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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度建上字第3號 上　訴　人　宏展營造工程有限公司 法定代理人　高玉瑩 訴訟代理人　黃正仁 　　　　　　狄彥君律師 被 上訴 人　新竹縣政府 法定代理人　邱鏡淳 訴訟代理人　古閔書律師 　　　　　　許美麗律師 複 代理 人　蔡麗雯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年 12月2 日臺灣新竹地方法院104 年度建字第31號第一審判決提起 上訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判，均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾萬貳仟肆佰陸拾伍元，及自 民國一百零四年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國101 年1 月11日簽訂工程契約（下 稱系爭契約），由伊承攬縣治三期區段徵收整地及綠美化工 程（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）1,740 萬 元。嗣經變更契約追加載運土方項目後，工程結算總價為1, 864 萬9,782 元。系爭工程於同年8 月5 日開工，伊於同年 11月3 日向被上訴人請求第一次估驗計價，遭被上訴人以伊 逾期完工163 日，扣抵逾期違約金303 萬9,914 元。惟系爭 工程因（一）天候影響無法施工；（二）高程設計錯誤、排 水問題；（三）兒23工區遭棄置土方；（四）東興國小停止 運土；（五）預拌混凝土供應商於春節期間停止供料等不可 歸責於伊之事由，合計應展延工期173 日，伊並未逾期完工 ，被上訴人尚有該部分工程款未付。如被上訴人得請求逾期 違約金，其數額過高應予酌減等情。爰依系爭契約第5 條第 ㈠款第2 目⑴約定、民法第490 、491 、505 條規定，求為 命被上訴人給付303 萬9,914 元，併加計自102 年6 月5 日 起算法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應給付1 萬8, 649 元，及自104 年8 月21日起至清償日止之法定遲延利息 ，駁回上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴；其餘未繫屬本院 部分，不予贅述）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回 上訴人下列第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢 棄。（二）被上訴人應再給付上訴人302 萬1,265 元，及自 102 年6 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭契約工期為120 日曆天，嗣因變更契約 追加載運土方項目而延長工期21日曆天。系爭工程於101 年 8 月5 日開工，完工期限為同年12月23日。上訴人實際完工 日為102 年6 月4 日，逾期完工163 日，依約應支付逾期違 約金303 萬9,914 元，故伊得自第一次估驗款中扣除該部分 違約金等語，資為抗辯。 三、兩造於101 年1 月11日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工 程，約定工程總價為1,740 萬元。嗣經變更契約追加載運土 方項目後，結算總價為1,864 萬9,782 元。兩造約定之工期 為120 日曆天，後因變更契約而延長工期21日曆天。系爭工 程於101 年8 月5 日開工，完工期限為同年12月23日，上訴 人實際完工日為102 年6 月4 日。上訴人於101 年11月3 日 ，依系爭契約第5 條第㈠款第2 目⑴約定申請第一次估驗計 價，經多次修正後，最後訂案為975 萬8,684 元，被上訴人 扣除5 ％保留款48萬7,934 元、逾期163 日之違約金303 萬 9,914 元、逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬 元後，於104 年8 月20日給付上訴人612 萬0,836 元等事實 ，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第120 頁背面至121 頁）， 堪信為真正。 四、被上訴人主張上訴人就系爭工程逾期完工計163 日乙節，為 上訴人以前開情詞所否認。經查： （一）依系爭契約第7 條第㈠款第1 目、第2 目約定：系爭工程 應於開工之日起120 日內竣工；以日曆天計算工期，所有 日數均應計入履約期限（見原審㈠卷第11頁）；及同條第 ㈢款第1 目約定：契約履約期間，有下列情形之一（且非 可歸責於上訴人），致影響進度網圖要徑作業（下稱要徑 工程）之進行，而需展延工期者，上訴人應於事故發生或 消滅後7 日內通知被上訴人，並於45日內檢具事證，以書 面向被上訴人申請展延工期。