約定：「本工 程竣工後逾60日或經驗收後無本公司應行改善事項，甲乙雙 方同意就本公司施作部分先行結案付清尾款」，上訴人應給 付尾款200萬1796元。伊同意上訴人得自工程尾款扣除代墊 之水電費10萬2320元、代作計畫書費5萬5000元、過濾設備 濾材施作費4萬8300元、水電材料款6萬8257元、垃圾清運費 2625元，PT檢測費1萬500元，爰依系爭契約請求上訴人給付 剩餘尾款171萬4794元等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上 訴人171萬4794元，及自被上訴人準備（一）暨擴張聲明狀 送達翌日即105年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴 之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。 二、上訴人則以：被上訴人於105年6月29日向伊請領90萬元支票 時，兩造已另合意變更付款條件，約定應待驗收完成後，始 付款予被上訴人。系爭工程係屬伊承攬樹林高中游泳池整建 工程之主體工程，佔總工程比例約60％，於設計期間即由被 上訴人提供設計單位圖說、詢價、施工、技術工法等主導， 惟被上訴人施工一再無法如預定進度，自開始初驗起至106 年4月26日第7次複驗，仍經樹林高中要求改善，伊多次催促 無果，只好向被上訴人聲明如未於期間內改善時，伊將僱工 代為施作，所支出之費用將於系爭工程款中扣除，伊已代被 上訴人支出如附表「上訴人於原審抵銷抗辯金額」欄編號1- 7、9部分，除被上訴人不爭執之部分外，伊尚得就附表「上 訴人於本院主張應再抵銷之金額」欄所示編號1、3、4、6、 9部分主張抵銷被上訴人之工程款。又系爭工程延滯工期係 被上訴人承包範圍所致，伊遭業主樹林高中扣罰逾期違約金 72萬6856元，伊得依民法第502條第1項規定請求被上訴人負 擔，並與系爭工程款抵銷。另系爭工程保固期間尚未屆滿， 被上訴人施作品質有嚴重瑕疵，106年4月27日驗收後不到二 週，又發生池底塗料剝落，至107年8月止，又新增10處破損 ，直至107年11月共計有20餘處，因被上訴人多次修復仍無 法排除，樹林高中認定伊無修復能力，將另覓廠商修復，所 產生之費用將由伊之保固金245,694元中扣除，伊依民法第4 93條、第495條規定，得對被上訴人請求代工扣款、損害賠 償及減少報酬，並與被上訴人請求之工程款抵銷等語，資為 抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭工程約定總價為450萬元，上訴人已於104年6月23日給 付141萬5415元，104年12月28日給付78萬2789元，105年1月 27日給付30萬元，尾款為200萬1796元（見原審卷第32頁） 。 ㈡上訴人為被上訴人代墊水電費10萬2320元、代作計畫書5萬5 000元、過濾設備濾材施作費4萬8300元、水電材料款6萬825 7元、垃圾清運費2625元，PT檢測費1萬500元。前項尾款扣 除上開兩造不爭執之代墊金額後，餘款為171萬4794元（見 原審卷第119-120頁、第167頁）。 四、被上訴人主張上訴人尚欠伊171萬4794元之工程款（下稱系 爭工程款），依系爭契約第5條第5項約定，系爭工程款已屆 清償期等語，上訴人則以：兩造已於105年6月29日合意變更 付款條件，約定應待驗收完成後始付款予被上訴人；另伊得 以附表「上訴人於本院主張應再抵銷之金額」欄所示之項目 金額抵銷系爭工程款等語，是本件應審究之爭點為：㈠兩造 有無變更付款期限之約定？㈡上訴人所為各項抵銷之抗辯， 是否有理由？ 五、兩造有無變更付款期限之約定？ ㈠按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料 ，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取 書據中一二語，致失立約之真意（最高法院98年度台上字第 1217號判決意旨參照）。 ㈡查系爭契約第5條第5項約定：「本工程竣工後逾六十日或經 驗收後無本公司應行改善事項，甲乙雙方同意就本公司施作 部分先行結案付清尾款。」，足見兩造原約定被上訴人之工 程尾款於「系爭工程竣工後逾六十日」或「驗收後無被上訴 人應行改善事項」時結清尾款。而本件游泳池整建工程於10 5年5月7日申報竣工，有工程結算驗收證明書及107年6月25 日新北樹高總字第1077086603號函在卷可稽（見本院卷一第 77、163頁），堪認被上訴人承包之系爭工程至遲於105年5 月7日以前完成，則依上開約定，被上訴人應得於105年7月7 日以後請求上訴人結清尾款。惟被上訴人向上訴人請求給付 尾款時，上訴人於105年6月29日交付訴外人宏瑞營造有限公 司（下稱宏瑞公司）所簽發、票載發票日105年10月31日、 面額90萬元之支票一張（下稱系爭支票）予被上訴人，被上 訴人法定代理人並於記載：「1.需完成至驗收完成所需之文 件資料及工程缺失改善完成！2.本款為部份工程款，另外訂 期辦理結算及付清尾款」等語之系爭支票影本下方簽名，有 系爭支票影本在卷可查（見原審卷第29頁），上訴人據此辯 稱：兩造已合意變更付款期限，應待驗收完成後，始付款予 被上訴人等語，被上訴人則主張上開文字並未變更付款期限 云云。 ㈢經查，依上訴人提出其寄予被上訴人之105年5月26日齊營樹 備字第1050526001號函、105年6月1日齊營樹函字第1050601 001號函、105年7月5日齊毅工字第1050705001號函（見本院 卷二第251-253頁）可知，本件游泳池整建工程申報竣工後 ，兩造曾於105年5月25日會勘，上訴人於105年5月26日即發 函請被上訴人於105年5月28日至現場完成以下缺失之改善： 「⒈游泳池過濾缸體壓力異常、⒉加藥機加藥位置更改、⒊ 漏水處修改、⒋池底粗糙處打磨修平、⒌池底油漆掉漆處修 補……」，復於105年6月1日發文指稱被上訴人並未派員改 善，請被上訴人於105年6月2日至上訴人公司開會，若未出 席或未進場改善，上訴人將逕行派員施作，並於工程款內扣 除等語，於樹林高中105年6月29日驗收後，上訴人又於105 年7月5日發函請被上訴人「儘速派員改善6/29驗收未通過之 缺失。包含⒈保溫桶管路漏水；⒉熱泵循環馬達基座未固定 ；⒊池體周邊割手部分修補。請貴公司於7月6日、7月7日兩 日改善完成」；被上訴人對曾收受上開函文並未爭執，且樹 林高中於105年6月3日就系爭工程辦理初驗，嗣經多次複驗 ，直至106年4月27日始複驗合格，有樹林高中106年5月24曰 新北樹高總字第1067085237號函及檢送之驗收紀錄在卷可稽 （見本院卷一第41-55頁），堪認本件游泳池整建工程雖於1 05年5月7日申報竣工，然隨即經上訴人及業主樹林高中發現 有多項缺失待改善，於105年6月29日當天尚發現有被上訴人 應負責改善之「⒈保溫桶管路漏水；⒉熱泵循環馬達基座未 固定；⒊池體周邊割手部分修補」等瑕疵，則上訴人於當日 交付系爭支票予被上訴人時，被上訴人既尚有缺失待改善， 且未來樹林高中複驗時是否還會再新增被上訴人應行改善之 缺失亦有未明，則被上訴人於收取系爭支票時特別立據承諾 「需完成至驗收完成所需之文件資料及工程缺失改善完成」 ，並同意領取發票日為四個月後之部分工程款支票，及同意 另定期辦理結算及付清尾款，而未再要求上訴人應依約於「 系爭工程竣工後六十日」付清尾款，堪認兩造應已合意被上 訴人應先交付驗收所需之文件資料及改善工程缺失，上訴人 再於105年10月31日給付一部工程款90萬元，待被上訴人應 交付之文件資料及工程缺失均改善完成後始辦理結算及付清 尾款，方屬合理，否則被上訴人何需於領得支票時為上開承 諾？被上訴人辯稱上開文字並無更改付款期限云云，並不可 採。 六、上訴人所為各項抵銷之抗辯，是否有理由？ ㈠按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有 瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人 不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人 得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定， 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠 償。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始 完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減 少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」民法第492條、第4 93條、第495條第1項、第502條第1項分別定有明文。又按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第277條亦規定甚明。而民法第492條承攬人之瑕疵擔保責 任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作 有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵 之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。 承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應 負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決意旨參照 ）。惟定作人主張承攬人之工作有瑕疵，其已定相當期限請 求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，致其自行支出費用 修補而請求償還，或主張承攬人工作逾約定期限始完成，請 求賠償因遲延而生之損害，自應先就其主張之事實舉證以實 其說，如承攬人抗辯其就瑕疵或工作遲延有可免責之事由者 ，再由承攬人就此項免責之事由負舉證責任。 ㈡代工扣款12萬6,000元部分： 上訴人辯稱：被上訴人施工一再無法如預定進度，自開始初 驗起至106年4月26日第7次複驗，仍經樹林高中要求改善， 伊多次催促無果，只好向被上訴人聲明如未於期間內改善時 ，伊將僱工代為施作，所支出之費用將於系爭工程款中扣除 ，伊已代被上訴人支出如附表「上訴人於原審抵銷抗辯金額 」欄編號1之點工費用12萬6,000元云云，固據其提出代工管 制表、點工單、人員簽到單等件為證（見原審卷第78-107頁 ）。惟上開點工單並未載明點工施作內容為何，且點工單記 載之時間為104年11月13日起至104年11月30日，皆在系爭工 程申報竣工日之前，與上訴人所稱代被上訴人修補瑕疵之時 間尚有不符。另上訴人所提出之簽到單僅記載到場施作人員 以及工作項目，惟無法證明係由上訴人招攬施作，且被上訴 人陳稱簽到單中之司徒明維係伊員工，上訴人所述代為點工 之工人實係向伊領取點工薪資等語，並提出報到單、報到通 知、切結書、請款簽單等件為證（見原審卷第130-152頁） ，上訴人就此復未提出任何證據證明其確實有代被上訴人點 工及支出工資，則上訴人所提出之上開簽到單顯無法證明上 訴人為被上訴人修補瑕疵代為點工之事實，上訴人此部分所 為抵銷之抗辯即無可取。 ㈢水電材料款7萬7,344元部分： 上訴人辯稱伊為被上訴人代墊水電材料費14萬5,601元云云 ，固據提出發票四紙為證（見本院卷一第118-119頁），惟 被上訴人僅就其中「XLPE電線30mm2」1452元（未稅，含稅1 ,524元）及其提出之工程備料單所載管材配件項目金額共計 6萬6,733元部分（見原審卷第163頁）不爭執；徵諸上訴人 所提之發票，其品名僅概略記載「配管另件」，而上訴人並 非將樹林高中游泳池整建工程全部轉包予被上訴人，仍有部 分工程係由上訴人自己承攬施作，上訴人既未證明其餘水電 材料款7萬7,344元亦係使用於被上訴人應施作之範圍，則其 請求以此部分費用抵銷系爭工程款，亦屬無據。 ㈣保溫桶基座1萬8,848元部分： 上訴人辯稱伊為被上訴人代墊保溫桶基座1萬8,848元云云， 固據提出預拌混凝土發票二紙為證（見本院卷一第120頁） ，惟被上訴人主張：系爭工程之保溫桶基座施工日期為105 年3月17日至105年3月28日，其面積不大，無須使用壓送機 ，亦無預拌混凝土210砂之需求，上訴人竟持105年4月30日 、105年5月10日統一發票，隨意拼湊數字及款項，稱該統一 發票所列項目為保溫桶基座所需材料，實則系爭工程所需混 凝土備料，皆係由伊自行支出等語，業據其提出照片、估算 請購單、統一發票、請款簽單等件為證（見原審卷第153-16 2頁），且依上訴人提出之簽到單，保溫桶基座實係被上訴 人之員工進場施工（見原審卷第93頁背面-94頁），上訴人 復未提出其他證據證明其所提出之發票確係為被上訴人施作 之保溫桶基座所支出，則其請求以此部分費用抵銷系爭工程 款，亦屬無據。 ㈤垃圾清運費3萬4,875元部分： 上訴人辯稱伊為被上訴人代墊垃圾清運費3萬7,500元云云， 固據提出營建混合物清運發票二紙為證（見本院卷一第122 頁），被上訴人則主張伊施作系爭工程所生之垃圾主要為「 池體拆除FRP（玻璃纖維強化塑膠）」及水溝蓋，水溝蓋因 擺放位置不慎而與上訴人之營建混合物廢棄物混合為一，經 兩造協商後，合意由伊負擔營建混合物其中一車之清運費用 ，故伊就上開垃圾清運費其中2,500元（未稅，含稅為2,625 元）並不爭執；而FRP需以特定運輸方式回收清運，與營建 混合物之清運方式並不相同等語，業據其提出其自行支出FR P清運費之統一發票為證（見原審卷第164頁），徵諸上訴人 並非將樹林高中游泳池整建工程全部轉包予被上訴人，仍有 部分工程係由上訴人自己承攬施作，上訴人並未就其所支出 其餘垃圾清運費3萬4,875元係清運被上訴人施工產生之廢棄 物乙節舉證以實其說，則其請求以此部分費用抵銷系爭工程 款，自屬無據。 ㈥PT檢測2萬3,100元部分： 上訴人辯稱伊為被上訴人代墊PT檢測3萬3,600元云云，固據 提出發票一紙為證（見本院卷一第123頁），惟被上訴人僅 承認其中「PT檢測（游泳池銲道）」係伊施作系爭工程所需 ，伊已於事前與檢測廠商詢價確認價額為1萬元（未稅，含 稅1萬500元）等語，並提出簡訊照片為證（見原審卷第165 頁），否認其餘檢測費與伊之工程有關，上訴人復未就其所 支出其餘檢測費2萬3,100元係為被上訴人工程所需舉證以實 其說，則其請求以此部分費用抵銷系爭工程款，自屬無據。 ㈦逾期罰款72萬6856元部分： ⒈上訴人辯稱：被上訴人施工一再無法如預定進度，系爭工程 延滯工期均係被上訴人承包範圍所致，伊遭業主扣罰逾期違 約金72萬6856元，伊得依民法第502條第1項規定請求被上訴 人負擔，並與系爭工程款抵銷等語。被上訴人則主張：依系 爭契約第4條約定，上訴人需將主體工程施工完成交付伊後 ，伊方可進場施作，伊雖於105年1月21日即將塗料全部進場 經查驗無誤，然上訴人一直拖延至105年4月3日始將泳池交 由伊清洗池體，為泳池塗料之準備工作，於105年4月5日完 成底層塗裝，至4月8日即全部施作完成，僅耗時5日，上訴 人與樹林高中間固有逾期罰款之約定，惟基於「債之相對性 」原則，此乃上訴人與樹林高中間之權利義務關係，與伊無 涉，綜觀系爭契約全文，亦無規範伊應分擔上訴人逾期罰款 之約定，且違約金72萬6,856元，占系爭工程款450萬元之16 .15%，顯屬過高，請求依民法第252條規定酌減。