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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第20號 上訴人即附 帶被上訴人　宏信科技工程股份有限公司 法定代理人　呂家蒼 訴訟代理人　曾彥峯律師 被上訴人即 附帶上訴人　勝輝營造有限公司 法定代理人　賴乙璋 訴訟代理人　施習盛律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年12月1 6日臺灣新竹地方法院104年度建字第27號第一審判決提起上訴， 被上訴人為附帶上訴，本院於107年12月5日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣陸拾 貳萬捌仟壹佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴 人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被 上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊前於民國 102年10月4日向上訴人即附帶上訴人（下稱上訴人）承攬「 碩騰生技－土建工程」（下稱系爭工程），兩造並簽立工程 合約（下稱系爭合約），約定工程總價款為新臺幣（下同） 2,100萬元，依系爭合約第6條約定，付款方式依每月進度支 付該期款項之80%（下稱工程進度款），各期保留工程款20% （下稱驗收款），合計420萬元（即總工程款之20%），於伊 完工經上訴人驗收合格後支付。嗣因上訴人遲至103年2月間 ，始提供該工程申報開工所需之消防、自來水及電力開工許 可證明文件，致伊無法依約於簽約後即開工，延至103年2月 27日始得開工， 並於同年3月12日向新竹縣政府申報開工， 而於同年8月中旬完工， 經兩造會同業主即碩騰生技股份有 限公司（已改名為永鴻國際生技股份有限公司，下稱永鴻公 司）於同年12月30日驗收完成，上訴人所付之工程進度款為 1,511萬2,285元（計算式：16,800,000-1,687,715），伊得 請求上訴人給付驗收款377萬8,071元（計算式：4,200,000X 15,112,285÷16,800,000，小數點以下四捨五入，下同）， 惟屢經催請均未獲置理。 爰依系爭合約第6條第1項第1款約 定及民法第490條規定， 請求上訴人給付377萬8,071元，及 自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息（被上訴人逾上開金 額部分之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，不在本件 審理範圍）。 二、上訴人則以：被上訴人為專業之營造公司，應知悉就系爭工 程之申報開工，需伊提供其消防、自來水開工許可證明，惟 其遲至主管機關要求補正時，始請求伊提供，致延遲開工日 期，是系爭工程之遲延，係可歸責於被上訴人。另被上訴人 自103年4月間起，即因其公司財務困難而無法繼續施作，伊 為使系爭工程能夠順利完工，只能請求被上訴人之下游廠商 繼續施工，由伊將原應給付予被上訴人之工程款，轉而直接 給付予該等廠商，故被上訴人未施作完成系爭工程，亦未與 伊進行任何驗收事宜，依系爭合約第6條約定， 自不得請求 驗收款420萬元。 況系爭工程因可歸責於被上訴人事由致無 法依約於103年4月15日完成，使伊遭受業主永鴻公司以逾期 完工為由扣罰250萬元，伊自得以被上訴人違約請求賠償250 萬元，與本件請求相抵銷。 又系爭合約第6條載明被上訴人 請領驗收款時， 應開立面額為工程總價10%之保固票交付上 訴人，被上訴人迄未開立，上訴人就此得行使同時履行抗辯 等語置辯。 