被上訴人得審酌其情形後， 以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未 達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴ 發生第17條第㈤款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故 。⑵因天候影響無法施工。⑶被上訴人要求全部或部分停 工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸被上訴 人應辦事項未及時辦妥。⑹由被上訴人自辦或被上訴人之 其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺被上訴人提供之地 質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病 或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼ 因被上訴人使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定 者，不在此限。⑽其他非可歸責於上訴人之情形，經被上 訴人認定者等詞（見原審㈠卷第11頁背面）以觀，可知系 爭工程係採日曆天，而非以能實際工作之工作天為計算工 期之標準；且上訴人於履約時，除遇非可歸責於己之上開 約定事由，致影響要徑工程之進行者，得申請延展工期外 ，原則上所有日數均應計入履約期限。是按兩造約定之工 期為120 日曆天，因變更契約而延長工期21日曆天；系爭 工程於101 年8 月5 日開工，完工期限為同年12月23日， 上訴人實際完工日為102 年6 月4 日等為計算基礎，則上 訴人逾期完工之日數共計163 日。又上訴人主張系爭工程 有延展工期之事由，自應就該事由非可歸責於己，且客觀 上影響要徑工程進行各節，負舉證之責任。 （二）天候影響無法施工部分 １、系爭工程既採日曆天為工期計算標準，原則上所有日數均 應計入履約期限。以故，上訴人應針對晴雨不同條件，啟 動趕工、加班或其他施工機制，始能於約定工期完成工程 。易言之，系爭契約已將一般天候影響不能施工因素預估 於工期中，不得據此主張延展工期，否則即與依工作天定 履約期限無異，應非兩造立約之本旨。佐諸系爭契約第17 條第㈤款第2 目約定：因山崩、地震、海嘯、火山爆發、 颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地 層滑動、雷擊或其他天然災害之事由，致未能依時履約者 ，上訴人得依第7 條第㈢款約定，申請延長履約期限等內 容（見原審㈠卷第21頁）以考，應認除上訴人於履約期間 舉證證明因遇有颱風、豪雨、惡劣天候等天候因素影響， 致影響要徑工程之進行，得申請延展工期外，其餘未達上 開約定之天候因素，仍應計入工期，不得據以申請延展。 ２、上訴人雖稱：依建築業界之慣例，多數以每小時累積雨量 達0.5 公厘以上時，對於戶外施工有所妨礙而不計入工作 天數，依此標準，系爭工程因天候影響無法施工，得展延 工期111 日（含雨天88日及翻曬23日），故除原審判准展 延工期1日（即102年5月11日）外，其餘110日應准予延展 云云，並舉最高法院92年台上字第444號民事判決（見原 審㈡卷第18至19頁背面）、臺北市政府工程契約訂約後工 期核算要點六（見原審㈡卷第95至98頁）、經濟部水利署 辦理工程工期核算注意事項之附表一：無法施工原因與分 析計算原則表（十五）、（十七）、（十八）之認定標準 （見原審㈡卷第99至107 頁）、台灣省土木技師公會之鑑 定意見為佐。然該判決係以當事人約定以工作天為履約期 限，與本件採日曆天為工期計算標準不同，不得比附援引 。又兩造未有以臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點 或經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項為工期認定標 準之合意，自無準用該要點或認定標準之餘地。至台灣省 土木技師公會所為：系爭工程因天候因素無法施工而得延 展工期53.5 日之鑑定意見（見外放鑑定報告5001至5006） ，並未斟酌系爭工程採日曆天為計算工期，其所為除原審 判准展延工期1日（即102年5月11 日）外之延展日數，尚 屬無據。以故，上訴人主張因天候影響無法施工，除原審 僅判准展延之1 日外，依系爭契約第7條第㈢款第1目⑵、 ⑽約定，應再延展工期110日云云，尚不足採。 （三）高程設計錯誤、排水問題部分 審諸上訴人於101 年11月間之趕工計劃書所述：工程落後 原因為：⒈勞工機具安排失當：上訴人因之前所承包之工 程發生延遲，所有工作人員及機具全力投入該工程趕工， 因此耽誤系爭工程。⒉材料送審：因材料送審無法順利， 使工作安排無法依預定進度執行，大部份工班無法久候而 移至他處工作，一時無法抽回，有所耽誤等內容（見原審 ㈣卷第95、96頁）以察，足見上訴人檢討系爭工程進度落 後之原因，並未提及系爭工程有因高程設計錯誤、排水問 題，致影響要徑工程之進行。