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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第14號 上　訴　人　登基綜合營造股份有限公司 法定代理人　胡飛虎 訴訟代理人　胡嘉麟 被上訴人　　宜蘭縣羅東鎮公所 法定代理人　林姿妙 訴訟代理人　吳振東律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 11月18日臺灣宜蘭地方法院105年度建字第3號第一審判決提起上 訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰參拾萬陸仟貳佰零柒元，及自 民國一百零六年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴 人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國（下同）98年間承攬被上訴人「羅東 小鎮商圈優質環境改造工程」（下稱系爭工程），於98年8 月11日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。除因被上訴人就系 爭工程之造型景觀立燈燈桿、共桿式造型號誌燈燈桿及遊客 服務棧工項（下稱未施作工項）要求施作內容與工程契約不 符，又拒絕辦理契約變更，致伊無從履約外，就系爭工程其 餘工項皆已施作完成，並於約定竣工日即99年4月6日申報完 工申請驗收。被上訴人就已完工之工程委託臺灣省建築師公 會宜蘭辦事處（下稱建築師公會）辦理工程鑑定，已完工之 工程款數額為新臺幣（下同）886萬3471元，扣除被上訴人 已付工程款534萬1400元，尚應給付伊工程款352萬2071元。 惟經伊於104年3月6日開立發票請款，被上訴人卻退還伊之 請款發票並拒付工程款，爰依承攬契約提起本件訴訟等語。 聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人352萬2071元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭工程於98年8月24日開工，嗣因工程變 更展延工期至99年4月7日，因可歸責上訴人之事由未完工， 經伊於99年6月7日終止系爭契約。系爭工程經鑑定結果，完 工部分之工程款為886萬3471元，扣除上訴人已領估驗款 534萬1400元，固尚餘工程尾款352萬2071元，惟伊得依系爭 契約第14條第2項第7款、第8款、第10款沒收上訴人應繳之 50%履約保證金47萬6400元。又上訴人未施作工項為系爭工 程主要施工項目，自約定竣工日99年4月7日起至同年6月7日 終止系爭契約止，因可歸責上訴人之事由逾期62日，伊得依 系爭契約第17條第1項按契約總價1077萬0089元計算每日千 分之1之逾期違約金66萬7746元。另因兩造就上訴人已施作 之工程數量等事項有爭議，需委託第三公正單位建築師公會 鑑定，因此所生鑑定費用5萬5000元依民法第227條規定應由 上訴人負擔。且伊就廣播主機已給付工程款9萬5235元，然 上訴人嗣未依約裝設，伊已依法解除該部分契約，上訴人依 民法第259條規定應返還該已領取之工程款。故伊應付之工 程款352萬2071元經扣除前述款項後，僅餘222萬7690元（ 3,522,071-476,400-667,746-55,000-95,235 =2,227,690） 。且於上訴人依加值型及非加值型營業稅法第32條第1項規 定及系爭契約第5條第2項按系爭工程尾款金額352萬2071元 提出統一發票前，其請款條件未成就，伊不負遲延責任，並 得拒絕給付工程款，上訴人亦不得請求遲延利息等語，資為 抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人352萬2071元 ，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷1第56頁反面至57頁、第183頁反 面）： ㈠兩造於98年8月11日簽訂系爭契約，約定由上訴人向被上訴 人承攬系爭工程，契約總價為952萬8000元，依實際施作或 供應數量結算。