三、原審認被上訴人請求上訴人給付驗收款金額377萬8,071元部 分為有理由，然被上訴人應罰逾期完工違約金220萬元， 經 抵銷後判決： ㈠上訴人於被上訴人交付面額為210萬元之保固支票或提供銀 行不動產設定之同等金額保固予上訴人之同時，應給付被上 訴人157萬8,071元， 及自104年6月4日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。 ㈡被上訴人其餘之訴駁回。 上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人就原審敗訴之部分， 為一部（即以違約金220萬元 抵銷部分）附帶上訴，聲明： ㈠原判決駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人220萬元，及自104年6月4日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告免為假執行。 上訴人答辯聲明： ㈠附帶上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷㈠第59頁背面，並由本院依相關卷 證為部分文字修正）： ㈠兩造於102年10月4日簽訂系爭合約，被上訴人係承攬上訴人 向業主永鴻公司承包之廠房興建工程中之土建工程部分，約 定工程總價為2,100萬元，驗收款為420萬元。 ㈡系爭工程申報開工所需之「消防開工許可證明」、「自來水 開工許可證明」文件，應由上訴人提供（本院卷㈠第82頁） 。上訴人係至103年2月間始獲新竹縣政府主管機關之許可而 核發，並於當時始交付予被上訴人（原審卷二第79頁、本院 卷㈠第33頁）。 ㈢被上訴人於103年2月27日開工， 並於同年3月12日代上訴人 向新竹縣政府申報開工。 ㈣系爭工程已於103年8月中旬完工。 ㈤上訴人於103年9月22日申請，並於同月26日取得系爭工程之 消防完工證明。 ㈥上訴人於103年10月27日就系爭工程之建物申請變更設計 ， 經新竹縣政府於同年11月18日核發變更後之建照；被上訴人 於103年11月27日向縣府申請系爭工程建物之使用執照， 嗣 縣府並於同年12月4日核發使用執照。 ㈦上訴人於103年12月30日與業主永鴻公司完成系爭工程之驗 收。 ㈧永鴻公司回函表示：其廠房興建之土建、消防及機電工程均 由上訴人統包承攬，因上訴人工程施作有遲延，且遲延日數 已超過約定之違約罰款上限，故與上訴人採上開三項工程合 併協商方式，議定扣罰上訴人遲延完工款250萬元， 且永鴻 公司已予以扣罰，並無從區分上開三項工程之各扣罰金額。 ㈨上訴人對原證1至11形式上真正不爭執。 ㈩被上訴人對被證2、3之形式真正不爭執。 五、被上訴人主張其已依約完成系爭工程，上訴人應依系爭合約 第6條約定及承攬之法律關係給付驗收款377萬8,071元； 上 訴人則否認，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點 後，兩造同意就本院106年8月1日準備程序中， 兩造協議簡 化之爭點為辯論範圍（本院卷㈠第59頁背面）。茲就兩造之 爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人是否得依系爭合約第6條約定請求上訴人給付驗收 款？得請求之金額為若干？ ⒈按系爭合約第6條約定： 「本工程付款辦法依下列規定為之 。付款方式：依工程發包單註記之每月進度付款80%（月結3 0日票期）。 乙方（指被上訴人，下同）於各系統進度施工 後，由甲方（指上訴人，下同）確認無誤後支付工程進度款 ，業主完工驗收後當期支付20%驗收款（月結30日票期） 。 ①於本工程各系統完工後之功能可正常運轉，其經甲方依驗 收標準對本工程進行驗收確認均達施工規範後，由甲方支付 驗收款。②乙方請領工程驗收款時， 應開立工程總價10%之 保固票或提供銀行不動產設定之同等金額保固，期限依發票 之日起算保固一年，期滿甲方應無息返還乙方保固票或銀行 不動產保固。」（原審卷一第10頁）。足認兩造有約定上訴 人保留20 %之驗收款，於驗收合格後發還。該款依約係由工 程款支付額中截留20%累積。本件工程款為2,100萬元（系爭 合約第5條），如依約按期照進度施工，工程驗收款即為420 萬元（2,100萬X20%）， 兩造就此亦無爭執（不爭執事項㈠ ），堪以採信。 該420萬元兩造就其中377萬8,071元部分為 上訴及附帶上訴。 ⒉被上訴人固主張系爭工程業已驗收，上訴人應給付上開驗收 款云云，上訴人則以被上訴人未施作完成，有諸多工項係其 發包或支付予下包商，不應給付該驗收款等語置辯。查， ①系爭工程係在103年8月中旬完工，且該工程所屬之建物， 業經主管機關於103年12月4日核發使用執照，並據上訴人 與業主即永鴻公司於同年12月30日完成系爭工程之驗收乙 節，為兩造所不爭（如㈥㈦），則系爭工程業已完工並 經驗收，堪信屬實。 ②上訴人主張被上訴人於承作系爭工程中途，因其公司財務 、資金問題，無法支付工程款予其下包商，乃由上訴人直 接發包並委由被上訴人之下包商繼續施作系爭工程，系爭 工程於103年8月中旬始得以完工之情，已據上訴人提出被 證1（原審卷二第5頁）之工程發包單、報價單、請款單、 估價單、 付款之統一發票各一份為證（原審卷二第6至65 頁）， 該被證1之工項及款項係由上訴人發包及付款，業 經證人即上訴人之工地主任盧志鑫證實 （原審卷二第115 頁），而被上訴人就其中部分工項亦不否認由上訴人發包 施作（本院卷㈠第238至239頁）， 考諸被證1所列係關於 系爭工程之基礎開挖、建物防水、防火、綠化等工程、防 火門、鐵捲門…等工項，與證人盧志鑫證述屬系爭工程之 一部分等情相符（原審卷二第112頁），分述如下： ⑴被上訴人有部分工程未施作或未付款予下游廠商：承前 所述， 被證1之證物內，其中工程發包單、報價單、請 款單、估價單及統一發票，均已載明係由上訴人發包予 被上訴人以外之廠商，且該等廠商報價之對象乃係上訴 人而非被上訴人，而出具統一發票為被上訴人以外之廠 商，其統一發票上所載之買受人均係上訴人，另包括銓 陸實業有限公司於103年4月16日施作3F地坪EPOXY工程 、於同年6月23日施作EPOXY（工程棟及泵浦室）、大新 工業社於同年6月27日就模板施工之點工工程 （對照工 程發包單及統一發票）、 永旭裝潢有限公司於同年7月 21日施作之泥作點工工程、宏源工程行於同年8月4日施 作之泥作點工工程、 仟揮有限公司於同年8月11日之前 施作之泥作工程、富展工程行於同年8月7日施作之泥作 工程、 宏源工程行於同年8月間施作之內廠油漆工程等 （原審卷二第6、7、12、13、16至25頁之工程發包單、 報價單、估價單、統一發票），均係屬系爭工程範圍內 之工項，且施作時間均係在系爭工程完工之前，是上訴 人主張於被上訴人施作系爭工程後，在其完工之前，上 訴人有另行直接發包予被上訴人之下游廠商，以施作系 爭工程乙節，堪以採信。再參以證人盧志鑫到庭證稱： 被上訴人公司於跳票後，其下包廠商就不願施作，後係 上訴人出面向被上訴人下包商協調，並說款項直接向上 訴人請求，被上訴人之下包商始願繼續施工，包括後續 進來之廠商均係上訴人找的；被上訴人大約於103年6月 間跳票；被上訴人於跳票後雖無退出工地，但也未繼續 施工，只有派一位在工地擔任監造之人員； 被證1之工 程發包單、統一發票所示之金額，上訴人確實均已付給 該等廠商； 被證1工程發包單、報價單、請款單、估價 單及統一發票 （原審卷二第5至64頁）所示之施工項目 及承作廠商，都是上訴人所發包的，款項亦是上訴人直 