另依樹林 高中105年6月3日初驗紀錄、105年6月29日初驗之複驗紀錄 、105年7月4日、7月11日初驗之複驗紀錄，系爭工程並無上 訴人所稱「池底塗料施作不良」之缺失，樹林高中為求游泳 池早日使用，於正式驗收完成前開放使用，伊合理懷疑游泳 池池底專用面飾塗料剝落係第三人或外力所致云云。 ⒉經本院就系爭工程有無逾期及上訴人有無遭扣罰逾期違約金 等事項函詢樹林高中，綜合該校106年5月24日新北樹高總字 第1067085237號函、107年5月22日新北樹高總字第10770851 71號函、107年6月25日新北樹高總字第1077086603號函、10 7年7月16日新北樹高總字第1077087268號函文內容略以：系 爭工程經公開招標由上訴人決標承作，履約期限自105年1月 23日起至105年5月7日，其後歷經4次初驗及初驗之複驗，及 9次驗收及驗收之複驗，於106年4月27日第8次驗收之複驗合 格，並起算保固期2年（106年4月27日至108年4月26日）， 目前為保固階段。關於逾期部分：⑴本案完工日期應為105 年4月21日，上訴人申報竣工日期為105年5月7日，計逾期16 日（105年4月22日至105年5月7日），係屬履約逾期懲罰性 違約金（契約價金818萬9,802元），計13萬1,037元；⑵105 年6月29日初驗之複驗不合格項目至105年7月4日初驗之複驗 （第2次）合格，計逾期5日（105年6月29日至105年7月3日 ），逾期未改正之懲罰性違約金（有瑕疵部分之契約價金81 8萬9,802元，每日依其千分之三計算逾期違約金，其數額以 「每日依契約價金總額」計算之數額為上限），計4萬0,949 元；此係屬多樣項目缺失不合格，並非均為游泳池體塗料瑕 疵修復逾期所致，內容請參閱105年6月29日初驗紀錄之複驗 內容；⑶105年8月26日驗收之複驗不合格項目至105年9月10 日驗收之複驗（第2次）合格，計逾期15日（105年8月26日 至105年9月9日），逾期未改正之懲罰性違約金（有瑕疵部 分之契約價金300萬1,735元，每日依其千分之三計算逾期違 約金，其數額以「每日依契約價金總額」計算之數額為上限 ），計12萬2,847元；此係屬多樣項目缺失，包含泳池專用 面飾塗料現場取樣試驗報告、出廠證明未標示數量與契約不 符，並非均為游泳池體塗料瑕疵修復逾期所致，內容請參閱 105年8月26日驗收之複驗紀錄內容；⑷106年1月19日驗收之 複驗（第3次）不合格項目至106年4月27日驗收之複驗（第8 次）合格：系爭工程105年8月26日驗收之複驗新增不合格項 目：「游泳池專用面飾塗料已剝落」，樹林高中請上訴人自 105年10月15日（該校游泳池委外營運結束）起施工改善， 並請上訴人於106年1月18日前改善完成，案經106年1月19日 驗收之複驗（第3次）不合格，上訴人直至106年4月27日驗 收之複驗（第8次)合格，計逾期98日【106年1月19日至106 年4月26日，惟須扣除106年3月7日至106年3月27日及106年4 月12日至106年4月25日（計35日），樹林高中辦理可靠度（ 放水測試游泳池池底專用面飾塗料是否未再剝落）測試驗證 】，逾期（計63日）未改正之懲罰性違約金（有瑕疵部分之 契約價金228萬5,835元，每日依其千分之三計算逾期違約金 ），計43萬2,023元。上述⑴至⑷遲延履約逾期懲罰性違約 金（含逾期未改正之懲罰性違約金）合計72萬6,856元，上 訴人業已於106年5月10日完成繳款（見本院卷一第41、239 、263頁，本院卷二第6頁）。 ⒊按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債 權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又按當事人已 證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法 院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第22 2條第2項定有明文。