嗣被上訴人辦理契約變更，兩造於99年2月 10日議定變更設計後之工程契約總價為1077萬0089元。 ㈡系爭工程於98年8月24日開工，依約原應於99年1月20日完工 ，嗣因工程變更展延工期至同年4月7日。 ㈢上訴人就系爭工程除未施作工項外，其餘已施作完成，並以 99年4月6日登基公字第04068號函向被上訴人申報完工，請 求驗收。 ㈣被上訴人以99年6月7日99衡律民字第0605號律師函通知上訴 人，主張系爭工程未能如期完工，為可歸責於上訴人之事由 ，擬依政府採購法第101條第1項第10、12款規定、系爭工程 契約第14條第2項第7、8、10、11款及第20條第1項第5、8、 11款約定終止系爭契約，該函於同日送達上訴人。系爭契約 已於99年6月7日合法終止。 ㈤被上訴人就上訴人已施作部分委託建築師公會鑑定結果，上 訴人於契約終止前已施作部分之工程款合計為886萬3471元 ，工程完成比例為82.3%。兩造合意以上開金額作為上訴人 就系爭契約得請求被上訴人給付之工程款，扣除被上訴人就 系爭工程已給付工程款534萬1400元，上訴人尚有工程款 352萬2071元未領取。 ㈥上訴人前對被上訴人提起給付工程款等訴訟（下稱另案）， 依兩造間系爭契約，先位聲明請求：⒈確認兩造間系爭契約 存在及被上訴人對上訴人及合作金庫商業銀行股份有限公司 （下稱合庫銀行）47萬6400元之履約保證金請求權不存在； ⒉被上訴人應給付上訴人803萬5756元（未完工部分承攬報 酬542萬8689元【系爭工程變更後契約總價1077萬0089元-被 上訴人已付工程款534萬1400元=542萬8689元】、展延或免 計工期費用146萬5427元、景觀造型立燈燈桿之樣品費用或 賠償損害13萬9099元、購入所需鋼板材料費用或賠償損害 89萬9941元、拆除圍籬之損害10萬2600元）本息。備位聲明 請求：⒈確認兩造間系爭契約存在及被上訴人對上訴人履約 保證金請求權不存在；⒉被上訴人就系爭工程其中未施作工 項應辦理契約變更；⒊就系爭契約變更，被告應同意展延或 免計工期至兩造於系爭契約變更書面紀錄簽名或蓋章之日止 ；⒋被上訴人應給付上訴人267萬0067元（展延或免計工期 費用146萬5427元、景觀造型立燈燈桿之樣品費用13萬9099 元、購入所需鋼板材料費用89萬9941元，並賠償拆除圍籬之 損害10萬2600元）本息。經原審法院以100年12月22日99年 度建字第28號判決駁回上訴人先、備位之訴；上訴人提起上 訴後，撤回先位之訴第1項聲明及備位之訴，並減縮請求金 額為713萬5815元（即未完工部分工程款542萬8689元、展延 或免計工期所生上開費用合計為146萬5427元、拆除圍籬損 害10萬2600元、樣品費用或賠償13萬9099元），經本院以 102年4月17日101年度建上字第27號判決駁回上訴；上訴人 提起上訴，經最高法院以102年8月8日102年度台上字第1486 號裁定駁回上訴確定。 五、上訴人主張系爭工程已完工部分工程款為886萬3471元，扣 除被上訴人已給付工程款534萬1400元，尚餘工程尾款 352萬2071元乙情，為被上訴人所不爭執，堪信為真。被上 訴人抗辯扣除50%履約保證金即47萬6400元、逾期違約金 66萬7746元、鑑定費用5萬5000元、廣播主機已付款9萬5235 元，應付工程款僅餘222萬7690元，且上訴人請款須開立金 額352萬2071元之發票為付款條件，否則伊得拒絕給付等語 。茲就兩造爭執分別論斷如下： ㈠被上訴人抗辯應付工程款應扣除下列各項款項，有無理由？ ⒈關於扣款逾期違約金66萬7746元部分： ⑴系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單 位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未 完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期 違約金。採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違 約金。第1款扣抵方式，機關得自應負價金中扣抵；其 有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（見原 審卷2第15頁反面）。 ⑵經查，系爭工程經展延後約定竣工日為99年4月7日，上 訴人雖於該日申報完工，請求被上訴人驗收，然就造型 景觀立燈燈桿、共桿式造型號誌燈燈桿及遊客服務棧工 項等未施作工項並未施作完成等事實為兩造所不爭執， 則上訴人未依照契約約定期限完工甚明。上訴人雖謂其 已於契約所定完工日前表明不施作未施作工項，且就已 施作工項申報竣工，就未全部施作完成應屬被上訴人得 否終止契約及其應否負瑕疵擔保及債務不履行責任問題 ，非能認上訴人係逾期完工云云。惟上訴人完全未施作 未施作工項，並非已施作而存在數量或品質之瑕疵，自 與瑕疵擔保有間，是於系爭契約終止前，兩造間承攬契 約仍然存續，上訴人應負有依約定期限完工之義務，上 訴人既僅完成部分工作，自屬給付遲延。則自99年4月7 日起至兩造不爭執被上訴人終止契約之同年6月7日止， 上訴人遲延完工共計逾期62日，洵堪認定。上訴人又主 張其於99年4月6日即發函向監造單位林昶濬建築師申報 完工，經林昶濬建築師第1次鑑定結果認系爭工程已施 作項目比例為86%，未施作項目比例為14%，被上訴人卻 不採該鑑定結果，另於99年5月17日委託建築師公會為 第2次鑑定，故第2次鑑定至終止契約之日期間41日不能 計入逾期期間云云，並提出林昶濬建築師事務所99年4 月7日99昶建字第9904010號函為證（見原審卷3第107頁 ）。然觀諸該函內容，林昶濬建築師係就上訴人提報系 爭工程99年3月1日至同年4月6日施工日誌查察結果為說 明，表示其中「遊客服務棧」之各項，包含外觀裝修、 內部裝修、門窗按裝及電器按裝之累計完成數量與現況 施工成果未符，另依據工程日誌核算工程進度，以「預 算經費計算法」按逐日工程實際完成數量換算完成金額 計算百分比計算99年4月6日工程實際進度為86%等情， 並非就上訴人已完工項目為實地鑑定，此參林昶濬建築 師事務所以99年4月8日昶建字第9904012號函檢附系爭 工程進行至99年4月7日工程成果初步會勘報告予兩造益 明（見原審卷3第88至89頁）。況就上開林昶濬建築師 事務所99年4月8日函，上訴人於同年4月9日回覆，除表 示未施作工項應變更設計後施作外，另爭執棚架工程D2 推射門業已完工等情，亦有上訴人99年4月9日登基公字 第04071號函可稽（見原審卷3第120頁），則被上訴人 抗辯因上訴人對林昶濬建築師事務所認定之完工數量有 爭議，而有再委託第三公正單位建築師公會辦理工程鑑 定必要，即屬可採。再者，被上訴人自99年4月8日起仍 陸續發函催告上訴人本於契約誠信精神完成未履約工項 ，有99年4月8日羅鎮工字第0990006326號函、99年4月 14日羅鎮工字第0990006604號函、99年4月19日羅鎮工 字第0990007505號函、99年4月23日羅鎮工字第0990007 170號函（見原審卷3第90至93頁反面）可稽，足見上訴 人確有逾期完工，經被上訴人催告仍未依約施作，自屬 可歸責。從而，上訴人主張第2次鑑定至終止契約期間 不能計入逾期期間，其遲延日期僅21日（62日-41日=21 日），要無足取。 ⑶被上訴人另辯稱未施作工項為系爭工程主要施工項目， 影響其他已完成部分之使用，依系爭契約第17條第1項 本文約定，應按契約價金總額1077萬0089元計算違約金 云云。查依系爭契約第17條第1項本文約定，逾期違約 金原則上應按逾期日數，每日依「契約價金總額」千分 之一計算，上訴人主張有該條項但書「未完成履約之部 分不影響其他已完成部分之使用者，得按『未完成履約 部分之契約價金』，每日依其千分之一計算逾期違約金 」之情形，即應就「未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用」此有利於己之事實，負舉證之責。觀諸 建築師公會鑑定報告書之記載（見原審卷1第24頁反面 至第26頁反面），第一項「假設工程」項目中除第7項 因竣工圖未繪製估計僅完成90%外，其餘第1至6項及第8 項均已全部完成，且竣工圖未繪製並不影響已完成部分 之使用，故此項應以未完成履約部分之契約金額3447元 （34,47410%=3,447.4，小數點以下四捨五入，下均 同）計算逾期違約金。