接付給該等廠商等情 （原審卷二第111、113、115頁） ，核與證人即瓏崴企業社吳成龍證稱知道被上訴人發不 出款等情相合（本院卷㈡第206頁）， 並有鴻門防火有 限公司（本院卷㈡第55至73頁）、鄭懿機電有限公司（ 本院卷㈡第92頁）、福將開發工程有限公司（本院卷㈡ 第125至157頁）、 漢洋企業社（本院卷㈡第187頁）函 復由被上訴人發包或點工後，由上訴人付款，或因被上 訴人未付款而由上訴人再行發包、點工及付款等情卷內 可考，而被上訴人亦未否認（本院卷㈠第246頁、第2 47頁），足見被上訴人因資金、財務問題，部分工程 由被上訴人發包或點工後，由上訴人付款或直接發包予 下包施作後付款，系爭工程始能完工乙節，洵屬可採。 被上訴人未依約施作完成系爭工程堪以認定。本件工程 進度款已給付1,680萬元自應包括上訴人所給付予下游 廠商之費用乙節，業經證人盧志鑫證實（原審卷二第11 7至118頁）， 且為兩造不爭執（本院卷㈠第126頁背面 ）。則被上訴人未施作或未付款而由上訴人支付下包商 之部分，自無驗收款可言，應予剔除。 ⑵被上訴人實領工程進度款1,051萬2,681元：本件被上訴 人稱實領工程進度款1,680萬元，與上開認定不符， 並 不可採。又稱所領取之現金及支票款合計為1,808萬2,8 73元，並以被上證5、6之請款單、支票為據（本院卷㈠ 第249、253至259頁）， 上訴人則稱不含追加工程款僅 付1,051萬2,681元（本院卷㈡第7頁）。 惟，系爭工程 款為2,100萬元，上訴人已支付1,680萬元，包括有部分 工程非被上訴人施作及付款等情，業如前述，被上訴人 稱已受領1,808萬2,873元，超過該1,680萬元， 顯有部 分支票款或現金混雜其他工程（如本院卷㈠第137至174 、188至196頁）或債務。分述如下： 被上證5係103年9月2日請款單，其中除現金34,258元 上訴人自承有支付被上訴人外，其餘則否認（本院卷 ㈡第7頁），而被上訴人稱該請款單3,205,982元於10 3年9月5日領取現金（本院卷㈠第247頁），與之前以 支票給付迥異，且以現金支領300多萬元， 與常情有 悖，不可採信，而被上訴人有未給付下游廠商工程款 紀錄如前述，上訴人稱代被上訴人墊款亦非無稽，是 該請款單應認被上訴人已支領34,258元。 被上證6為103年3月起至12月止之支票10紙，其中3月 份993,090元、4月份2,060,590元、 5月份2,942,331 元、6月份2,261,335元、8月份2,196,895元、及12月 份24,182元之支票，合計10,478,423元，業經上訴人 承認被上訴人有支領（本院卷㈡第7至8頁），並有傳 票為佐（本院卷㈠第123至124頁背面），其餘則否認 ，上訴人就該等其餘有爭執支票，提出追加工程款、 重複計價、部分支票已作廢…不一而足之辯詞（本院 卷㈡第7頁）， 而被上訴人尚未證實上訴人所爭執支 票未作廢並已兌現，且確為系爭工程進度款而非追加 工程款或其他工程款，該部分即屬有疑。何況承攬人 即被上訴人請求給付已完工之工程款為常態，承攬人 自認工程款已受領，而定作人否認有給付該工程款則 屬變態，自應由被上訴人就定作人所給付之票款已兌 現且確屬系爭工程款為舉證，被上訴人未舉證以實其 說，即難憑信。 ⒊綜上，被上訴人實領系爭工程進度款10,512,681元（計算式 ：34,258+10,478,423），參酌系爭合約第6條約定，被上訴 人依約所施作部分之驗收款應為262萬8,170元 （計算式：[ 10,512,68115,112,285] x3,778,071）。 ㈡被上訴人有無遲延完工情事？上訴人抗辯依系爭合約第21條 第2項約定，其不負給付驗收款之義務，有無理由？ ⒈按「乙方應於民國103年4月15日前依本合約第18條（指工程 驗收）完成本工程。」