上訴人固因前開事由遭樹林高中扣罰逾 期違約金共72萬6856元，惟觀諸系爭契約（見原審卷第8-9 頁）並未約定被上訴人應於何時完成系爭工程，及應於何時 修補瑕疵，上訴人主張被上訴人逾期完工及修補瑕疵，應依 民法第502條第1項規定負損害賠償責任，自應由上訴人就其 有定期催告被上訴人履行，被上訴人逾期未為履行而負遲延 責任之事實舉證以實其說。經查： ⑴關於樹林高中所述本案完工日期應為105年4月21日，上訴人 申報竣工日期為105年5月7日，計逾期16日（105年4月22日 至105年5月7日），而扣罰上訴人履約逾期懲罰性違約金13 萬1,037元部分： 上訴人並未就105年5月7日前被上訴人有逾期完工經伊催告 不履行而應負遲延責任之事實提出證據以實其說，此部分自 難認被上訴人應就此部分逾期罰款負損害賠償責任。 ⑵關於樹林高中所述本案105年6月29日初驗之複驗不合格項目 至105年7月4日初驗之複驗（第2次）合格，計逾期5日（105 年6月29日至105年7月3日），逾期未改正之懲罰性違約金計 4萬0,949元部分： 觀諸105年6月29日初驗紀錄之複驗內容（見本院卷一第53頁 背面），該次複驗係就105年6月3日初驗（見本院卷一第54- 55頁）不合格項目再為查核，多數均已修補、改善，僅有「 分散式給（排）水銜接水壓不足」、「未檢附相關驗收資料 （竣工圖、結算驗收證明書、施工照片、檢（試）驗報告、 出廠證明等文件）」未完成改善，上訴人並未證明此部分係 可歸責於被上訴人遲延所致，自難認被上訴人應就此部分逾 期罰款負損害賠償責任。 ⑶關於樹林高中所述本案105年8月26日驗收之複驗不合格項目 至105年9月10日驗收之複驗（第2次）合格，計逾期15日（1 05年8月26日至105年9月9日），逾期未改正之懲罰性違約金 計12萬2,847元部分： 觀諸105年6月29日初驗紀錄之複驗內容（見本院卷一第53頁 背面），該次複驗係就105年8月11日驗收不合格項目（見本 卷一第50頁背面）再為查核，然當日仍有「不銹鋼泳池專用 面飾塗料現場取樣試驗報告項目不足」、「不銹鋼泳池專用 面飾塗料現場取樣試驗報告，送驗人員確認」、「不銹鋼泳 池專用面飾塗料出廠證明未標示數量與契約書不符」、「防 水毯現場取樣試驗報告項目不足」、「防水毯現場取樣試驗 報告，送驗人員確認」、「磁磚出廠證明未檢附」、「材料 設備送審管制總表應納入竣工圖書」、「衛浴設備送審資料 中檢附試驗結果，未提供3年內之試驗報告」、「機房內管 路應每1.5公尺內設置固定」等項目未改善；經查，上訴人 曾於105年8月15日發函請被上訴人就「不銹鋼泳池專用面飾 塗料現場取樣試驗報告項目不足」提出說明，並就「不銹鋼 泳池專用面飾塗料出廠證明未標示數量」、「過濾系統周圍 電線管路每1.5公尺需有一處固定」等項目要求被上訴人於1 05年8月20日前派員改善完成（見本院卷二第254頁），然被 上訴人未完成，致上訴人遭樹林高中扣罰違約金，衡諸被上 訴人未改善項目約占1/3，本院認上訴人主張被上訴人應就 此部分賠償40,949（122,847×1/3＝40,949）元，尚屬有據 ，逾此部分，則無理由。 ⑷關於樹林高中所述系爭工程105年8月26日驗收之複驗新增不 合格項目：「游泳池專用面飾塗料已剝落」，請上訴人自10 5年10月15日（該校游泳池委外營運結束）起施工改善，並 請上訴人於106年1月18日前改善完成，案經106年1月19日驗 收之複驗（第3次）不合格，上訴人直至106年4月27日驗收 之複驗（第8次）合格，扣除樹林高中辦理可靠度測試驗證3 5日，逾期（計63日）未改正之懲罰性違約金（有瑕疵部分 之契約價金228萬5,835元，每日依其計算逾期違約金），計 43萬2,023元部分： ①經查，被上訴人施作之「游泳池池底面飾塗料」僅經過3個 多月，自105年8月26日起即有塗料剝落之瑕疵，顯不適於通 常或約定使用，難認具備約定之品質。