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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第23號 上　訴　人　和信營造股份有限公司 法定代理人　王文正 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 被上訴人　　百承企業股份有限公司 法定代理人　林宜蓁 訴訟代理人　張菀萱律師 複代理人　　王莉雅律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 12月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第52號第一審判決提起 上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）101年1月間簽訂工程 契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人「百承企 業楊梅廠新建工程」（下稱系爭工程），自101年3月15日起 動工，並於同年10月30日完工交屋，工期230日曆天，工程 總價新臺幣（下同）3423萬元（含稅），系爭工程業已完工 ，並經桃園縣（現已改制為桃園市，下同）政府於102年12 月18日核發（102）桃縣工建使字第楊01491號使用執照，且 於103年4月間進行完工驗收，惟被上訴人尚未給付外部裝修 完成工程款15％即513萬4500元、申請使用執照完成工程款 10％即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元， 及兩造於103年4月29日協調會議達成協議（下稱系爭協議） 之追加減帳款178萬5000元，經扣除瑕疵修繕費用134萬4815 元後，尚應給付1070萬9185元，爰依系爭契約及系爭協議之 約定，請求被上訴人給付伊1070萬9185元本息等語。原審判 決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴中之629萬7623元本息部分 ，聲明不服，提起一部上訴，至上訴人其餘敗訴部分，未據 聲明不服，茲不贅述。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢 棄；㈡被上訴人應給付上訴人629萬7623元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願 供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人並未依約於101年10月30日完工交屋 ，系爭工程嚴重落後，導致伊受損甚鉅，且伊於102年3月底 陸續發現施工有重大瑕疵，經伊多次催告修繕仍未修補完成 ，伊遂於103年4月24日辦理初驗程序，通知上訴人到場會勘 ，上訴人並於會勘後簽立「百承企業楊梅廠檢驗缺失改善表 」。嗣兩造於103年4月29日召開工程延宕協調會議，就系爭 工程追加減金額協議由226萬237元減為178萬5000元，折讓 比例為79％，其後上訴人仍未改善缺失，且就兩造協議追加 之工程並未施作完成，顯無履約能力及誠意，伊遂於103年6 月19日以林口郵局第553號存證信函催告上訴人於3日內修補 瑕疵，如逾期未履行則以該函為終止契約之意思表示，上訴 人於同年6月20日收受後，仍置之不理，系爭契約已於103年 6月23日發生終止之效力。又關於追加工程款部分，原審囑 託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）出具之鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告）認定追加工項金額合計365萬 5387元（詳本院卷㈠第190頁附表2所載），則按兩造協議之 折讓比例79％計算，追加工程款應為288萬7756元（計算式 ：365萬5387元X79％=288萬7756元，元以下四捨五入），關 於追減工程款部分，系爭鑑定報告認定追減工項金額合計 214萬9280元，加上漏未列計未施作應扣減之1樓EPOXY工項 30萬8535元後，追減工程款應為245萬7815元（計算式：214 萬9280元+30萬8535元=245萬7815元，詳本院卷㈠第189頁附 表1所載），依此計算，系爭工程追加減金額為42萬9941元 （計算式：附表2追加金額288萬7756元-附表1追減金額245 萬7815元=42萬9941元）。另系爭工程有諸多瑕疵，爰依民 法第494條規定請求減少報酬596萬3273元（修復項目及金額 詳如更正附表4-1所載，本院卷㈡第112頁），而系爭工程預 定竣工日為101年10月30日，加計系爭鑑定報告認定之合理 延展天數230日後，上訴人原應於102年6月17日竣工，然迄 至103年6月間仍未完工，算至伊發函終止契約之日即103年6 月19日止，逾期天數共367日，爰依系爭契約第11條第1項約 定每逾期1日按工程結算總價千分之1計算違約金共1256萬 2410元，並與上訴人之請求相互抵銷後，上訴人已無承攬報 酬得請求等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回 ；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第4頁、第65頁及背面、第 94頁背面）： （一）兩造因被上訴人融資所需，於101年1月間就系爭工程同 時簽訂2份契約，其中工程範圍、工期及契約內容均相 同，僅工程詳細價目表不同，系爭工程總價3423萬元（ 含稅）係以第1份契約所載承攬金額3350萬元，加上「 擋土牆及雜項追加工程」報價單所載之工程款73萬元（ 見原審卷㈣第98頁）計算而來，兩造間契約應以第1份 契約（即系爭契約）為準，第2份契約係專供融資貸款 用。 （二）系爭契約約定系爭工程於101年3月15日起動工，並於同 年9月30日完工交屋，工期計200日曆天，於完工交屋後 再行施作2期工程圍牆、水溝、1樓女廁（工期30日曆天 ），系爭工程工期合計230日曆天，完工期限為101年10 月30日。 （三）被上訴人於102年12月2日向主管機關桃園市政府申請使 用執照，經桃園市政府於102年12月18日核發（102）桃 縣工建使字第楊01491號使用執照。 （四）兩造於103年4月29日召開系爭工程延宕協調會議，就系 爭工程追加減帳結算後同意議價為178萬5000元，追加 帳包含施作2期工程之二根門柱、門屋（抿石子施作） 及12M電動伸縮門，施作前上訴人需提供施工圖樣、電 動門簡介加照片予被上訴人，經被上訴人同意後再施作 。 （五）被上訴人於103年6月19日以林口郵局第553號存證信函 為終止系爭契約之意思表示，該函於103年6月20日送達 上訴人，系爭契約於103年6月23日發生終止之效力。 （六）被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即513萬 4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬3000元 、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026萬9000 元。 四、上訴人主張：系爭工程業已完工，並於102年12月18日取得 使用執照，被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即 513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬3000元 、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026萬9000元， 又系爭協議約定追加減帳款為178萬5000元，伊同意扣減2期 工程未施作門屋及12M電動伸縮門之工程款30萬5000元、瑕 疵修補費用134萬4815元及逾期違約金308萬700元，經扣除 後，被上訴人尚應給付工程款732萬3485元（計算式：1026 萬9000元+178萬5000元-30萬5000元-134萬4815元-308萬700 元=732萬3485元），爰依系爭契約及系爭協議之約定，請求 被上訴人給付伊629萬7623元本息等情，為被上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。經查： （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成前 ，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項及第511 條本文分別定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止 之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人 業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂 約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有 給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號 判決意旨參照）。另系爭契約第11條第2項第3款約定： 「甲方（即被上訴人，下同）認為工程有終止之必要時 ，甲方得終止本契約全部或一部份，一經甲方書面通知 ，乙方（即上訴人，下同）應即遵辦並應負責遣散有關 工人，其已完成之工程，經甲方實地驗收認可後，由甲 方按照原契約單價計算給付，專用於本工程之到場合格 材料，得經由甲方核實給價」（見本院卷㈠第208頁） 。準此，被上訴人於工作未完成前，固得隨時終止系爭 契約，惟上訴人於系爭契約終止前，已依約提出之工作 給付，仍得請求被上訴人給付相當之報酬。查被上訴人 於103年6月19日以林口郵局第553號存證信函催告上訴 人於3日內修補瑕疵，如逾期未履行，則以該函為終止 契約之意思表示，該函於103年6月20日送達上訴人，系 爭契約已於同年6月23日發生終止之效力，此為上訴人 所不爭執（見本院卷㈡第94頁背面），並有存證信函及 回執可稽（見原審卷㈠第84至86頁），堪認系爭契約自 103年6月23日起即因被上訴人合法終止而向後失其效力 ，依前開說明，上訴人就系爭契約終止前已完成之工作 部分，自得本於承攬關係請求被上訴人給付報酬。 （二）茲就系爭工程經結算後，上訴人得請求被上訴人給付之 工程尾款金額若干，說明如下： ⒈關於原契約部分：查系爭契約約定工程總價3423萬元（ 含稅），工作項目包括「準備及假設工程」、「放樣、 土方及搭架工程」、「結構體工程」、「泥作、裝修工 程」、「防水隔熱工程」、「門窗工程」、「雜項工程 」及「新增項目」，工程款共3170萬元（含稅，見本院 卷㈠第209至211頁工程標單所載）；二期工程之工作項 目包括「圍牆」【含圍牆（欄杆+抓痕面丁掛磚+抿石子 ）、8M電動伸縮門（含基礎）、大門門柱、電動伸縮門 門屋】、「排水溝」（含排水溝、陰井、排水溝熱浸鍍 鋅溝蓋），工程款共180萬元（含稅，見本院卷㈠第212 頁工程報價單所載）；擋土牆及雜項追加工程之工作項 目包括「擋土牆工程」、「LINE①基腳加深工程」、「 電梯車廂增設防撞板及刷卡機」、「卸貨平台按裝防撞 橡皮」、「1F、2F柱角按裝防撞橡皮」、「樓梯扶手變 更做法」，工程款共73萬元（含稅，見原審卷㈣第98頁 工程報價單所載），被上訴人尚未給付外部裝修完成工 程款15％即513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％ 即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合 計1026萬9000元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執 之事項㈠、㈥），應堪認定。 ⒉關於追加減工程部分： ⑴上訴人主張：兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調會 議結算時，議定原契約工項以外追加工程款為374萬8149 元，原契約範圍追減工程款為209萬7485元，核算追加減 金額後應增加工程款182萬4190元，但被上訴人表示應再 扣減電梯工程費用8萬元，故最終協議系爭工程增加工程 款170萬元，加計5％營業稅後，即為178萬5000元等語， 並提出自行製作之上證5估價單及系爭工程延宕協調會議 紀錄為證（見本院卷㈠第273至276頁），惟被上訴人否 認上證5估價單之真正，辯稱：依上訴人於102年12月24 日提出之估價單所載（即被上證7），上訴人就追加減金 額原報價為226萬237元，經兩造議價後減為178萬5000元 ，係按折讓比例79％計算等語，並提出上訴人不爭執之 被上證7估價單為證（見本院卷㈠第130頁背面至第138頁 ，內容同原審卷㈡第204至220頁），上訴人亦自認當時 係以該估價單內容為協商議價基礎（見本院卷㈡第120頁 背面）。 ⑵經查，被上證7估價單上手寫註記部分係被上訴人所為， 業據被上訴人自承在卷（見本院卷㈡第87頁背面），茲 就追加減工程分述如下： ①追減工程部分（見本院卷㈠第138頁背面、原審卷㈡第 220頁）：被上證7估價單記載追減工程共13項，包括「 SD1不銹鋼鐵捲門480*415」、「SD2不銹鋼鐵捲門640* 415」、「SD3不銹鋼鐵捲門395*415」、「SD4不銹鋼鐵 捲門420* 415」、「圍牆（欄杆＋抓痕面專＋抿石子） 」、「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」、 「1、2F角柱防撞條」、「卸貨平台防撞橡皮」、「樓梯 扶手變更做法」、「外牆不銹鋼字」、「廁所夾板隔間 」、「廁所搗擺隔間（含門）」，追減金額合計172萬 4950元，被上訴人手寫註記增列9項追減工程，包括「1 樓女廁包管夾板油漆」、「8M電動伸縮門含基礎」、「 二工圍牆」、「貨梯三停（含稅）」、「貨梯增設防撞 板」、「1F地坪未施作EXPOXY」、「樓梯扶手」、「指 清水費382斤」、「1F EXPOXY未施作」，並於項次6「大 門門柱（50*50*250）」及項次7「電動伸縮門屋」刪除 複價及備註欄「業主自行施做」之記載，另於上方註記 「TTL2,096,485」字樣，及於估價單總表第拾陸項追減 工程備註欄註記「2,096,485」字樣（見原審卷㈡第204 頁、本院卷㈠第130頁背面），參以系爭工程延宕協調會 議結論第2點記載：「....此追加減帳包含施作2期工程 的二根門柱+門屋（抿石子施作）及12M電動伸縮門，施 作前和信營造（即上訴人）需提供施工圖樣、電動門簡 介加照片給業主（即被上訴人，下同），經業主同意後 再施作」等語（見本院卷㈠第130頁），足見兩造就被上 證7估價單所載之追減工程，除「大門門柱（50*50* 250 ）」及「電動伸縮門屋」仍應施作外，其餘工項均追減 不施作，追減金額共209萬6485元，與上訴人提出之追減 工程估價單所載金額209萬7485元相近（見本院卷㈠第 275頁），應為可採。 ②追加工程部分（見原審卷㈡第204頁、本院卷㈠第130頁 背面）：被上證7估價單記載追加工程共15項，包括「追 加昇降平台工程」、「追加快速門牆及垂牆工程」、「 追加1F增高120cm工程」、「追加3F電梯間工程」、「追 加1F樓梯變更工程」、「防火門變更工程」、「追加背 面擋土牆欄杆H：120cm工程」（金額為0元，備註「業主 自行施作」）、「正面室外停車格植草磚工程」、「室 外正面原8米伸縮門變更12米工程」、「追加不鏽鋼門檻 工程」、「1樓地坪切割伸縮縫及填縫膠」、「屋頂冷凍 主機基座」、「追加屋頂土地公工程」、「廁所蹲式馬 桶加高*3間」、「廁所管道間砌磚工程」，被上訴人於 項次伍「追加1樓樓梯變更工程」、項次拾壹「1樓地坪 切割伸縮及填縫膠」及項次拾參「追加屋頂土地公工程 」刪除單價及複價之記載，並將項次拾貳「屋頂冷凍主 機基地」之複價減為2萬元，核與上訴人提出之追加工程 估價單相符（見本院卷㈠第274頁），應為可採。