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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第25號 上　訴　人　溫宇程即尚富工程行 被　上訴人　虹樺營造有限公司 法定代理人　江榮富 訴訟代理人　謝憲杰律師 複　代理人　郭羿廷律師 　　　　　　許願 訴訟代理人　陳憶如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年1 月13日臺灣新竹地方法院105年度建字第41號第一審判決提起上 訴，本院於106年7月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序方面： 被上訴人虹樺營造有限公司於民國（下同）106年6月19日具 狀追加聲明：「上訴人溫宇程（尚富工程行）應另給付被上 訴人新台幣（下同）39萬6788元，及自105年10月31日起至 清償日止按年息5％計算利息」（見本院卷第54頁背面）。 嗣於106年7月13日言詞辯論期日撤回追加聲明（見同卷第83 頁背面筆錄），上訴人亦同意其撤回追加之訴（見同頁筆錄 ），故追加聲明業已撤回，先予說明。 二、上訴人起訴主張：104年9月26日，伊向被上訴人承攬「台灣 積體電路製造股份有限公司（下稱台積電）2&5廠廠區道路 AC鋪設工程」（下稱系爭工程），每平方公尺造價為240元 （未稅），以實做實算方式計算報酬。系爭工程係簡易AC工 程，兩造並未約定以公共道路工程設計規範做為施工準則， 僅要求柏油厚度3公分，故伊進行簡易施作即合乎約定。伊 在104年12月5日進場施工，次日完工，柏油厚度符合約定標 準，廠區道路面積共8675平方公尺，故工程款為208萬2000 元（2408675=2,082,000），但是被上訴人遲未給付報酬 。再者，被上訴人於伊完工10個月以後，始雇工刨除路面， 應認系爭工程符合約定品質，是以被上訴人反訴請求伊賠償 損害乙節，於法無據。爰依工程款請求權，提起本訴請求： 被上訴人應給付上訴人208 萬2000元，及自105 年8 月3 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請 准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭工程係AC瀝青混合料鋪設工程，核屬工 業區內輕級交通量之內部道路，自應具有「柔性路面輕級道 路」通常使用品質，使用年限約10年。但是，系爭工程完工 不到一週，路面遇雨溶出孔洞，以致車輛輾壓即出現瀝青脫 落、路面沉陷或發生車輒及變形等瑕疵。雖經上訴人修補仍 未改善，顯見系爭工程欠缺一般路面品質。迄105年3月間， 伊數次要求上訴人修補未果，遂在105年3月11日發函，要求 上訴人於10日內將道路刨除重做，逾期未修補即視為解約； 嗣上訴人在同年月18日回函拒絕修補，故兩造間承攬契約已 解除，上訴人不得請求工程款。伊僱人重複支出劃設標線、 施作感應線圈等工程費用共50萬4910元，上訴人自應賠償此 部分損害。爰依民法第495條第1項規定，反訴請求，上訴人 應給付被上訴人50萬4910元，及自105年8月3日起至給付日 止，按年息百分之五計算之利息。 四、原審就兩造請求，分別判決：㈠上訴人本訴及假執行之聲請 ，均駁回。㈡上訴人應給付被上訴人50萬3818元，及自105 年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並分別為准 免假執行之諭知。㈢駁回被上訴人其餘反訴請求。 上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡本訴部分：被上訴人應給付上訴人208萬2000元 ，及自105年8月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。