另關於第二項「商圈街道及廣場 地景」項目，其中第1項「管線」項目之⑴機具整挖及 搬運、推置完成29.34%，⑵配管配線工程完成6.61%， ⑷餘方搬運（含資源處理）完成29.33 %，其餘⑶燈具 開關箱、⑸代辦申請用電費用、⑹台電外線補助費則完 成0%，此項工程項目未履約部分影響其他已完成部分之 使用；第2項「路燈」項目，僅⑴車阻地燈全部完成， 其餘⑵造型景觀立燈僅完成1.49%，⑶共桿式造型號誌 燈完成0%，此部分未履約部分就其他已完成部分之使用 亦有影響；第3項「廣播」項目，其中⑵配線工程、⑶ 廣播設施按裝工資已全部完成，然⑴廣播主機僅完成 92%（主機及麥克風已完成估驗，由上訴人保管，微電 腦開關、音量調整器未完成），此未履約部分顯影響其 他已完成部分之使用，故第二項應以契約金額 234萬8061元（第1項管線項目28萬9858元、第2項路燈 項目141萬8617元、第3項廣播項目63萬9586元）計算逾 期違約金。再就第三項「遊客旅遊諮詢服務站」項目， 其中第1項「假設工程」、第3項「電氣設備工程」已全 部完成，另第2項「既有建物整建」共26個工項，僅( 25)階梯石材收邊未施作，其餘均完成，又第5項「公共 廁所整建」共8個工項，除⑵棚架工程完成97.23%（編 號D2門及PVC排水豎管未施作）外，其餘亦全部完成， 上開未完成履約部分應不影響其他已完成部分之使用； 至第4項「遊客服務棧」，僅⑴外觀裝修完成33.44%， 其餘⑵內部裝修、⑶門窗按裝、⑷電氣按裝全未施作， 應認未履約部分影響已完成部分之使用，故第三項應以 第2項(25)未完成履約部分之契約金額1萬8644元、第5 項⑵未完成履約部分之契約金額1萬1966元（432,003 2.77%=11,966.48）、第4項契約金額21萬2470元（ 133,251+44,661+25,405+9,153=212,470），合計24萬 3080元（18,644+11,966+212,470=243,080）計算逾期 違約金。被上訴人雖謂上訴人未施作工項屬系爭工程最 難施作之工項，自影響已完成部分之使用，應以系爭契 約總金額計算逾期違約金云云，惟系爭工程各工項未完 成履約部分，是否影響已完成部分之使用，業經本院分 別認定如前，況被上訴人於99年2月間為辦理「99羅東 鎮中山公園諸事大吉-歡樂市集」活動，曾於活動期間 開放公廁及廣場供民眾及攤商擺攤使用，另於99年8月7 日至21日利用系爭工程工區舉辦99年度「羅東藝穗節」 等情，為被上訴人所自承（見本院卷2第2頁反面、第4 頁），並有新聞稿、平面配置圖、照片為憑（見本院卷 2第54至66頁），益見系爭工程未完成履約部分，並非 影響全部已完成部分之使用甚明，被上訴人前揭所辯尚 難遽採。 ⑷徵上以觀，本件應計算逾期違約金之契約金額總計為 259萬4588元（第一項3447元、第二項234萬8061元、第 三項24萬3080元），依系爭契約第17條第1項約定，按 逾期62日，每日依其千分之一計算逾期違約金，共計 16萬0864元（2,594,588元1/100062=160,864.46） 。從而，被上訴人抗辯上訴人請求工程款應扣除逾期違 約金，於16萬0864元之範圍內洵屬有據，超過部分則無 理由。 ⒉關於扣款鑑定費用5萬5000元部分： ⑴被上訴人另抗辯因兩造就上訴人已施作之工程數量有爭 議，故委請建築師公會辦理工程鑑定，為此支出鑑定費 用5萬5000元等情，上訴人則陳稱伊就系爭工程設計監 造單位即林昶濬建築師事務所認定之工程數量並無爭執 ，被上訴人另委託建築師公會鑑定非可歸責於伊，不得 自工程款扣除云云。查上訴人雖於系爭契約約定完工日 申報竣工，但仍有未施作工項未完成，業如前述，又另 案二審判決關於被上訴人就未施作工項是否須辦理契約 變更、被上訴人於99年6月7日終止系爭契約是否合法之 爭點，已本於兩造辯論之結果，判斷上訴人請求被上訴 人辦理契約變更難認有據，且上訴人不得自行停工，被 上訴人終止系爭契約為合法（見原審卷3第49至52頁另 案二審判決事實及理由第五、㈠、㈡項），並無顯然違 背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情 形，於本件即有爭點效之適用，自堪認被上訴人終止系 爭契約係因可歸責於上訴人之事由所致。 ⑵按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償，民法第227條定有明文。