上訴人曾於105年8月 15日、9月5日發函請被上訴人於105年10月15日起派員進場 施作改善游泳池面飾塗料剝落之瑕疵，有上開函文在卷可稽 （見本院卷二第254、255頁），被上訴人雖於105年8月29日 、9月14日回覆上訴人表示：「有關新增缺失游泳池專用面 飾塗料局部剝落乙節，本公司當依貴公司指定修繕日期內進 行維修以盡保固責任」、「有關游泳池專用塗料之缺失維修 問題本公司基於維護商譽之宗旨，自當於前開時間內前往處 理」等語（見本院卷一第177-179頁）；惟上訴人於105年12 月19日再發文予被上訴人稱：「……游泳池專用面飾塗料剝 落，應於105年10月15日起施工改善，經本公司多次催促， 迄今尚未改善完成。二、貴公司105年8月29日來文已說明會 依指定修繕日期進行維修，迄今已逾期兩個月餘仍未進場施 工。三、依貴公司之設備已有故障或不良（過濾系統A管路 有漏水情形、過濾系統B有出砂情形）等項目，請貴公司一 併修復。」（見本院卷二第258頁），且樹林高中106年5月2 4日函文亦稱：關於「游泳池專用面飾塗料剝落」請上訴人 自105年10月15日起施工改善，並於106年1月18日前改善完 成，案經106年1月19日驗收之複驗（第3次）不合格，上訴 人直至106年4月27日驗收之複驗（第8次）方合格等語（見 本院卷一第41頁），被上訴人復未舉證其確有進場維修之事 實，堪認被上訴人確未依上訴人之催告於105年10月15日起 進場修復「游泳池專用面飾塗料剝落」之瑕疵，致上訴人遭 樹林高中扣罰違約金。 ②雖被上訴人辯稱：因上訴人交付之宏瑞公司票據於105年5月 間即有跳票紀錄，伊擔心系爭支票到期無法兌現，造成伊等 更大之損失，故未進場修繕，且系爭支票之後亦確實跳票， 嗣上訴人承諾給予部分工程款，伊方進場予以修復云云，並 提出宏瑞公司退票理由單、第二類票據信用資料查詢單為證 （見原審卷第37-38頁、本院卷一第66頁背面、卷二第180頁 、242頁背面），另有兩造106年2月20日訂立之協議書、承 諾書在卷可查（見本院卷一第18-19頁）；惟兩造前已於105 年6月29日就被上訴人應先交付驗收所需之文件資料及改善 工程缺失，上訴人於105年10月31日再給付一部工程款90萬 元，待被上訴人應交付之文件資料及工程缺失改善完成後始 辦理結算及付清尾款乙節達成合意，已如前述；而關於「游 泳池專用面飾塗料剝落」之瑕疵，係發生於000年0月間，上 訴人於8月15日、9月5日發函請被上訴人於105年10月15日進 場維修時，尚未屆兩造約定應一部給付工程款之日期，被上 訴人自有先進場修補瑕疵之義務，且宏瑞公司之支票雖於 105年5月間有存款不足之退票紀錄，惟多數票據亦有嗣後清 償之註記，而未成為拒絕往來戶，被上訴人以此為由拒絕於 10 5年10月15日進場修繕，自難認有據。 ③另被上訴人辯稱：依樹林高中105年6月3日初驗紀錄、105年 6月29日初驗之複驗紀錄、105年7月4日、7月11日初驗之複 驗紀錄，系爭工程並無上訴人所稱「池底塗料施作不良」之 缺失，樹林高中為求游泳池早日使用，於正式驗收完成前開 放使用，伊合理懷疑游泳池池底專用面飾塗料剝落係第三人 或外力所致云云，惟其並未就此提出證據以實其說，自難信 為真實。 ④綜上所述，依兩造105年6月29日合意之內容，被上訴人有先 進場修繕之義務，上訴人主張被上訴人未於伊所定期間進場 修繕，致伊遭樹林高中扣罰違約金43萬2,023元，依民法第5 02條第1項規定應就此負損害賠償責任等語，尚非無據。