㈢反訴部分：被上訴人第一審之反訴（除確定部分外） 及假執行之聲請（除確定部分外），均駁回。㈣願供擔保請 准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。（原審判決駁回被上訴人反訴其餘 請求部分，未據被上訴人不服，此部分業已確定）。 五、兩造不爭執事項： ㈠104年9月26日，上訴人向被上訴人承攬系爭工程。兩造約定 路面厚度為3公分，每平方公尺單價為240元（未稅），以實 做實算方式計價。（見原審卷第6頁報價單、本院卷第24頁 筆錄） ㈡系爭工程於104年12月5日動工，次日（6日）完工（見本院 卷第85頁筆錄） ㈢被上訴人於105年3月11日以竹東郵局69號存證信函向上訴人 表示：「為承攬道路AC鋪設工程有重大瑕疵，請求貴公司於 十日內刨除重做，逾期不為即解除契約並請求全部費用及損 害賠償…」（見原審卷第175-177頁）。上訴人於105年3月 18日以新竹建中郵局第88號存證信函回覆：「倘若…不願結 清欠款，還妄想刨除重做，一切不利之後果，概由貴當事人 承擔…」（見原審卷第14-16頁存證信函）。 ㈣原審於105年8月30日會同兩造履勘，現場情形如下： 系爭工程道路位於台積電二、五廠廠區內以及對外聯絡道路 至園區三路上，聯外道路路面呈現粒料分離、凹陷、佈滿小 洞，小洞內出現黃色物質，經水倒入該小洞後不久，該黃色 物質即溶出路面；再往前經過二廠大門口前人行磚道間附近 ，AC路面除有如前述凹洞及凹洞內黃色物質外另有片狀類似 紅黃土浮現的現象。進入二廠廠區內，亦有如前述凹洞及凹 洞內黃色物質存在。（見原審卷第186頁筆錄，本院卷第24 、31頁） ㈤被上訴人於原審提起反訴，反訴起訴狀繕本在105年8月2日 送達上訴人（見本院卷第85筆錄） 六、上訴人主張兩造於104年9月24日訂立承攬契約，伊在104年 12月6日完成系爭工程，面積共8675平方公尺，以單價240元 （未稅）計算，被上訴人應給付工程款208萬2000元本息等 語。被上訴人則辯稱系爭工程品質不佳，由於上訴人拒絕修 補，伊遂解除系爭契約。再者，伊僱人重劃標線等項，花費 達50萬3818元，遂反訴請求上訴人給付50萬3818元本息等語 。茲分述之： ㈠系爭工程是否欠缺一般品質部分？ ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492 條定有明文。系爭工程為台積電廠區道路，此有報價單可 證（見原審卷第6頁）。系爭工程位既於台積電廠區內， ○○○區○○○○道路，客觀上應適合台積電各型車輛通 行、輾壓與停放，不得發生孔洞、粒料析離等狀況，否則 即係欠缺廠區道路之通常品質。 ⒉經查，原審於105年8月30日會同兩造履勘現場：系爭工程 道路位於台積電二、五廠廠區內以及對外聯絡道路○○區 ○路上，聯外道路路面呈現粒料分離、凹陷、佈滿小洞， 小洞內出現黃色物質，經水倒入該小洞後不久，該黃色物 質即溶出路面；再往前經過二廠大門口前人行磚道間附近 ，AC路面除有如前述凹洞及凹洞內黃色物質外另有片狀類 似紅黃土浮現的現象。進入二廠廠區內，亦有如前述凹洞 及凹洞內黃色物質存在（見不爭執事項㈣）。依履勘資料 ，系爭工程出現粒料分離、凹陷、佈滿小洞等情形，小洞 內黃色物質經倒水會溶出路面，就外觀論之，足認有未適 合各型車輛通行、輾壓與停放，欠缺為廠區道路通常品質 之瑕疵。 ⒊再者，被上訴人於104年4月14日委請社團法人臺中市土木 技師公會（下稱台中市土木技師公會）鑑定系爭工程骨料 溶解產生泥水、骨料析離之原因；台中市土木技師公會於 105年6月17日完成（105）中土技字第1604號鑑定報告（ 見原審卷第59-157頁），略謂：「十、鑑定結果：㈢現場 材料取樣說明：現場取樣數量係參考行政院工程會規範第 02742章『瀝青混凝土鋪面』之規定…共取樣12處…。㈣ 鑑定試驗項目說明：⒈洗油後篩分析試驗-目的為檢驗級 配結果與拌合公式設計值之差異，檢視是否因未按照規範 比例使用瀝青混合料而導致日後鋪面破壞。⒉含油量試驗 -目的為檢驗瀝青含量與設計值之差異，檢視是否因未按 照規範比例添加瀝青含量導致日後鋪面破壞。