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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第21號 上　訴　人　銘興營造股份有限公司 法定代理人　林炳坤 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　謝錦仁律師 　　　　　　王宗鄰 被 上訴 人　臺北市政府環境保護局 法定代理人　劉銘龍 訴訟代理人　吳俊達律師 複 代理 人　李孟聰律師 　　　　　　陳柏帆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年1 月13日臺灣臺北地方法院104年度建字第13號第一審判決提起上 訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人永慶營造股份有限公司（下稱永慶公司 ）承攬被上訴人之「山豬窟垃圾衛生掩埋場復育計畫第一標 工程」（下稱系爭工程），於民國94年8月11日簽訂「山豬 窟垃圾衛生掩埋場復育計畫第一標工程契約書」（下稱系爭 契約），並由伊擔任連帶履約保證廠商。永慶公司於97年4 月間爆發財務危機，無法繼續履約，兩造及永慶公司於98年 1月13日簽立「工程協議書」（下稱系爭協議書），約定由 伊概括承受永慶公司於系爭契約之一切權利義務及責任。系 爭工程原定工期為自開工日起730日曆天內即97年12月2日竣 工，然被上訴人自開工後，遲未將工區全面交由伊施工，且 於施工期間因非可歸責於伊之事由，多次要求停工，並展延 履約期限，修改竣工日期至101年3月29日，超出約定施工期 限605天，致伊增加施工成本新臺幣（下同）281萬2645元。 被上訴人在系爭工程完成前，每次初驗、複驗、正驗另指示 伊於系爭工程範圍內施作除草、割草、撿石子、更換植栽花 草植物等非系爭契約內工項，共計246萬6923元。而被上訴 人並無編列撿拾直徑超過5公分石子之工項及費用，竟藉詞 伊未完成撿拾石頭工作，片面認定伊逾期完工2天，計罰違 約金27萬1554元，亦應如數返還等語。為此，依系爭契約法 律關係及民法第491條、第227條之2等規定，求為命被上訴 人給付上訴人555萬1122元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。 二、被上訴人則以：兩造前就系爭工程所生爭議，迭經臺北市政 府採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）分別於98年 7月28日、99年7月8日、101年11月15日、103年5月成立調解 。依103年5月成立之調解（下稱系爭調解），上訴人表明捨 棄系爭工程之其餘請求等語，則其本件請求，即無理由。又 上訴人就增加施工成本、非系爭契約內工項等費用請求，均 已罹於消滅時效。至展延工期乃上訴人於締約時可得預見， 自不得請求給付增加工期費用。除草、割草、撿石子、更換 植栽花草植物等項目，均為系爭契約範圍內項目，上訴人亦 不得重複請求等語，資為抗辯。 三、原審為駁回上訴人請求之判決，上訴人不服，提起上訴，其 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人555萬1122 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第16頁 反面）： ㈠訴外人永慶公司邀同上訴人為連帶履約保證廠商，向被上訴 人承攬系爭工程，並於94年8月11日簽訂系爭契約，約定自 開工日起730日曆天內竣工。 ㈡永慶公司於97年4月爆發財務危機，無法繼續施作，改由上 訴人進場接辦後續工程，兩造及永慶公司於98年1月13日簽 訂系爭協議書，約定上訴人概括承受永慶公司一切權利義務 及責任，承攬報酬係以730日曆天為基礎編列。 ㈢上訴人先後4次向申訴審議委員會申請調解，分別於98年7月 28日、99年7月8日、101年11月15日、103年5月成立調解。 ㈣系爭工程於101年3月29日申報竣工，經被上訴人於101年5月 30日開始驗收，歷經初驗、複驗、正驗等程序，迄102年2月 1日驗收完畢，並於同年8月26日發給工程結算驗收證明書予 上訴人。 ㈤上訴人於103年12月11日向原法院起訴請求被上訴人給付「 因工期展延所增加之工程管理費」、「割草、撿石及更換植 栽等費用」、「返還逾期違約金」。 五、兩造之爭點如下： ㈠本件上訴人之各項請求，是否因兩造調解成立而捨棄，不得 再行請求？ ㈡上訴人主張因工期展延而增加之工程管理費，得請求被上訴 人給付，是否有據？若屬肯定，其金額為何？被上訴人抗辯 其請求權已罹於消滅時效，是否有理由？ ㈢上訴人得否向被上訴人請求給付割草、撿石及更換植栽等費 用？若屬肯定，其金額為何？被上訴人抗辯其請求權已罹於 消滅時效，是否有理由？ ㈣上訴人主張被上訴人應返還逾期違約金，是否有理由？若為 肯定，其金額為何？