雖 被上訴人辯稱上開違約金係上訴人與樹林高中間之約定，基 於「債之相對性」原則，與伊無涉，且該違約金過高，請求 依民法第252條規定酌減云云，惟上訴人係依民法第502條規 定請求被上訴人賠償其因被上訴人遲延修復所受之損害，並 非依兩造之約定請求違約金，自難認上訴人之請求為無理由 及有酌減違約金之餘地；且依樹林高中前揭函文可知，該校 係以有瑕疵部分之契約價金228萬5,835元，按日以千分之三 計算逾期違約金，即每日違約金為6,857.5元，衡諸該校學 生於遲延修復期間無法使用游泳池之損失，及被上訴人曾於 本院審理期間再次因同樣之缺失進場維修，其進料後，於10 7年3月中、下旬進場抽水，於107年4月3日即完成（見本院 卷一第206頁背面、第209-221頁修繕照片），足見上訴人於 8月15日、9月5日發函請被上訴人於105年10月15日進場維修 時，被上訴人即可備料，正式進場修復該瑕疵所需時日不多 ，被上訴人卻拖延不予修繕，本院認上開違約金並無過高之 情事，被上訴人請求酌減，自不可採。 ㈧保固金245,694元部分： 上訴人主張系爭工程保固期間尚未屆滿，因被上訴人施作品 質有嚴重瑕疵，106年4月27日驗收後不到二週，又發生池底 塗料剝落，至107年8月止，又新增10處破損，直至107年11 月共計有20餘處，因被上訴人多次修復仍無法排除，樹林高 中認定伊無修復能力，將另覓廠商修復，所產生之費用將由 伊之保固金扣除，此部分伊亦得主張自被上訴人之工程款中 扣除、抵銷等語。惟依樹林高中107年5月22日新北樹高總字 第1077085171號函、107年11月27日新北樹高總字第1077092 121號函文內容（見本院卷一第239頁、卷二第176頁），上 訴人所承包之游泳池整建工程至106年4月27日第八次驗收複 驗合格，保固期間至108年4月26日止，樹林高中雖於107年1 0月再次發現池底仍有大面積及部分零星剝落現象，並於107 年11月9日函請上訴人儘速依契約規定進行維護修復，並表 示倘未於期限內修復，該校得逕為處理，將所需費用由保固 金支應，然截至本件言詞辯論終結時，因保固期間尚未屆滿 ，該校尚未扣款，則上訴人之保固金既尚未遭樹林高中扣款 ，其以該部分費用主張抵銷被上訴人之工程款，自屬無據。 ㈨綜上所述，被上訴人請求上訴人給付之工程尾款171萬4794 元，經上訴人以其對於被上訴人逾期修繕之損害賠償債權47 萬2,972元（40,949＋432,023＝472,972）主張抵銷後，僅 得請求124萬1,822元（1,714,794-472,972＝1,241,822）。 七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段 、第203條亦有明文。兩造於105年6月29日已合意被上訴人 應先交付驗收所需之文件資料及改善工程缺失，上訴人再於 105年10月31日給付一部工程款90萬元，待被上訴人應交付 之文件資料及工程缺失均改善完成後始辦理結算及付清尾款 ，而被上訴人未依被上訴人之催告於105年10月31日進場修 繕，已如前述，則上訴人拒絕於105年10月31日兌現支票， 給付90萬元工程款，尚非無據；而上訴人所承包之游泳池整 建工程至106年4月27日第八次驗收複驗合格，有樹林高中10 7年5月22日新北樹高總字第1077085171號函在卷可稽（見本 院卷一第239頁），應認被上訴人已於106年4月27日將工程 缺失改善完成，上訴人未辦理結算及付清尾款，阻止付款條 件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就， 上訴人應自106年4月28日起負遲延責任。 八、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給 付124萬1,822元及自106年4月28日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 邱蓮華 法 官 林純如 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 書記官 王靜怡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。