且依台灣省土木技師公會所 為：高程之差異，屬一般常見圖說與現況之疑義，可於施 工前透過溝通或工務會議釋疑，不致於影響整體工期。且 未見有此項原因，影響工程進行之紀錄，亦無因此項原因 受延誤之跡象之鑑定意見（見外放鑑定報告5007），益徵 上訴人未因系爭工程高程設計問題，影響要徑工項之進行 ，至為明晰。是以，上訴人主張系爭工程有高程設計錯誤 、排水問題，致其於101 年8 月5 日至同年11月5 日無法 施工，依系爭契約第7 條第㈢款第1 目⑷、⑸、⑹、⑽約 定，應延展工期93日云云，並不可採。 （四）兒23工區遭棄置土方部分 依系爭工程於101 年9 月10日第五次施工協調會會議紀錄 所載：系爭工程分兒23與公15不同工區，建請上訴人並行 施工作業等詞（見原審㈤卷第338 頁）觀之，可知系爭工 程之兒23與公15工區，乃各自獨立之不同工區，本可同時 施工，則兒23工區遭棄置土方情形，應無影響公15工區之 工程施作。又依台灣省土木技師公會所為：施工要徑為公 15工區，兒23工區於101 年10月9 日遭棄置土方，並不影 響公15工區施工，且未見有此項原因，影響工程進行之紀 錄，亦無因此項原因受延誤跡象之鑑定意見（見外放鑑定 報告5008）以察，則上訴人就公15工區工程之工程施作， 未因兒23工區遭棄置土方而受影響，堪以認定。是故，上 訴人以此事由主張於101 年10月16日至30日無法施工，依 系爭契約第7 條第㈢款第1 目⑽約定，應延展工期15日云 云，要不足採。 （五）東興國小停止運土部分 １、上訴人主張因東興國小停止運土，致其於101 年9 月19日 至同年11月7 日無法施工，依系爭契約第7 條第㈢款第1 目⑷、⑽約定，應展延工期50日，無非以兩造於101 年9 月18日簽訂第一次變更契約議定書後，增加將東興國小校 舍興建工程之土方1 萬7,000 立方公尺，載運至公15工區 後方之綠能園區堆置，為載運土方至綠能園區，必須經過 公15工區，並於公15工區鋪設大量鐵板，以維持進出口通 道平整。於鐵板拆除前，其無法施作公15工區之滯洪池及 陰井等要徑工程。嗣兒23工區於同年11月6 日完成運土後 ，費時1 日拆除公15工區之鐵板後，始得於同年11月8 日 接續施作公15工區之滯洪池及陰井工程云云。 ２、然上訴人於簽訂該議定書後，實際運土天數為7 日（即10 1 年9 月20日至23日、9 月26至28日），業經被上訴人准 予展延工期7 日（見原審㈠卷第95、96頁），上訴人就上 開已延展之日數重複為主張，尚屬無據。又審諸系爭契約 第9 條就營建土石方之處理約定：上訴人應向東興國小校 地借土；第一次變更契約議定書所載：原契約載運土方數 量1 萬8,529 立方公尺，增加載運土方數量1 萬7,000 立 方公尺，被上訴人保留未來增加或減少載運土方數量之權 利，增加之土方數量暫時堆置於綠能園區用地（見原審㈠ 卷第13頁背面、原審㈡卷第45、46頁）；及上訴人自101 年8 月25日開始自東興國小運出土方，迄同年9 月4 日止 ，運出土方之總數量達2 萬0,201.4 立方公尺，已超出系 爭契約所需之土方數量1 萬8,529 立方公尺。而上訴人自 同年9 月20日至23日、9 月26至28日，運出第一次變更契 約所載之土方數量1萬0,687.95 立方公尺（計算式：3088 9.00－00000.4＝10687.95）各等情（見原審㈠卷第96 頁 ）以察，足認第一次變更契約所增加載運之土方，並非系 爭工程所需之土方，且數量1萬7,000立方公尺乃暫定而非 終局確定之數量。上訴人於第一次變更契約前，運出土方 總數量達2萬0,201.4立方公尺，足敷系爭工程公15及兒23 工區所需之土方1萬8,529立方公尺。再綜合上訴人之訴訟 代理人所稱：因東興國小停止運土後，兒23 沒有土方700 、800 立方公尺，所以才會從綠能園區回運土方至兒23。 為運送700 立方公尺土方至兒23工區，所以原鋪設於公15 上方的鐵板不能拆除，導致延誤工期（分見原審㈣卷第8 頁、原審㈡卷第51頁背面）；及台灣省土木技師公會所為 ：系爭工程施工腹地尚屬寬闊，此等程度施工動線之影響 ，上訴人應有能力調整因應，不致影響施工要徑之推進， 且未見有此項原因，影響工程進行之紀錄，亦無因此項原 因受延誤跡象之鑑定意見各詞（見外放鑑定報告5009）， 參互以觀，堪認上訴人主張因東興國小停止運土，而有影 響公15工區要徑工程之進行乙節，尚難採信。況上訴人如 就前揭2萬0,201.4立方公尺土方妥善規劃，即毋須自綠能 園區內回運土方，經公15工區至兒23工區之必要。職是， 上訴人以此事由請求延展工期50日云云，亦非可採。 （六）預拌混凝土供應商於春節期間停止供料部分 債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責 ，民法第231 條第2 項定有明文。系爭工程應於101 年12 月23日完工，縱加計原審判准延展之1 日，上訴人亦應於 同年月24日完工，並於同年月25日起即負遲延責任。而預 拌混凝土供應商於102 年之春節期間即同年2 月9 日至2 月19日停止供料（見原審㈡卷第47頁），均在上訴人給付 遲延之後，該不可抗力之事故，上訴人亦應負責，尚無從 將上開停止供料之天數扣除。