系爭合約第4條第2款明文約定（原審 卷一第9頁）。 ⒉查，永鴻公司係於102年間， 將其廠房之土建、機電及消防 工程，均發包予上訴人施作，並與上訴人分別簽立土建、機 電、 消防三份工程合約書（其中後二份簽訂日期係102年11 月8日）， 且該等合約書第5條均約定於正式開工日起算6個 月內全部完工乙節， 有永鴻公司以105年度永鴻字第48號函 檢附之三份工程合約書影本在卷可憑（原審卷二第124、132 至151頁、本院卷㈠第84至121頁）。又上訴人於承攬上開工 程後，復將系爭工程發包予被上訴人，雙方並訂有系爭合約 乙節，亦為兩造所不爭執（如㈠）。又一般建物就土建、 機電、消防工程而言，其工序通常係土建工程先行施工，續 之機電、消防工程，倘系爭工程進度落後且逾期完工，勢必 影響機電、消防工程之施作期程。既永鴻公司與上訴人約定 上揭三工程施工期限6個月，而兩造又約定系爭工程在103年 4月15日前完工， 足見永鴻公司要求上訴人在103年4月30日 前完工（原審卷二第124頁），即非無由。 ⒊被上訴人稱系爭工程依約本應於103年4月15日完成，上訴人 僅提供系爭工程申報開工所需之建造執照、電力開工許可證 明，至電信及自來水許可證明、消防設計許可證明，則延至 103年2月間始交付，致被上訴人無法如期向主管機關申報開 工，延遲5個月左右， 係因可歸責於上訴人之事由致不能如 期完工。系爭工程為土建工程，所需施工期期程較長，延至 103年2月27日始開工，顯不可能於103年4月15日完工。系爭 工程經被上訴人委託鴻鑫防水工程行施作屋頂、外牆及廁所 防水部分工程、鴻門防火有限公司施作建物防火門、漢洋企 業社施作建物基礎開挖、瓏葳景觀園藝社施作建物綠化工程 、鄭懿電機有限公司施作鐵捲門工程、蔡美觀協助申請開工 及使用執照，且上訴人每月5日簽發支票予被上訴人， 顯見 被上訴人有依約施作並無遲延云云為辯。惟，系爭工程延至 103年2月27日始提出建築工程開工申報書， 同年3月12日申 請開工（本院卷㈠第122頁正背面），原預計約半年至6個半 月之施工期限，斯時距完工期限僅剩一個多月，考諸建築執 照於102年9月2日已領照（本院卷㈠第122頁背面），而系爭 工程為土建工程在102年10月4日簽約，被上訴人已取得該建 築執照及電力設計許可證明（本院卷㈠第33頁），慮及完工 期限已明定103年4月15日之迫切性，本應依約即時檢具相關 必要文件申請開工，卻遲遲未行，難謂無可歸責事由。雖開 工申請，上訴人應提供被上訴人消防開工許可、自來水開工 許可等文件，卻於103年2月間始提出（不爭執事項㈡㈢）， 稽之原證九申報開工之文書內，其注意事項載明需有上開許 可方得開工（原審卷一第275頁）， 被上訴人為系爭工程之 承攬人，本身為營造業者，就相關營建之開工申請、文件及 程序，自屬其專業範圍，於簽訂系爭合約時，應知悉或得以 查悉，如及時提出開工申請，縱有缺漏或不足部分，亦得迅 速補正，卻未見合理得展延開工之事證， 於訂約後近5個月 始為開工申請及申報，自有重大歸責事由。然開工、施工為 系爭合約之主給付義務，而配合開工之消防、自來水許可， 應由上訴人提供，上訴人自有協力義務，被上訴人並未舉證 其於簽訂系爭合約時或之後合理期間內，要求上訴人配合上 揭許可文件，衡量上訴人冀望系爭工程順利開工、完工，以 免遭業主處罰，如已知除建築執照及電力許可文件，已交付 被上訴人外，尚要申辦消防及自來水之許可，焉無儘早照辦 配合之理。彰明被上訴人遲遲未申請開工，自應負遲延責任 。另斟酌被上訴人於開工後又有前揭積延下游廠商工程款及 部分工程未施作情事發生，是被上訴人遲未提出開工申請、 未及時提醒並要求上訴人先申請上開必要許可文件，直至主 管機關要求補正時，始請上訴人為之，致系爭工程開工延誤 ，並造成工程延宕乙節，自有重大歸責事由。