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠本件上訴人之各項請求，已於系爭調解成立時捨棄，不得再 行請求： ⒈按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審 議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及 其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解 之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即 與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1第1項第1 款、第3項、民事訴訟法第380條、第416條固定有明文。惟 機關與廠商雖因履約爭議未能達成協議，而申請採購申訴審 議委員會調解，但調解如僅就訴訟標的以外之事項成立互相 讓步，以終止爭執之合意者，亦祗可認為民法上之和解契約 ，不能與訴訟上之和解，發生同一之效力（最高法院95年度 台上字第914號判決意旨參照）。職是，申訴審議委員會辦 理調解，如係就申請調解之事項（訴訟標的）成立調解者， 固與訴訟上和解、確定判決有同一之效力，然就訴訟標的以 外之事項，仍非不得於調解程序中互相讓步以成立民法上之 和解契約，僅不發生與確定判決同一效力而已。準此，申訴 審議委員會中所成立之調解，自可就申請調解事項（訴訟標 的）以外之內容，成立與民法上和解同一效力之調解。至稱 和解者，依民法第736條規定，乃指當事人約定，互相讓步 ，以終止爭執或防止爭執發生之契約，則兩造間於調解中互 相讓步所成立之和解契約，係實體法上權利、義務之拋棄或 免除，與申請調解事項之認定所涉為訴訟法上既判力之範圍 ，兩者未必一致。是上訴人以系爭調解僅針對「森林木屋咖 啡座保留款271萬5538元」，並未涉及本件請求之事項及金 額，據此主張系爭調解關於「本標案其餘請求」捨棄之範圍 ，不包括本件「因工期展延所增加之工程管理費」、「割草 、撿石及更換植栽等費用」、「返還逾期違約金」云云，已 嫌無憑。 ⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查：上訴人於103 年1月9日檢送系爭工程履約爭議調解申請書向申訴審議委員 會申請調解，主張系爭工程第2 次變更設計增加「森林木屋 咖啡座」工項，係採舊有洗車屋改建而成，被上訴人未編列 請領建造費用，不得以其未請領「森林木屋咖啡座」之使用 執照為由，保留工程款271萬5538元，因兩造就此協議不成 而申請調解，經調解委員駱忠誠與諮詢委員柯慶昆於103年2 月26日、同年3月20日召開2次調解會議後，提出調解方案， 建議被上訴人保留之尾款金額為10萬元，即原保留款271萬 5538元扣除建議保留款10萬元，其餘261萬5538元返還上訴 人（參該調解建議第4點），並於第5點建議：上訴人捨棄本 標案其餘請求等語，經以臺北市政府103年5月7日府授法申 字第10300154640號函限期5日內表示是否同意接受，兩造分 別於103年5月8日、同年月20日函覆臺北市政府同意接受調 解建議內容，經申訴審議委員會於103年6月18日做成調解成 立書，並以103年5月21日視為調解成立之日等情，有上訴人 103年1月13日函、103年5月8日函、臺北市政府前揭函、申 訴審議委員會調103006號調解成立書、103年2月26日第1次 調解會議紀錄、同年3月20日第2次調解會議紀錄可稽（見原 審卷㈠第78至83頁、卷㈡第148頁、本院卷第98至104頁）， 並經本院調閱兩造間歷次調解卷宗查閱無誤。足見系爭調解 建議所謂「捨棄本標案其餘請求」，依其文義，非僅指捨棄 該次調解範圍內之其餘請求，尚包括捨棄因施作系爭工程所 得主張之其餘請求甚明，其文義既屬明確，即無須別事探求 ，尚不得反捨契約文字而更為曲解。證人駱忠誠證稱：「兩 造所爭執的工程案件，已經驗收合格，所有的爭議應該都已 經顯現，既然兩造就其餘部分沒有爭執，所以我與另名委員 認為，不應該還有施工中的爭執存在，所以才建議寫第5點 ，讓該工程的所有糾紛到此結束。另外，我知道上訴人就本 件工程提出很多次調解申請，工程既然已經驗收合格，所有 爭執應該一併解決，也不應該再有爭執，所以才會記載申請 人捨棄本標案其餘請求」、「至於101年調解時，（森林木 屋咖啡座）保留款的債權還沒有成就，所以上訴人沒有捨棄 的問題」等語（見本院卷第120頁反面至121頁）；衡以臺北 市政府公共工程調解實務慣例，於調解建議、調解方案及調 解成立書上記載廠商捨棄「本標案」或「本調解案」等語， 其法律效果係有所不同，調解建議、調解方案及調解成立書 內容載明「建議申請人捨棄本標案其餘請求」，係指兩造當 事人已達成合意項目外，對採購案（或標案）之所有權利建 議申請人捨棄；如書面調解建議或調解方案內容載明「建議 申請人捨棄本調解案其餘請求」，係指兩造當事人已達成合 意項目外，於申請人申請本調解案之其他請求項目建議捨棄 。