職是，上訴人主張系爭工程 因預拌混凝土供應商於春節期間停止供料，依系爭契約第 7 條第㈢款第1 目⑽應延展工期11日，自無足採。 （七）被上訴人請求之逾期完工違約金，並未過高。 １、系爭契約第17條第㈠款約定：逾期違約金，以日為單位， 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約 金。第㈢款前段約定：逾期違約金之支付，被上訴人得自 應付價金中扣抵（見原審㈠卷第21頁）。上訴人就系爭工 程得延展工期為原審判准之1 日，則其逾期完工日數應為 162 日，而計算逾期違約金之「契約價金總額」應為契約 金額1,740 萬元（見原審㈠卷第33頁），而非變更契約後 之結算金額。依此計算，就上訴人逾期完工162 日，被上 訴人得扣抵之逾期違約金為281 萬8,800 元（計算式：00 000000×1/ 1000 ×162 ＝0000000 ）。 ２、上訴人雖抗辯上逾期完工違約金過高，應予酌減云云。然 參酌兩造約定之工期為120 日曆天，加計變更契約而延長 工期21日曆天後，工期為141 日曆天。上訴人逾期完工之 日數為162 日，已逾約定之日期1 倍以上。而系爭工程約 定之逾期違約金，係按上訴人逾期之日數，每日以契約價 金總額千分之一計算，未逾法定最高利率即週年利率百分 之二十，且系爭工程採公開招標，上訴人於投標前必經詳 細評估，並確認系爭契約所定各項條件均屬合理，本諸當 事人契約自由及私法自治原則，尚難謂該逾期違約金額過 高，而有應酌減之情事。 ３、被上訴人扣抵超過上開數額部分，即22萬1,114 元（計算 式：0000000 －0000000 ＝221114），為被上訴人尚應給 付上訴人之第一次估驗款。基此，上訴人依系爭契約第5 條第㈠款第2 目⑴約定，請求被上訴人給付22萬1,114 元 ，即屬有據。又本院審酌其他訴訟標的，均無從對其更有 利之認定，故不一一贅述，附此敘明。 （八）遲延利息部分 系爭契約第1 條第㈠款第5 目約定：監造單位，指受被上 訴人委託執行監造作業之技術服務廠商；第5 條第㈠款第 2 目⑴約定：估驗時應由上訴人提出估驗明細單，被上訴 人至遲應於30日（不含監造單位之審查時程）內完成審核 程序，並於接到上訴人提出請款單據後60日內付款。如需 上訴人補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日 重新起算；被上訴人並應就無爭議且可單獨計價之部分辦 理付款（見原審㈠卷第6 頁背面、第8 頁背面）。上訴人 係於104 年6 月15日檢送系爭工程第一次估驗（修正第19 版）計價單及附件予監造單位即訴外人任盈工程顧問有限 公司（見原審㈠卷第100 頁）；及任盈工程顧問有限公司 104 年7 月9 日函所稱：有關上訴人所提供之第一次估驗 計價相關資料，除施工日誌內容外，其餘資料已完成前次 提送資料中數量有誤及缺漏之補正，故擬同意上訴人本次 提送之第一次估驗計價表單（見原審㈠卷第150 頁）等情 以觀，足見上訴人於104 年6 月15日仍為資料之補正，則 被上訴人審核及付款時程，應自資料補正之次日重新起算 。監造單位嗣於104 年7 月9 日審查通過，被上訴人於同 年8 月20日給付第一次估驗款，並未違反上開付款約定， 上訴人主張第一次估驗款應自102 年6 月5 日為給付云云 ，尚屬無據。被上訴人尚應給付第一次估驗款22萬1,114 元，其未於104 年8 月20日給付上訴人，則上訴人自得請 求自翌日即同年8 月21日起算之法定遲延利息。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴約定，請 求被上訴人給付22萬1,114 元，及自104 年8 月21日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，僅判命被上訴人給付1 萬8,649 元本息，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求被上訴人應再 給付其20萬2,465 元（計算式：000000－00000 ＝202465） 本息，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主 文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴人猶執 前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上 訴。又本院判准金額未逾150 萬元，被上訴人不得上訴第三 審，無宣告假執行之必要，上訴人所為假執行之聲請，尚難 准許，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 工程法庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 黃明發 法 官 林政佑 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 書記官 王韻雅 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。