被上訴人有可 歸事由未申請開工，開工後又無力繼續施作，如前所述，斟 酌上訴人有配合提出上揭開工必要文件之協力義務，參考被 上訴人自簽約至開工約5個月及實作系爭工程約7成（計算式 ：10,512,681÷15,112,285，小數點以下四捨五入），就開 工及進度落度，被上訴人應負絕大部分責任8成， 餘應由上 訴人負擔。 ⒋基上，上訴人有協力義務，而被上訴人遲遲未申請開工、開 工後，施作將近7成之工程， 上訴人以系爭合約第21條關於 終止契約後無給付驗收款義務為由，抗辯其無給付驗收款義 務，與系爭合約直至驗收完成並未被終止之情事不符，要非 可採。 ㈢上訴人抗辯被上訴人有逾期完工違約情事，應依系爭合約第 19條約定及債務不履行之規定，賠償上訴人因此遭永鴻公司 扣罰250萬元之損害，並以之主張抵銷，有無理由？ ⒈上訴人抗辯因被上訴人上揭開工及施工遲延，致其遭永鴻公 司扣罰土建部分逾期完工款250萬元，此部分其得向被上訴 人請求賠償，並據以主張抵銷，然被上訴人否認。查，被上 訴人確有因可歸責於己之事由，致施工進度落後及逾期完工 ，業如前述，而永鴻公司以上訴人就其承攬之上開三項工程 ，金額共計5,440萬元， 原約定應於103年4月30日前完工， 因延遲罰款已達百分之十上限， 於104年10月16日開會決議 最後罰金為250萬元； 因本案雖分機電、消防及土建三項發 包，最後皆由上訴人以統包方式承攬。永鴻公司考量整體工 程無論任一包延遲，皆屬上訴人之責任，且所延遲之日數業 已超過約定違約罰款上限，故雙方採三案合併協商方式議定 總賠償金額。然上訴人要如何就其各個下包施工責任歸屬比 例予以究責罰款，非屬永鴻公司所訂與可干涉之範圍，故無 法回覆土建、機電、消防工程所占上訴人遲延完工因素之比 例等情，有該公司檢附之協議扣款之協調紀錄影本在卷可參 （原審卷二第124、152、183頁）。 可知上訴人已遭永鴻公 司總共扣罰逾期完工之違約金共計250萬元。 ⒉上訴人辯稱永鴻公司之扣款，被上訴人應全額負擔云云。被 上訴人則以系爭工程於103年8月中完工後隨即申請核發使用 執照，然申請所需之消防完工證明，上訴人延至103年9月22 日始辦理，經新竹縣消防局勘查後，於同年月26日始取得再 交付被上訴人。 嗣上訴人又於103年10月27日提出系爭工程 第一次變更設計申請，而至同年11月27日被上訴人再次申請 使用執照，距離完工又遲延3個月。 是上訴人因系爭工程延 遲完工遭業主扣罰，不可歸責於被上訴人，其主張抵銷，顯 無理由等語否認。惟系爭工程應於103年4月15日完工並驗收 ，而永鴻公司則要求同年月30日，已述於前，則被上訴人至 同年8月中旬始完工已遲延，至同年12月30日驗收， 亦屬遲 延，該遲延責任被上訴人難辭其咎，同前論述，則遲延責任 計自103年8月中旬即已逾系爭合約第19條約定之上限，如後 述。 ⒊按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限，民法第227條第1項、第216條第1項已有 規定。又若乙方（即被上訴人）未依本合約期限開工、完工 或驗收、或不依甲方（即上訴人）指定期限內修改瑕疵、或 發生其他任何違約情事，經甲方通知限期補正而逾期仍未補 正者，乙方應按逾期之日數，每逾一日按照合約總價千分之 三計算違約金予甲方 （逾期罰款上限為總工程款之20%）。 甲方得在乙方未領工程款或保留款內扣除，如有不足，甲方 仍得向乙方追索之，系爭合約第19條已約定（原審卷一第15 頁）。本件被上訴人就系爭合約之履行，有前述開工及施工 逾期之違約情事，並致上訴人就其與永鴻公司間之土建契約 ，因逾期完工而遭扣罰款項，是此部分因被上訴人之違約， 致上訴人遭永鴻公司扣罰之款項，自屬上訴人因被上訴人債 務不履行所受之損害，上訴人依前述之規定及系爭合約第19 條之約定，請求被上訴人負賠償責任，自屬有據。