「本標案」於調解慣例上係為兩造當事人簽訂採購契約之 全部權利義務關係，非以申請人針對採購契約部分爭議事項 所提履約爭議調解為限，故若建議申請人捨棄「本標案」其 餘請求，則申請人未來不得再就該採購契約約定事項請求調 解或依其他法定程序以主張權利；若為建議申請人捨棄「本 調解案」其他請求，則申請人除已申請調解之項目外，未來 可就該採購契約其他約定事項請求調解，亦有臺北市政府10 5年12月8日函可考（見原審卷㈡第323至324頁）；證人駱忠 誠復證稱：「該內容（指上開臺北市政府函文）與我的看法 沒有差異」等語（見本院卷第121頁）。上訴人既自認本件 請求「因工期展延所增加之工程管理費」、「割草、撿石及 更換植栽等費用」、「返還逾期違約金」等項於系爭調解10 3年5月成立時，均已發生（見原審卷㈡第137頁反面），則 其於斯時即得向被上訴人請求，復於103年5月8日同意調解 建議，捨棄系爭工程之其餘請求，自堪認上訴人已因互相讓 步而拋棄本件上訴人所欲請求之「因工期展延所增加之工程 管理費」、「割草、撿石及更換植栽等費用」、「返還逾期 違約金」權利，上訴人應受該調解內容之拘束，不得事後翻 異，更就系爭調解成立前之法律關係再行主張。上訴人既認 為本件係契約解釋問題，並無意思表示錯誤或不合致之問題 （見本院卷第86頁反面），則其主張：從該條文解釋及兩造 歷來調解模式，103年5月調解成立範圍，僅限於伊拋棄該調 解案其餘請求，不及於該調解案以外之其他請求，當事人真 意僅在捨棄已於履約爭議調解中提出申請之請求權，避免已 經調解項目於日後再於訴訟中提出云云，洵非可採。 ⒊上訴人復以：履約爭議調解中幾乎皆有「申請人捨棄利息及 本標案（含本調解案）之其餘請求」之定型化記載，倘申請 人於履約爭議調解成立時，皆須捨棄與本案毫無相關之其餘 請求，不啻變相遏止廠商申請履約爭議，使招標機關不當獲 取利益，依據民法第247條之1及第148條規定，該記載應屬 無效等語。惟查：系爭調解建議事項，係調解委員駱忠誠本 於兩造間歷來調解過程、系爭工程業經完工驗收，所有爭議 應已顯現等情事，並審酌兩造就系爭調解各項爭點，始依政 府採購法第85條之3第2項規定，提出具體書面調解建議，尚 非履約爭議調解中之定型化記載事項，此觀兩造98年7月28 日、99年7月8日成立之調解，均無類似記載即明（見原審卷 ㈠第56至71頁），是上訴人如不同意調解建議，自可表示異 議而不成立調解，難認皆須捨棄與系爭調解聲請事項無關之 其餘請求；遑論申訴審議委員會指派之調解委員及諮詢委員 ，均非隸屬於機關，上訴人得不附理由不同意該調解建議， 被上訴人如不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以 書面向申訴審議委員會及廠商說明理由（政府採購法第85條 之3第2項規定參照），上訴人基於政府採購法第85條之1規 定向申訴審議委員會申請調解，復本於自主同意調解委員所 提出之調解建議而與被上訴人成立系爭調解，自難認被上訴 人有何違反誠信原則或權利濫用之情形。上訴人此部分主張 ，亦非可取。 ⒋上訴人又主張：依民法第227條之2情事變更原則之規定，請 求法院增加給付者，乃為形成之訴，於103年5月調解成立時 ，該權利尚未發生，不在拋棄範圍等語。惟查：當事人依民 法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院增加給付者， 係就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利 性質。上訴人既基於103年5月成立之調解而拋棄本件「因工 期展延所增加之工程管理費」、「割草、撿石及更換植栽等 費用」、「返還逾期違約金」等請求權，致生權利消滅之效 力，則其主張依民法第227條之2再為本件請求，已無憑據。 遑論上訴人於調解委員提出調解建議時，明知得行使本件各 項請求權利，猶同意調解建議，拋棄其依系爭工程所得請求 之其餘權利，亦難認本件有何契約成立後發生訂約當時不可 預料之情事，或有何顯失公平之情形，自無民法第227條之2 第1項規定之適用。是上訴人此部分主張，亦無憑採。從而 ，被上訴人抗辯上訴人之前開各項請求因系爭調解成立而捨 棄，自不得再行請求，應堪信取。 ㈡上訴人於103年5月成立調解，業已捨棄其就系爭工程所得主 張已發生之其他權利，自因受拘束，不得再行請求被上訴人 給付等情，業如前述，則關於被上訴人「應否給付因工期展 延而增加之工程管理費」、「給付割草、撿石及更換植栽等 費用」、「應否返還上訴人逾期違約金」等爭點，本院即毋 庸再予論述。 七、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條、民法第491條、第505 條、第227條之2、第179條之規定，請求被上訴人給付555萬 1122元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，非屬正當，不應准許。原審因而為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 予逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡芷瑜 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 書記官 陳永訓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。