查本件上訴人並未完成系 爭工程全部，且上訴人曾就監造單位林昶濬建築師事務 所認定之完工數量有爭議，復經被上訴人迭以99年4月8 日、4月14日、4月19日、4月23日函催告上訴人進場完 成未履約工項及缺失改善，上訴人仍未依約履行，致被 上訴人終止系爭契約並委請建築師公會鑑定上訴人已完 成工程數量等事實，業經本院認定如前，自足認該鑑定 費用係因上訴人給付內容不符債之本旨所衍生，被上訴 人應得請求上訴人賠償此不完全給付之損害。從而，被 上訴人依系爭契約第5條第3項約定自應付工程款中扣抵 鑑定費用5萬5000元，即無不合。 ⒊關於扣款廣播主機已付款9萬5235元部分： ⑴契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並 不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發 生之權利變動不因之失其效力。此與契約經解除者，溯 及訂約時失其效力者迥異（最高法院95年度台上第1604 號、94年度台上第1860號判決要旨參照）。 ⑵查本件上訴人已施作廣播主機乙節，有建築師公會工程 鑑定報告書第5頁所載：「99/1/4第1期估驗時主機及麥 克風已估驗，設備由廠商保管…鑑定估價完成主機及麥 克風計9萬5235元」足憑（見原審卷1第25頁），被上訴 人亦自承廣播主機有進場但未安裝，廣播主機項次付款 92%為9萬5235元，計入上訴人已完成系爭工程比例82.3 %，廣播主機項次剩餘8%為安裝款等情（見原審卷3第 114頁言詞辯論筆錄，本院卷第181頁答辯五狀第7頁、 第219頁答辯七狀第2頁），堪認屬實。被上訴人雖抗辯 上訴人經催告仍未安裝廣播主機，伊已依民法第254條 、第255條及第493條第1項、第494條前段規定以答辯七 狀為解除廣播主機部分契約之意思表示，上訴人依民法 第259條規定應返還已領取之廣播主機款，伊得依系爭 契約第5條第3項約定自系爭工程款扣除云云（見本院卷 第269頁及反面）。惟查，系爭契約已於99年6月7日經 被上訴人合法終止，終止後系爭契約即向後失其效力， 上訴人並無再依系爭契約履行安裝廣播主機之義務，被 上訴人於系爭契約終止後以99年11月23日羅鎮經字第 0990022934號函催告上訴人於文到2週內安裝廣播主機 設備（見本院卷第126頁），洵非有據。又依上開說明 ，終止前之契約關係不因終止而發生回復原狀之問題， 被上訴人就上訴人已完成交付廣播主機之給付，自不得 再主張解除該部分契約。至被上訴人得否請求上訴人返 還所保管之廣播主機，則屬另一問題，被上訴人前揭所 辯難認可採。 ⒋關於沒收應繳50%履約保證金47萬6400元部分： ⑴按工程實務上，定作人為促使承攬人履行契約，多要求 承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係約定契 約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人 於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務 人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物 契約，履約保證金於訂約時即應給付，惟為顧及承攬人 於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，故 約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現 金給付。是不論由定作人提出履約保證金，或由金融機 構出具履約保證書，其目的皆為擔保承攬債務之履行， 即為擔保承攬人本於契約所應負之賠償或違約責任。承 攬人於履約過程中發生應負賠償或違約責任之情形時， 定作人固得就承攬人提出之履約保證金行使權利，或依 履約保證書請求保證銀行給付，但其行使權利之範圍， 仍以承攬人應負賠償或違約之確實發生金額為限。故定 作人如就賠償或違約金額已依其他方式獲償者，自不得 再重複行使履約保證之權利。又契約約定發生特定情形 時，定作人得全部或一部不予發還履約保證金者，僅係 指暫時不予發還，以待釐清責任及確定賠償金額而言， 並非定作人得終局地予以沒收，故如承攬人之賠償金額 責任業已確定，則定作人仍應發還超過部分之履約保證 金，方符履約保證債務之本旨。