又兩造 協議「大門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」 仍應施作，已如前述，而上開工項之金額各3萬元、3萬 5000元，合計6萬5000元（計算式：3萬元+3萬5000元=6 萬5000元），此觀兩造各自提出之追減工程估價單即明 （見本院卷㈠第138頁背面、第274頁），則追加工程金 額應為374萬8149元（計算式：16萬126元+17萬6125元 +231萬9064元+62萬6007元+7萬300元+14萬3310元+11萬 5000元+2萬5800元+2萬元+1萬7800元+9617元+6萬5000元 =374萬8149元），核算追加減工程金額後，應增加工程 款165萬1664元（計算式：374萬8149元-209萬6485元 =165萬1664元），加計保險、安衛、管理費及利潤5.25 ％後，為173萬8376元【計算式：165萬1664元X（1+5.25 ％）=173萬8376元，元以下四捨五入】，兩造協議減為 170萬元，加計營業稅5％後，為178萬5000元【計算式： 170萬元X（1+5％）=178萬5000元】，顯見兩造結算追加 減金額後，算出增加工程款為173萬8376元，經議價結果 取整數以170萬元計算，再加計營業稅得出178萬5000元 ，被上訴人辯稱：上訴人就追加減金額原報價226萬237 元，經兩造議價後減為178萬5000元，係按折讓比例79％ 計算云云，洵非可採。 ⑶按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或 防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消 滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第 736條、第737條分別定有明文。查兩造於103年4月29日 召開系爭工程延宕協調會議，就系爭工程追加及追減工 項進行結算，達成協議：「本工程追加減帳結算雙方同 意議價：台幣壹佰柒拾捌萬伍仟元整（含稅），此追加 帳包含施作2期工程的二根門柱+門屋（抿石子施作）及 12M電動伸縮門，施工前和信營造（即上訴人）需提供施 工圖樣、電動門簡介加照片給業主（即被上訴人，下同 ），經業主同意後再施作」，有會議紀錄可稽（見本院 卷㈠第130頁），可知兩造就被上證7估價單所載之追加 減工項結算後，議價金額為178萬5000元（含稅），惟上 訴人就2期工程部分工項並未施作，此部分工程款即應按 比例扣減，爰將原審囑託土木技師公會鑑定追加工項未 完成施作部分應扣減之工程款，分述如下： ①「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」：查系爭契約原 約定室外正面伸縮門長度為8米，以28萬元計價（見本院 卷㈠第212頁），兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調 會議協議變更為12米，即追加長度4米，扣減伸縮門馬達 組2萬5000元後，增加工程款11萬5000元（計算式：28萬 元/8X4-2萬5000元=11萬5000元，見原審卷㈡第213頁） ，系爭鑑定報告認為增加工程款11萬5000元包括大門門 柱3萬元、電動伸縮門門屋3萬5000元，上訴人僅施作軌 道及基礎，建議計價2萬5000元【計算式：（11萬5000元 -3萬元-3萬5000元）÷2=2萬5000元，見系爭鑑定報告第 1冊第7頁】，故「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」 應扣減工程款37萬元（計算式：28萬元+11萬5000元-2萬 5000元=37萬元）。 ②「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」：查兩 造於103年4月29日系爭工程延宕協調會議協議上訴人仍 應施作「大門門柱（50*50*250）」及「電動伸縮門屋」 ，增加工程款各3萬元、3萬5000元（見本院卷㈠第138頁 背面），系爭鑑定報告認為上訴人並未施作（見系爭鑑 定報告第1冊第5、6頁），故「大門門柱（50*50*250） 」、「電動伸縮門屋」部分應扣減工程款共6萬5000元（ 計算式：3萬元+3萬5000元=6萬5000元）。 ③依前所述，上訴人就兩造於103年4月29日協議仍應施作2 期工程之「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」、「大 門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」等工項並 未完工，應扣減工程款43萬5000元（計算式：37萬元+6 萬5000元=43萬5000元），惟兩造就追加減帳議價前為 173萬8376元，議價後取整數以170萬元計算（未稅）， 已如前述，則上訴人未施作部分按比例扣減應為44萬 6667元（含稅，43萬5000元/173萬8376元X170萬元X1.05 ％=44萬6667元，元以下四捨五入）。至系爭鑑定報告另 認定上訴人未施作「SD1不銹鋼鐵捲門480*415」、「SD2 不銹鋼鐵捲門640*415」、「SD3不銹鋼鐵捲門395*415」 、「SD4不銹鋼鐵捲門420* 415」、「廁所夾板隔間」、 「廁所搗擺隔間（含門）」、「外牆不銹鋼字」、「1F 女廁包管夾板油漆」、「圍牆（欄杆＋抓痕面專＋抿石 子）」、「電梯車廂增設防撞板及刷卡機」、「卸貨平 台按裝防撞橡皮」、「1F、2F柱角按裝防撞橡皮」、「 樓梯扶手變更做法」部分（見系爭鑑定報告第1冊第6頁 ），均屬兩造協議追減工程之範圍（見本院卷㈠第138頁 背面），故不再扣減工程款。 ④「戶外地坪」：查系爭契約原約定「戶外地坪」施作面 積763㎡，以每平方公尺690元計價，共52萬6470元（見 本院卷㈠第251頁），兩造於103年4月29日系爭工程延宕 協調會議協議改由上訴人施作「正面室外停車格植草磚 工程」，面積157㎡，增加工程款14萬3310元（見本院卷 ㈠第134頁背面），而植草磚工程之施作範圍與戶外地坪 重疊，此為上訴人所是認（見本院卷㈡第5頁），上訴人 固主張：兩造於103年4月29日協商前，戶外地坪已經全 部施作完成，被上訴人於協商時要求追加施作植草磚工 程，戶外地坪係施作於植草磚下方，不能扣減工程款云 云，惟查，系爭鑑定報告認為上訴人並未施作植草磚下 方之戶外地坪157㎡，應扣減工程款10萬8330元（計算式 ：690元X157㎡=10萬8330元，見系爭鑑定報告第1冊第5 頁），參以被上訴人提出之現場照片顯示，上訴人於施 作戶外地坪時，已預留植草磚工程施工範圍，並未於植 草磚工程下方施作戶外地坪（見本院卷㈡第28頁照片中 箭頭所指下凹處），且已完工之植草磚與兩側戶外地坪 高度相同（見原審卷㈢第143、144頁），尚難認上訴人 有重疊施作之情形，又兩造於103年4月29日協商時漏未 列計追減戶外地坪工程部分，此部分即非兩造協議追加 減帳之範圍，故被上訴人辯稱：上訴人未施作戶外地坪 部分157㎡，應扣減工程款10萬8330元等語，核屬有據。 ⑷綜上，被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即 513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬 3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026 萬9000元，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈥ ），又兩造於103年4月29日協議追加減帳金額為178萬 5000元，惟系爭契約終止時，上訴人就追加工程尚未施 作完成，應扣減工程款44萬6667元，另戶外地坪部分應 扣減工程款10萬8330元，依此計算，系爭工程尾款應為 1149萬9003元（計算式：1026萬9000元+178萬5000元-44 萬6667元-10萬8330元=1149萬9003元）。 （三）關於被上訴人請求瑕疵扣款部分： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人 不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所 定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第492 條、第493條第1、2項及第494條本文分別定有明文。準 此，承攬人完成之工作存有瑕疵，未於定作人所定相當 期限內修補者，定作人得依前開規定，請求承攬人償還 瑕疵修補費用或減少報酬。又適用法律屬於法院之職責 ，故法院應根據辯論主義之審理原則，就當事人主張之 原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述 之拘束（最高法院98年度台上字第292號判決意旨參照） 。 ⒉上訴人主張：系爭工程「外牆磚重新施作」之瑕疵修補 費用應為54萬5140元，「帷幕牆重新施作」之瑕疵修補 費用應為31萬7400元，另伊同意扣款50萬元，是扣款金 額合計134萬4815元等語，雖被上訴人辯稱：系爭工程有 如更正附表4-1所示之瑕疵（見本院卷㈡第112頁），伊 得依民法第494條本文規定，以更正附表4-1所載之瑕疵 修補費用596萬3273元與上訴人本件請求互為抵銷等語， 惟本院根據被上訴人主張抵銷之原因事實認定更正附表4 -1所載之各項瑕疵修繕費用係屬民法第493條第2項規定 之瑕疵修補費用，與同法第494條本文規定之減少報酬性 質不同，蓋法院酌定減少報酬數額之標準，係以承攬人 不為瑕疵修補，致定作人因工作物有瑕疵致減損價值所 受損害為據，瑕疵修補費用則係定作人將瑕疵修補工作 另行交由他人施工完成所支付之費用，兩者迥異，且定 作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效 果，係屬形成權之性質，承攬人就該減少之報酬，其債 權即不存在，定作人無從行使抵銷權，故本院不受被上 訴人陳述之法律意見所拘束。茲就被上訴人得主張抵銷 之瑕疵修補費用若干，分述如下： ⑴「外牆磚重新施作」： ①系爭鑑定報告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載 外牆之瑕疵包括：磁磚鋪貼完成之表面平整度不佳、裂 縫、污漬、磁磚鋪貼未完成等，修繕方式為併同外牆磚 打除，重新施作（見系爭鑑定報告第1冊附件第9、10 頁），鑑定人王俊傑復到庭證稱：當初現勘時四面外牆 有多處磁磚鋪貼表面不平整的狀況，鋪貼外牆磁磚平整 為一般工程實務上所要求的品質，一般以目視平整為工 程實務要求的品質，若磁磚鋪貼小部分不平整，可以打 除特定區域重新鋪貼，但本件不平整的區域範圍較廣， 必須全部打除重新鋪貼等語（見本院卷㈡第35頁背面） ，可見平整乃磁磚鋪貼工程通常應有之品質，系爭契約 雖未明定，亦應視為兩造約定之品質，本工項之瑕疵範 圍甚廣，修繕方式必須全部打除重新施作，再佐以現場 照片所示，系爭工程外牆明顯可見確有大面積磁磚鋪貼 不平整、缺角、漏貼及未勾縫之情形（見原審卷㈡第183 、185頁、卷㈢第39至43、64至72頁、卷㈣第16至20頁） ，乃欠缺通常約定品質而有瑕疵，被上訴人自得於限期 催告上訴人修補，而上訴人不為修補時，請求上訴人給 付修補之必要費用，俾供自行修補，上訴人主張：外牆 瑕疵僅涉美觀，不影響通常效用，無須全面拆除重作云 云，難認可採。 ②系爭鑑定報告雖認「外牆磚重新施作」之瑕疵修繕費用 為136萬2850元（見系爭鑑定報告第2冊附件第1頁）， 惟查，鑑定人王俊傑證稱：系爭鑑定報告第2冊附件項 次㈠「外牆磚重新施作」的修繕金額是參考合約的單價 及數量，修復項目「T1外牆1:3水泥砂漿打底+山型剖面 丁掛磚」、「T2外牆1:3水泥砂漿打底+抓痕面丁掛磚」 、「T3外牆1:3水泥砂漿打底+平面丁掛磚」的單價及數 量均係誤載等語（見本院卷㈡第35頁背面、第36頁）， 土木技師公會復於107年2月5日以（107）省土技自第 0605號函覆本院稱：系爭工程於101年7月5日辦理第1次 設計變更，由5.0m變更為6.2m，系爭工程樓高確有增加 ，因系爭鑑定報告第1冊第6頁，已施作完成應計價之追 加項目及金額中，包括參、追加1F增高120cm工程，依附 件20、附件4估價單第3頁外牆1:3打底+丁掛磚部分，故 系爭工程外牆瑕疵修繕費用應增加樓高變更之數量等語 （見本院卷㈡第42、43頁），依此，系爭鑑定報告第2冊 附件所載「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用應予修 正。爰審酌系爭契約之工程標單記載「T1外牆1:3水泥砂 漿打底+山型剖面丁掛磚」數量543㎡、單價1570元/㎡； 「T1外牆1:3水泥砂漿打底+抓痕面丁掛磚」數量241㎡、 單價1430元/㎡；「T1外牆1:3水泥砂漿打底+平面丁掛磚 」數量1127㎡、單價1405元/㎡（見本院卷㈠第210頁） ，依此計算原契約「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用 共278萬575元（計算式：1570元X543㎡+1430元X241㎡ +1405元X1127㎡=278萬575元），又兩造合意追加「1F增 高120cm工程」，增加施作「外牆1:3打底+丁掛磚」之數 量176.2㎡、單價1405元/㎡；追加「3F電梯間工程」， 增加施作「外牆1:3打底+丁掛磚」之數量125㎡，單價 1405元/㎡（見原審卷㈡第207、208頁），則追加工程「 外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用為42萬3186元【（計 算式：1405元X（176.2+125）=42萬3186元】，職是，被 上訴人就本工項得主張抵銷之修疵修補費用為320萬3761 元（計算式：278萬575元+42萬3186元=320萬3761元）， 上訴人空言外牆磚之瑕疵至多減價40％即54萬5140元云 云，尚乏依據，自無足採。 ⑵「帷幕牆重新施作」： ①系爭鑑定報告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載 帷幕牆之瑕疵包括：鋁直料精確度不足、固定構件螺栓 尺寸、數量與設計圖不符、現場測試有漏水情形，修繕 方式為拆除重新施作（見系爭鑑定報告第1冊附件第10 、21頁），鑑定人王俊傑復到庭證稱：現勘時帷幕牆有 鋁直料精確度不足、固定螺栓尺寸與圖說不符、現場測 試有漏水情形，鋁直料精確度不足是指帷幕牆的骨料接 合部分沒有直順，螺栓是用於固定骨料、角鋼，現場螺 栓大小不一樣，且與圖說的數量不符等語（見本院卷㈡ 第36頁背面、第37頁），並有現場照片可稽（見系爭鑑 定報告第2冊附件之附件3），參以土木技師公會於107 年2月5日以（107）省土技字第0605號函覆本院稱：系爭 鑑定報告所述尺寸與圖說不符之固定螺栓，係指鋁帷幕 中固定鋁擠型直料、L角鋼125*75*150*7t之螺栓。依據 系爭鑑定報告附件、上訴人鑑定期間提出補充資料之 鋁帷幕送審圖（圖號V05），固定螺栓為M12鍍鋅膨脹螺 栓、鎖固於鋁擠型直料為M12六角螺栓（鍍鋅）。另依被 上訴人提供附件之帷幕牆缺失照片判釋，固定於牆面與 鎖固鋁擠型直料之螺栓，二者尺寸明顯不同。據此研判 ，固定螺栓尺寸與圖說不符等語，並有照片可稽（見本 院卷㈡第43至46頁），堪認系爭工程帷幕牆部分確有欠 缺約定品質及足以減少價值之瑕疵，被上訴人自得於限 期催告上訴人修補，而上訴人不為修補時，請求上訴人 給付修補之必要費用，俾供自行修補。 ②系爭鑑定報告認「帷幕牆重新施作」之瑕疵修繕費用為 155萬6000元（見系爭鑑定報告第2冊附件第1頁），係 以系爭契約工程標單記載「帷幕牆」1式費用155萬6000 元為計價基準（見系爭鑑定報告第1冊附件工程標單第 5頁），被上訴人抗辯本工項，乃屬有據。雖上訴人主張 ：帷幕牆漏水僅須將鋁窗更換成隱藏式推窗，費用為31 萬7400元，伊同意扣款50萬元云云，並提出寶成金屬工 程有限公司（下稱寶成公司）出具之報價單為證（本院 卷㈠第33頁），及以該公司106年9月5日寶字第10609050 1號函暨所附結構計算書、施工圖為憑（見本院卷㈠第 160至177頁），惟查，上開結構計算書及施工圖並未考 慮現場有鋁直料偏心歪斜及螺栓尺寸與圖說不符之問題 ，況寶成公司為上訴人之下包商，即系爭工程帷幕牆工 項之次承攬人，其就本工項瑕疵修繕費用若干，具有利 害關係，立場非無偏頗之虞，上訴人據此主張本工項修 繕費用僅須31萬7400元云云，尚非有據。 ⑶「屋頂平台未依約施作1/100洩水坡度」：查系爭鑑定報 告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載現勘時屋頂 平台未依約施作1/100洩水坡度而有瑕疵，修繕方式為屋 頂地坪隔熱重新施作，修繕費用按系爭契約工程標單「 屋頂地坪隔熱處理」1025㎡、單價450元/㎡計算，共46 萬1250元（計算式：450元X1025㎡=46萬1250元，見系爭 鑑定報告第1冊附件第23頁、第2冊附件第2頁），上 訴人對於本工項修繕費用並無爭執（見本院卷㈡第21頁 背面），其雖主張：兩造就屋頂地坪協議不施作洩水坡 ，本工項不應扣款云云，惟並未舉證以實其說，難認可 採。 ⑷又系爭鑑定報告第2冊附件認定系爭工程其餘瑕疵項目 及修繕費用，包括「牆面重新施作1：3水泥粉光+水泥漆 」23萬1570元、「裂縫以EPOXY填補」4060元、「增設橡 膠止水條」5000元、「切割線切歪」1685元、「更換破 損地磚」1308元、「地坪以1：3水泥砂漿粉光」2205元 、「消防水池未粉光及貼磚（20CMX20CMX5面）」1萬 8960元、「金鋼砂用量不足」1萬4736元、「SILICON填 補」12元、「人工處理」3000元、「3F梯廳與樓梯接縫 處收邊」850元、「2F地坪整體粉光+EPOXY」455元、「 馬達不銹鋼蓋鈑」4400元、「其他」4850元、「梯腳板 批土不平整」24元、「門檻未填縫」60元、「紗網更換 」1500元、「防火門補漆」5000元，合計29萬9675元（ 計算式：23萬1570元+4060元+5000元+1685元+1308元 +2205元+1萬8960元+ 1萬4736元+12元+3000元+850元 +455元+4400元+4850元+ 24元+60元+1500元+5000元=29 萬9675元），為兩造所不爭執（見本院卷㈡第5頁、第97 頁背面、第112頁及背面），加上前述「外牆磚重新施作 」、「帷幕牆重新施作」、「屋頂平台未依約施作1/100 洩水坡度」之瑕疵修補費用各320萬3761元、155萬6000 、46萬1250元後，被上訴人得主張抵銷之瑕疵修補費用 共552萬686元（計算式：29萬9675元+320萬3761元+155 萬6000元+46萬1250元=552萬686元）。 （四）關於被上訴人依系爭契約第11條第1項約定以逾期違約金 抵銷系爭工程尾款部分： ⒈依系爭契約第3條約定：「工程期限：本工程訂於101年3 月15日起動工，並於101年9月30日完工交屋，工期計貳 佰日曆天，2期工程圍牆、水溝、1F女廁更改30日曆天。 （詳預定進度表）」、第11條第1項約定：「乙方（即上 訴人，下同）如未能按約定期限完工時，依下列條件方 式處理：⑴乙方應依約定期限完工並辦理交屋，乙方逾 期，每逾1日則處工程結算總價千分之1罰款（以日曆天 計算）。⑵前逾期罰款甲方（即被上訴人）於工程款中 扣減之」（見本院卷㈠第205頁、第207頁背面），參酌 系爭工程預定進度表所載，1期工程預定於101年9月30日 前取得使用執照，並於30日內（即101年10月30日前）完 成2期工程（見本院卷㈠第212頁背面），可知系爭工程 （包含2期工程）之預定完工交屋日為101年10月30日， 如上訴人逾期，每逾期1日按系爭工程結算總價千分之1 計算違約金（以日曆天計算），並由被上訴人於工程款 中扣減之。 ⒉查兩造就系爭工程合理展延日數若干有所爭執，經原審 囑託土木技師公會鑑定結果認為：「....⒊查系爭工程 於101年7月5日辦理第1次設計變更：⑴被告（即被上訴 人，下同）因變更1F高度（原5.0m變更為6.2m）、貨梯 改為3停（原為2停）、卸貨區碼頭加裝2台油壓升降平台 及尾門洞等因素，向桃園縣（現改制為桃園市，下同） 政府申請第1次變更設計，直至101年11月2日始獲准予變 更設計（詳附件）。⑵101.7.5-101.11.2期間（共計 121日曆天）應屬停工狀態，原告（即上訴人，下同）應 待被告（業主）頒發變更設計後圖說再行施工。停工期 間原告進行1F樑、柱、牆結構鋼筋綁紮、模板組立，以 及2F版結構模板組立等工作，唯原告需承擔屆時無法通 過變更設計而需拆除之風險，且本項變更設計非可歸責 於原告，故應予工期展延121日曆天」、「....⒌被告於 102年8月15日開始辦理使用執照申請：⑴因102年8月22 日使用執照現勘時，桃園縣政府承辦人員對天花板只有 平面圖沒有立面圖有意見，被告遂於102年9月9日起辦理 第2次變更設計，直至102年9月30日始獲准予變更設計（ 詳附件）。⑵被告於102年10月9日再申請使用執照， 至102年10月14日桃園縣政府退補件1次告知單要求需補 全室內裝修申請書、天花板證明文件、防火牆證明文件 、雜物清理、背面竣工圖與竣工照片不符等文件（詳附 件）。⑶被告於102年11月5日申請更正建造執照列管 ，至102年11月13日主管機關准予備查（詳附件）。⑷ 被告於102年12月2日再申請使用執照，至102年12月23日 桃園縣政府准發使用執照（詳附件）。⑸102.8.15- 102年12.1期間（共計109日曆天）因變更設計、建造執 照列管、退補文件等非可歸責於原告之因素，致需重新 申請使用執照，故應予工期展延109日曆天」等語（見系 爭鑑定報告第1冊第9至11頁），可見系爭工程於101年3 月15日開工後，被上訴人於同年7月5日向主管機關桃園 市政府申請第1次變更設計，經該府於同年11月2日核准 ，故自101年7月5日起至同年11月2日止，因第1次變更設 計而展延工期121日曆天，乃屬不可歸責於上訴人。又被 上訴人於102年8月15日向桃園市政府申請使用執照，然 因辦理第2次變更設計及主管機關審查退補文件作業，被 上訴人於102年11月5日申請更正建造執照列管，經主管 機關於102年11月13日准予備查後，被上訴人於102年12 月2日再申請使用執照，迄至102年12月23日始經桃園市 政府核准，故自102年8月15日起至同年12月23日止，因 第2次變更設計、建造執照列管及退補文件而展延工期， 亦屬不可歸責於上訴人，雖系爭鑑定報告認此部分合理 展延日數為109日曆天（即102年8月15日至同年12月1日 ），然本院審酌系爭契約預定進度表約定請領使用執照 之工期為30日（見本院卷㈠第212背面），而本件自申請 使用執照之日即102年8月15日起至同年12月23日主管機 關核准之日止，共132日，超出兩造約定之工期102日（ 計算式：132-30=102），故此部分合理展延日數應為102 日曆天，依此計算，系爭工程合理展延日數共223日（計 算式：121+102=223），則加計223日曆天後，完工日期 應自101年10月30日延至102年6月10日，惟被上訴人同意 完工日期展延至102年6月17日（見本院卷㈡第110頁背面 ），故上訴人應自102年6月18日起負遲延責任。 ⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；違約金，除當事人 另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得 請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有 明文。查系爭契約第11條未明定逾期罰款之性質，依民 法第250條第2 項規定，該逾期罰款之性質，應解為係被 上訴人因上訴人遲延完工，所生損害之賠償總額預定性 質之違約金。又系爭契約業經被上訴人於103年6月23日 合法終止，系爭契約終止時，上訴人就2期工程之「室外 正面原8米伸縮門變更12米工程」、「大門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」等工項尚未施作完成，已如 前述，且上訴人係於103年12月9日始交屋予被上訴人使 用，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第179頁背面） ，此為上訴人所不否認，則被上訴人自得請求上訴人給 付102年6月18日起至103年6月19日止共367日之逾期違約 金。另系爭契約總價3423萬元（含稅），加上兩造於103 年4月29日協議追加減帳金額178萬5000元，再扣減上訴 人未施作之工程款55萬4997元（計算式：追加工程44萬 6667元+戶外地坪10萬8330元=55萬4997元）後，系爭工 程結算總價為3546萬3元（計算式：3423萬元+178萬5000 元-55萬4997元=3546萬3元），是被上訴人依系爭契約第 11條第1項約定，得請求以每逾期1日按結算總價千分之1 扣抵之逾期違約金合計1301萬3821元（計算式：3546萬3 元X1/1000 X367日=1301萬3821元，元以下四捨五入）。 ⒋次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履 行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明 文。此項核減，不論係懲罰性違約金或損害賠償額預定 性違約金均有適用。又違約金之約定，乃基於個人自主 意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之 規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原 則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其 約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約 金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職 權減至相當之金額（最高法院102 年度台上第1606號判 決要旨參照）。而契約當事人約定之違約金是否相當， 須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情 形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之 一切利益，以為斟酌之標準，而債務已為一部履行者， 亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年 台上字第807號判例意旨參照）。本院斟酌上訴人就系爭 工程逾期之日數雖高達367日，然系爭工程大部分已完工 ，未施作完成部分之工程款僅佔系爭工程結算總價比例 約2％（計算式：55萬4997元÷3546萬3元X100％≒2％） ，金額不高，被上訴人以上訴人逾期完工367日，而按日 以系爭工程結算總價千分之1計罰違約金1301萬3821元， 達系爭工程結算總價約37％（計算式：1301萬3821元 /3546萬3元X100％≒37％），顯逾一般工程實務係以契 約結算總價20％作為計罰違約金之上限，實屬過高，及 被上訴人所受損害等一切情狀，認違約金核減為系爭工 程結算總價20％即691萬2001元（計算式：3546萬3元X20 ％=691萬2001元，元以下四捨五入），較為允當。 ⒌次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項本文定有明文。查上訴人依系爭契約及系爭 協議之約定，固得請求被上訴人給付承攬報酬1149萬 9003元，然被上訴人得主張抵銷瑕疵修補費用552萬686 元及逾期違約金691萬2001元，兩者均屆清償期，被上訴 人復於104年4月17日具狀主張抵銷（見原審卷㈠第50頁 背面），兩者互為抵銷之結果，上訴人之承攬報酬債權 已全數消滅。從而，上訴人請求被上訴人給付629萬7623 元本息，即屬無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條及系爭協議之約定，請 求被上訴人給付承攬報酬629萬7623元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由 ，不應准許。原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據 ，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 劉又菁 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。