⒊鋪面厚度 檢驗-目的為檢驗實際築鋪厚度與設計厚度之差異。⒋壓 實度試驗-目的為檢驗實際壓實度與規範值之差異，檢視 粒料析離是否因壓實度不足所造成。⒌含砂當量試驗-目 的為檢驗粒料之潔淨度，求得粒料所含粘土之相對比例與 規範值之差異」、「㈤洗油後篩分析試驗…⒋試驗結果說 明及研判：表二第一組…篩號#200試驗值為14.5%，即超 出規範值規定之2~10%（誤差±2%）…表三第二組…篩號 #200試驗值為15.4%，即超出規範值規定之2~10%（誤差± 2%）。試驗結果顯示通過篩號#200之比例已超過規範值， 推測係因含有泥塊之骨材比例過高，經洗油後此類骨材溶 解成為通過篩號#200之細粒料，進而造成本次篩分析結果 偏高之原因」、「十一、結論與建議：㈠現場鑑定結果研 判：AC路面因骨材含有泥塊，經車輛滾壓後表面瀝青脫落 ，路面出現土黃色泥塊混雜於瀝青混合料中，遇水後產生 溶解現象且溶出孔洞，並經車輛滾壓造成路面受力不均勻 而產生粒料析離之現象。㈡試驗結果研判：經洗油後篩分 析試驗結果顯示通過篩號＃200之比例已超出規範值2～10 ﹪（誤差±2﹪）以上，係因含有泥塊之骨材溶解後成為 通過篩號＃200之細粒料所致，研判骨材含有泥塊為造成 鋪面損壞之主因，其它試驗結果尚稱合理。㈢建議：本道 路AC鋪面工程應刨除後重新鋪築，且於施工前中後施作相 關試驗，以檢視品質符合施工規範圍，並於施工中派員確 實監督，以確保施工品質」（見原審卷第64、67、71頁） 。可知系爭工程骨材含有泥塊，經車輛滾壓後表面瀝青脫 落，路面出現土黃色泥塊混雜於瀝青混合料中，遇水後產 生溶解現象且溶出孔洞，並經車輛滾壓造成路面受力不均 勻而產生粒料析離之現象。 ⒋再者，原法院就採樣時間對於鑑定結果之影響、業界標準 等事項發函詢問，嗣台中市土木技師公會105年9月10日（ 105）中土鑑發字第033-01號函回覆：「說明：二、承上 ，本會針對台積電2&5廠AC鋪面鑑定所作之試驗項目有：A 、洗油後篩分析試驗…B、含油量試驗…C、鋪面厚度檢驗 …D、壓實度試驗…E、含砂當量試驗…。以上試驗於工程 已完工6個月並經人為使用及自然因素後可能影響之項目 有：A、含油量試驗，因AC表面經陽光曝曬及雨水沖刷， 表面範圍之瀝青含量將有所減少，惟影響僅限於表面層， 故對於本次鑑定試驗取樣之試體總量影響甚微。B、鋪面 厚度檢驗，因完工後AC鋪面經車輛通行滾壓，使用之下厚 度將會些微減少。C、壓實度試驗，因相同質量下鋪面厚 度減少，故壓實度將些微提高。其餘試驗項目於取樣時則 不受人為使用及自然因素之影響」、「四、C、使用年限 依工程會規範第02742章新拌瀝青混凝土所述可分為輕級 、中級及重級交通量，則本工程屬內部道路故可區分為輕 級交通量，而一般使用下年限約為10年」（見原審卷第 213-214頁公函）。可知系爭工程完工後6個月始進行採樣 檢測，對於檢驗結果幾無影響；另一方面，系爭工程雖為 台積電內部道路，仍應具有輕級交通量之品質，其使用年 限為10年左右。 ⒌再其次，台中市土木技師公會105年11月17日（105）中土 鑑發字第033-03號表示「說明四、…台積電2-5廠路面為 瀝青混凝土面層」（見原審卷第249頁公函），並以105年 12月20日（105）中土鑑發字第033-04號函補充：「說明 ：一、…至於『面層』之瀝青混凝土材料品質標準為何？ 參考工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表5摘 錄如詳附件一，表5五種規格皆可使用，本次施工廠商採 用表5之第五種，最大粒徑9.5 mm（3/8in）」、「四、… 而原告現場所鋪設台積電2-5廠路面之『粒料級配及瀝青 含量』並未符合表5第五種標準。未符合部分為兩組試體 通過No200號篩，規定2～10（±2 %），而試驗結果分別 為14.5及15.4（詳鑑定報告書第5頁），此原因為瀝青骨 材粒料含有泥塊。