如有不足，自得就其差 額求償，乃屬當然。 ⑵經查，系爭契約第14條第1項第1款約定：「保證金之發 還情形如下：履約保證金於工程進度達50%時分批退還 及竣工驗收合格後餘款1次發還。」、第2項約定：「廠 商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得 不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情 形不發還履約保證金及其孳息之一部。⒈有採購法第50 條第2項前段追償損失之情形者，與追償金額相等之保 證金。⒉違反採購法第59條第2項規定致終止或解除契 約者。⒊違反不得轉包之規定者。⒋冒用他人名義或證 件，或以偽造、變造之文件參加投標者。⒌擅自減省工 料情節重大者。⒍偽造或變造契約或履約相關文件，經 查明屬實者。⒎無正當理由而不履行契約之一部或全部 者。⒏因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。 ⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者 。⒑因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重 大者。⒒未依機關通知改正違約情事者。⒓有破產或其 他重大情事，致無法繼續履約者。⒔未依契約規定延長 保證金之效期者。⒕廠商或其人員犯採購法第87條至第 92條之罪，經起訴者。但經判決無罪確定者，應發還之 。⒖招標文件中規定之其他情形。」（見原審卷2第14 頁），及系爭契約第5條第3項約定：「廠商履約有逾期 違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、 未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項 等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得 通知廠商給付或自保證金扣抵。」（見原審卷2第7頁反 面），足認上訴人繳納之保證金，係供作履約之擔保。 被上訴人雖謂該履約保證金具有懲罰性違約金之性質， 惟違約金為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務 不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務 人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第 250條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物 契約（諾成契約），且承攬人提供履約保證金作為履約 之擔保，其擔保範圍如包括債務不履行賠償或違約責任 ，定作人於承攬人違約時，就本於賠償及違約等請求權 衍生之違約金債權，固得以扣抵履約保證金之方式，實 現被擔保之債權，惟因履約保證金不得獨立於擔保目的 而存在，定作人如無被擔保債權，即不得終局保有履約 保證金，與違約金有別，二者性質並不相同。且上開系 爭契約第14條約款，並未明定經扣抵不予發還之履約保 證金即屬懲罰性違約金，被上訴人辯稱系爭契約第14條 約定履約保證金係屬懲罰性違約金，尚非可採。又系爭 契約第17條第1項雖另就逾期違約金特別約定內容及計 罰方式，被上訴人得自應付價金中扣抵，如有不足者， 得通知上訴人繳納或自保證金扣抵扣（見原審卷2第15 頁反面），惟此僅就逾期違約金另行約定而已，該逾期 違約金仍屬上開履約保證金所擔保之範圍，倘被上訴人 就逾期違約金已足額受償，自不得再重複沒收該部分之 履約保證金。被上訴人抗辯系爭履約保證金與逾期違約 金性質不同，得併予請求及扣款，難認有據。 ⑶承前所述，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金 16萬0864元、鑑定費用5萬5000元，且被上訴人已自應 給付上訴人之工程款尾款中予以扣除，足見被上訴人就 履約保證金所擔保之該等債權業已獲償。