既系爭合 約原約定於103年4月15日完工， 然實際完工日係同年8月中 旬，已逾期近4個月， 如逕以系爭合約第19條約定之逾期違 約金計算（即每逾一日按合約總價千分之三計算），且不予 酌減違約金時，已高達756萬元（即21,000,000×3/1,000× 120日【4個月】），業已超出該條約定違約金上限即總工程 款之百分之二十即420萬元， 又系爭工程係由上訴人另行發 包他人施作始得完工如前述， 遭永鴻公司逾期扣罰總計250 萬元，審酌因被上訴人之因素致遲延開工甚久，被上訴人於 施工後復有無法繼續施作之情事，以及因工序之關係，土建 工程之遲延，亦會連帶影響後續之機電、消防工程之施工等 情，認就上訴人遭永鴻公司扣罰之原因，仍以被上訴人施作 系爭工程遲延，占最主要之因素， 揆諸前述8成責任之認定 ，認上訴人此部分得向被上訴人主張賠償而扣抵之違約金金 額以200萬元為當（2,500,000X80%），並以此為抵銷，抵銷 後得請求之驗收款為62萬8,170元（計算式：2,628,170-2,0 00,000），逾此範圍之抵銷及請求即非有理，均非可准。又 被上訴人就原判決關於抵銷部分為附帶上訴，請求再給付22 0萬元，核應准許抵銷如上，則得抵銷及給付驗收款部分， 已無再給付餘額，自應駁回。 ㈣上訴人依系爭合約第6條第2項約定，就被上訴人應交付保固 支票，為同時履行之抗辯，有無理由？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項本文亦有規定。因系爭合 約第6條第1項第2款亦約定：乙方請領工程驗收款時， 應開 立工程總價10%之保固票或提供銀行不動產設定之同等金額 保固，期限依發票之日起算保固一年…，可知上訴人給付前 述之驗收款予被上訴人，與被上訴人應開立保固支票或提供 銀行不動產設定之同等金額保固（該銀行不動產保固部分， 業已捨棄，本院卷㈡第258頁）， 依兩造系爭合約之約定， 應同時為之，上訴人所為同時履行之抗辯，自屬可採。從而 ， 在上訴人給付前開62萬8,170元驗收款本息予被上訴人之 同時， 被上訴人亦應交付工程總價10％即面額2,100,000元 （21,000,000元×10％）之保固支票予上訴人。 ⒉被上訴人辯稱系爭合約既於第20條約定結構體保固15年，非 結構體保固1年，則第6條約定之保固1年， 係指「非結構體 」部分，而系爭工程已於103年12月30日驗收完畢，超過1年 之保固期限，本件已無保固之必要，上訴人為同時履行抗辯 ，顯無可採云云。惟依系爭合約第6條第1項第2款， 被上訴 人於請求驗收款之同時，負有開立保固票予上訴人之義務， 期限應由其簽發保固票之日起算1年。 而系爭工程之結構體 保固期間為15年，兩造並無爭執，被上訴人迄今仍應負保固 責任，上訴人自得主張同時履行抗辯。被上訴人所言，不足 為採。 六、綜上所述， 被上訴人依系爭合約第6條第1項第1款約定及民 法第490條規定，請求上訴人給付62萬8,170元及自起訴狀繕 本送達翌日即104年6月4日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項 所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請 求220萬元本息部分，核無違誤。 被上訴人就此部分提起附 帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， ；被上訴人之附帶上訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 許炎灶 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 書記官 劉文珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。