故洗油後篩分析『泥塊』溶解成通過 No200號篩之細粒料而造成（詳鑑定報告書第10頁）」、 「五、…故本次施作之瀝青混凝土路面應為『面層』，『 面層」表面直接承受車輛荷重提供摩擦力，減少水分及空 氣滲入路面等功能需求，『因其粒料含有泥塊』造成雨水 沖刷溶解現象，而路面溶出孔洞（詳鑑定報告書第10頁） ，雖經輕級交通量車輛輾壓路面，仍會造成路面瀝青脫落 、路面沉陷或發生車輒及變形等情形」（見原審卷第258 -259頁公函）。益證系爭工程粒料含有泥塊，遇雨沖刷造 成溶解，導致路面溶出孔洞，於輕級交通量車輛輾壓路面 ，即出現瀝青脫落、路面沉陷或發生車輒及變形。 ⒍另查，兩造對於系爭工程所涉及骨料溶解產生泥水、骨料 析離等事項發生爭執，核屬一般營建工程事項；台中市土 木技師公會具備營建管理、工程技術之專業能力，足認其 對於上述爭議具有專業鑑定能力，且其鑑定內容已詳述鑑 定之依據及推論，尚難認有何偏頗之情事，上訴人空言瀝 青材料品質涉及石化學專長，應由瀝青公會鑑定，且台中 市土木技師公會鑑定報告顯有偏頗云云（見原審卷第225 頁）；尚無可採。再其次，台中市土木技師公會鑑定報告 以「行政院工程會規範第02742 章瀝青混凝土鋪面」、「 行政工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表5 」 為其檢測規範（見原審卷第64、258 頁），認系爭工程雖 為台積電內部道路，仍應具有輕級交通量之品質，已如前 述。雖工廠內部道路與一般公眾通行道路有別，然其為道 路之本質則無不同，均不得以泥塊做為填充材質，否則遇 雨沖刷造成溶解，導致路面溶出孔洞，再經車輛輾壓，即 出現瀝青脫落、路面沉陷或發生車輒及變形等缺陷。是上 訴人主張系爭工程是簡易AC工程，不是公共工程道路，前 述行政院工程會相關規範於本件並不適用云云（見本院卷 第26頁），亦為本院所不採。 ⒎至於上訴人委託國立中央大學材料實驗室進行現場採樣， 該實驗室進行洛杉磯磨損率試驗（500轉，D級配，%）， 試驗值為19；固然有瀝青混合料抽油後粒料洛杉磯磨損試 驗報告1份在卷（見原審卷第7頁）。嗣國立中央大學土木 工程學系105年11月10日中土工字第1051103號函回覆原法 院：「說明：二、依尚富工程行委託測試項目為洛杉磯磨 損試驗（CNS 490），樣品為已拌和壓實後之瀝青混合料 ，試驗步驟如下：⒈因樣品為已拌和壓實後之瀝青混合料 ，而洛杉磯磨損試驗乃針對最大粒徑小於試驗篩37.5mm之 粗粒料，故須對樣品進行抽油試驗後，收集粒料執行洛杉 磯磨損試驗。…⒊將分離後之粒料進行水洗，過程中加入 足夠之清潔劑以確保小於75um之細粒料料完全自較大粒料 分離，將容器中之樣品與水予以攪拌且立刻將洗滌水倒於 由1.18 m m試驗篩重疊置於75um試驗篩上方之二個組合試 驗篩之篩網上，重複攪拌及傾倒動作直至添加之清潔劑完 全移除且洗滌水清澈為止」（見原審卷第248頁）。可知 中央大學材料實驗室檢測著重於粒料磨損項目，其檢測內 容並不包括「洗油後篩分析試驗」，因而並未檢驗「級配 結果與拌合公式設計值之差異，檢視是否因未按照規範比 例使用瀝青混合料而導致日後鋪面破壞等項（例如：骨材 含泥塊比例）」，其檢驗項目未如台中市土木技師公會鑑 定報告之全面性。則上訴人僅憑中央大學材料實驗室檢驗 資料，主張系爭工程符合一般廠區道路品質云云（見本院 卷第26頁），即非可取。另一方面，系爭工程完工不久， 即由上訴人修補一次，上訴人對此不爭執（見本院卷第84 頁反面）；直至105 年3 月間，被上訴人持續催告修補， 亦有兩造簡訊與LINE對話可稽（見原審卷第30-35 頁）； 顯見系爭工程於104 年12月完工後即發生品質爭議，則上 訴人主張系爭工程完工後10月，始由被上訴人刨除，可見 工程品質並無問題云云（見本院卷第35頁背面、第51頁背 面），即非可信。 ㈡被上訴人已解除兩造間承攬契約？ ⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「如修 補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適 用之」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定 作人得解除契約或請求減少報酬…」，民法第493條第1至 3項、第494條前段定有明文。 ⒉經查，系爭工程粒料含有泥塊，遇雨沖刷造成溶解，導致 路面溶出孔洞，於輕級交通量車輛輾壓路面，即出現瀝青 脫落、路面沉陷或發生車輒及變形等情節，欠缺廠區道路 一般品質，已如前述；由於系爭工程之粒料含有泥塊並非 僅發生於特定區域，以致系爭工程必須全部刨除重鋪。參 酌台中市土木技師公會鑑定報告亦認為：「㈢建議：本道 路AC鋪面工程應刨除後重新鋪築，且於施工前中後施作相 關試驗，以檢視品質符合施工規範圍，並於施工中派員確 實監督，以確保施工品質」（見原審卷第71頁），益證系 爭工程應全部刨除重鋪路面。 ⒊被上訴人於105 年3 月11日發函，要求上訴人在10日內將 道路刨除重做，逾期即以前開存證信函解除契約；上訴人 則於105 年3 月18日回函拒絕，均如前述（見不爭執事項 ㈢）。故被上訴人105 年3 月11日信函所載解約事由已成 就，系爭承攬契約於上開存證信函期限屆滿而解除。承攬 契約既經解除，則上訴人仍執前詞，請求被上訴人給付工 程款208萬2000元，自屬無據。（上訴人係請求被上訴人 給付工程款，無論系爭工程經刨除後所剩餘廢料有無價值 ，本院均毋庸審酌上訴人關於廢料價值之主張，附此說明 ） ㈢被上訴人得否反訴請求上訴人賠償50萬3818元？ ⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償」，民法第495條第1項亦定有 明文。 ⒉被上訴人主張重鋪台積電廠區道路，導致伊重複支出「⑴ 已完成之廠區標線工程35萬0233元，⑵車道感應線圈工程 4萬0740元，⑶交管人員、回復式導桿拆除及復原等費用6 萬1908元（於一審主張6萬3000元，經一審判決扣除1092 元，僅餘6萬1908元），⑷五金材料費用1萬3537元，⑸管 理費用（8﹪）37,400元」，合計為50萬3818元，並提出 估驗計價單為證（見原審卷158-163頁）。由於系爭工程 必須刨除重鋪，業如前述，故台積電廠區道路之標線、感 應線圈，於新鋪路面後必須重行施作，導桿等設施亦因此 拆除再復原，並增加交管人員、五金材料與管理費用，是 以被上訴人重複支出上開50萬3818元確屬系爭工程所導致 損害。則被上訴人解除契約後，依據民法第495條第1項規 定，反訴請求上訴人賠償50萬3818元，合於法律規定，應 予准許。（被上訴人於二審追加請求重鋪費用，業已撤回 ，詳如前述） 七、綜上所述，上訴人依據工程款請求權，於本訴請求：「被上 訴人應給上訴人208萬2000元，及自105年8月3日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息」；為無理由，應予駁回。 其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其 訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其次，被 上訴人依據民法495條第1項規定，以反訴請求：「上訴人應 給付被上訴人50萬3818元，及自105年8月3日起至清償日止 ，按年息5﹪計算之利息」，為有理由，應予准許。是則原 審准被上訴人此部分反訴請求，並依其聲請為假執行之宣告 ，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。 言詞辯論終結後，上訴人於106年7月13日具狀聲請再開辯論 ，本院認為並無必要；上訴人另於106年7月24日提供台積電 廠區道路現況相片，本院無從採為裁判基礎，附此說明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 王漢章 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。