此外，被上訴 人並未說明及舉證上訴人尚有何其他應給付之費用或損 害，則系爭契約約定履約保證金所擔保之債務確實不存 在，被上訴人自無由請求上訴人給付履約保證金。被上 訴人抗辯得沒收應繳50%履約保證金47萬6400元，並自 應給付上訴人之工程尾款中扣除，殊不足取。 ㈡上訴人得請求被上訴人給付之工程款若干？ 綜據前述，被上訴人原應給付工程尾款352萬2071元，經扣 除前述逾期違約金16萬0864元、鑑定費用5萬5000元後，尚 應給付上訴人330萬6207元（3,522,071-160,864-55,000=3, 306,207）。 ㈢上訴人請求加計工程款自支付命令送達翌日起之法定遲延利 息，有無理由？ ⒈按民法第99條所稱之「條件」，係當事人以將來客觀上不 確定事實之成就與否，限制法律行為效力發生或繼續之附 款。故當事人非以將來客觀上不確定事實之成就或不成就 ，資為左右法律行為效力之發生或消滅（即不具「附條件 法律行為」之本質），僅於契約約定一方債務之應否履行 ，繫諸他方契約相對債務之履行者，固非該條所稱之「條 件」，而屬一般社會或交易上常使用之「約定條款」或「 履行條款」。苟其不違反強制或禁止規定，及背於公共秩 序或善良風俗，依私法自治原則，亦難謂為無效，當事人 仍應受該契約約定條款之拘束（最高法院101年度台上字 第1559號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人辯稱上訴人依約開立符合請領工程尾款金額 352萬2071元之發票前，伊無給付工程尾款之義務等語。 經查，系爭契約第5條第2項約定：「廠商請領契約價金時 應提出統一發票。無統一發票者應提出收據。」（見原審 卷2第7頁反面），可知兩造係於契約約明上訴人應履行提 出發票或收據作為憑證之債務，被上訴人始應履行給付工 程款之債務，並非以將來客觀上不確定事實之成就或不成 就，為左右法律行為效力之發生或消滅，依上開說明，應 屬約定條款，而非條件。而依上開約定，於上訴人提出統 一發票前，被上訴人尚無給付工程款之義務。又上訴人雖 曾於104年3月6日開立發票請款，然經被上訴人於同日函 覆其就系爭工程尚未領取之金額為352萬2071元，應開立 該金額之發票等語，有被上訴人104年3月6日羅鎮經字第 1040003951號函可佐（見原審卷3第165頁）。又經本院函 詢財政部北區國稅局有關上訴人因向被上訴人承攬系爭工 程請領工程款，依約請款應開立之發票應以何金額為準， 經該局以106年6月20日北區國稅羅東銷字第1061370381號 函覆略以：依「營業人開立銷售憑證時限表」規定，應以 廠商所請領工程款之金額即契約約定之該期應收工程價款 為統一發票開立金額，不得因履約保證金或違約金等款項 經業主抵扣致該期應收工程價款未全部收訖而免除開立發 票之義務等語（見本院卷第104頁）。綜上堪認被上訴人 抗辯於上訴人開立金額352萬2071元之發票前，其得拒絕 給付系爭工程款尾款為可採，故上訴人請求自支付命令送 達翌日起算法定遲延利息，難認有理。惟查，上訴人已於 106年1月4日開立金額352萬2071元之發票向被上訴人請款 ，並提出統一發票為憑（見本院卷1第27頁），被上訴人 自承有收到該發票，且發票金額沒有問題，惟因要求上訴 人出具同意扣款同意書而以106年1月12日羅鎮經字第1060 000281號函退回發票等語（見本院卷1第111頁反面），並 有該函可參（見本院卷1第28頁），足見上訴人已依約定 條款提出發票，被上訴人自應履行付款義務，被上訴人未 依約付款反退回發票，則自106年1月5日起應負給付遲延 之責，上訴人即得請求自該日起算之法定遲延利息。又上 訴人已提出足額發票請款，被上訴人不得再拒絕給付工程 款，其所為同時履行抗辯，委無足採，併予敘明。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付330萬6207 元，及自106年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 工程法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 賴惠慈 法 官 劉又菁 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。