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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第32號 上　訴　人　中國人造纖維股份有限公司 法定代理人　王貴賢 訴訟代理人　葉大殷律師 　　　　　　李惠貞律師 　　　　　　廖國翔律師 被 上訴 人　杉鴻營造有限公司 法定代理人　洪光伯 訴訟代理人　談虎律師 　　　　　　姜萍律師 　　　　　　李偉琪律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年 3 月10日臺灣臺北地方法院104 年度建字第285 號第一審判決， 提起上訴，本院於107 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人為給付部分，及假執行之宣告，暨命上訴人 負擔本訴訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔；關於反訴 部分，由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊分別於民國100 年4 月22日、同年11 月22日、101 年10月29日承攬上訴人之新建假撚廠建築工程 、中纖高雄總廠新建大門及警衛室新建工程、新建道路及水 溝工程（以下各稱為假撚廠、大門及警衛室、道路及水溝工 程），均已完工交付。上訴人依序尚有新臺幣（下同）680 萬元、602萬2413元、100萬1000元工程款未付。伊另依上訴 人指示追加施作大門及警衛室工程新增項目（下稱系爭追加 工程），工程款含5萬4911元之安全管理費（下稱系爭安管 費），合計47萬7305元，亦未獲給付等情。爰依承攬契約之 法律關係，求為命上訴人給付1430萬718元，及自起訴狀繕 本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告 假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人 之反訴，上訴人提起上訴）。就上訴人之反訴則以：伊施作 上訴人之聯合廢水場工程，並無可歸責之違約事由，上訴人 不得終止該工程契約。上訴人依該契約所給付之預付款3750 萬元（下稱系爭預付款），係屬訂金，已轉為工程款。伊完 成聯合廢水場第一期全部工程、第二期部分硬體設施及機械 設備，上訴人僅給付至儀電設施完成之進度款，已有不足， 不得請求返還該預付款等語，資為抗辯。 二、上訴人則以：系爭追加工程之未付款不應包含系爭安管費； 被上訴人施作假撚廠、聯合廢水場第二期工程，各逾期27日 、992 日，應給付違約金各1101萬6000元、3 億7312萬5000 元，伊以此債權抵銷被上訴人之工程款債權，被上訴人不得 再請求給付等語，資為抗辯。並以反訴主張：兩造於100 年 8 月30日簽訂聯合廢水場新建工程契約（下稱聯合廢水場契 約），由被上訴人承攬聯合廢水場工程，工程總價為1億250 0萬元，伊已支付系爭預付款。該工程完工期限為102年12月 31日，被上訴人施工進度落後，嗣又拒絕進場，伊催告無著 ，已於104年12月29日發函，向被上訴人終止聯合廢水廠契 約等情。爰依消費借貸、不當得利法律關係、民法第263條 類推適用同法第259條規定，求為命被上訴人給付3750萬元 ，及自104年12月30日起算法定遲延利息之判決，並願供擔 保聲請宣告假執行。 三、上訴人將假撚廠、大門及警衛室、道路及水溝、系爭追加工 程交由被上訴人承攬，各有工程款680 萬元、602 萬2413元 、100 萬1000元、42萬2394元未給付之事實，為兩造所不爭 執（見本院卷第430 頁），堪信為真正。被上訴人本訴請求 上訴人給付該工程款及系爭安管費、上訴人反訴請求被上訴 人返還系爭預付款，各為對造以前詞所拒。是本件應探究者 為：被上訴人得否請求系爭安管費？上訴人對被上訴人有無 違約金債權？能否抵銷被上訴人之工程款債權？上訴人請求 返還系爭預付款是否有據？茲分別論述如下： （一）被上訴人得請求系爭安管費。 1.工程契約所約定之工程費用，通常由承攬人之工程成本及 合理利潤所組成，前者包括直接工程成本（例如人力、機 具、物料）及間接工程成本（例如保險費、管理費），後 者則指承攬人承作工程契約所可獲得之利益。 ⒉依兩造所訂大門及警衛室工程契約第9 條第2 點約定：「 安全防護實施辦法摘要及安全衛生工作守則，乙方（即被 上訴人）應遵守之，乙方人員於甲方（即上訴人）廠區內 之安全衛生，由乙方負全責任，若有損害，全數由乙方負 責賠償之」（見臺灣高雄地方法院卷第6 頁）；上訴人所 印製供被上訴人填載報價之大門及警衛室工程工料分析預 算表，列有工安及管理費項目（見原審㈡卷第74頁背面） 等情以觀，可知被上訴人負擔該工程之安全衛生責任，上 訴人則允與相對應之報酬。 ⒊佐以上訴人100 年至101 年間通知被上訴人報價之歷次工 程報價單所附工料預算分析表，上訴人均預先繕打10% 至 15% 之工安費用、利潤及管理費等項目，供被上訴人填載 、報價（見原審㈡卷第69至73背面頁）；被上訴人就大門 及警衛室工程之工料分析預算，所列工安及管理費，佔直 接工程費之13%（見原審㈡卷第74頁背面）等節以察，堪 認上訴人就屬同工程之系爭追加工程，應按此比例計給系 爭安管費，始符兩造締約時之真意。準此，被上訴人就系 爭追加工程，請求上訴人按工程費42萬2394元之13%，計 付系爭安管費5萬4911元，應屬有據。上訴人空言否認， 並不可取。 （二）上訴人就假撚廠工程，對被上訴人並無違約金債權可資抵 銷。 ⒈假撚廠工程原定完工日期為100年12月31日，實際完工日 期為101年5月27日，兩造同意就丁類工作場所審查展延57 天、雨水影響展延54天；變更設計部分，上訴人同意展延 10天等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第431頁），堪 信為真正。 ⒉關於假撚廠工程變更設計部分應展延工期之合理天數，高 雄市建築師公會綜合兩造提出之資料，依其專業並敘明理 由之鑑定結論為：基礎獨立基腳變更（含基樁）應展延合 理天數為5天；東側夾層延伸樑與增加樑上柱變更，應展 延合理天數為4天；北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋 頂層之工程變更，應展延合理天數為24天。此3項變更設 計，合理展延工期日數合計33天，有鑑定報告可稽（見外 放鑑定報告第15至20頁）。 ⒊惟基礎獨立基腳變更（含基樁）部分，施工期間與100 年 6 月28日至同年8 月22日之丁類場所審核期間重疊（見鑑 定報告第15頁），並非要徑作業。被上訴人復未證明該工 項轉變成要徑作業項目，自不應展延工期。鑑定報告認該 工項應展延5天，尚非可採。 ⒋北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層部分，係採主結 構完成後再施工之作業計畫，應屬要徑作業。鑑定報告按 本工項施工方法與程序，評析各階段所需工期為：拆除原 外牆施工鷹架1 天、重新搭設三樓樓梯結構底板高空支撐 架1 天、施作三樓至三樓半梯間平台9 天、三樓半梯間平 台至四樓樓板9 天、三至四樓樓梯間結構體養護期及拆模 與突出四樓樓板之屋頂樓梯間14天，共需增加工期34天； 但考量實際可一併進行東側四樓另一部分構造體之施工， 應予折減10天工期為適當（見鑑定報告第17、18頁），其 論述完整，應可採取。是故，該項變更工作應增加之合理 工期為24天。 ⒌上訴人雖謂：鑑定報告未考慮現場施工係分三段，於不同 時間灌漿，「北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層」 工項並未影響要徑、三樓主體結構完成灌漿日較本項工作 早10天，應扣減提早施工之工期云云。然依上訴人同意之 100年6月23日修正版施工預定進度表所載：「當完成4F屋 頂灌漿後開始施作"增設三樓至屋頂室外梯"」（見原審卷 ㈢第107頁），顯見此工項係採主結構完成後再施工之作 業計畫，自屬要徑作業。鑑定報告復已詳述此工項之施工 流程，秉其專業逐一檢討各階段所需工期，並因東側四樓 另一部分構造體可一併進行施工，予以折減10天工期，確 已考量兩造實際履約情形、平行作業等因素，上訴人再執 上詞否認鑑定結果，自無可取。 ⒍基此，假撚廠工程變更設計部分，除上訴人同意展延之10 天以外，北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層之工程 變更部分，應展延24天，加計上訴人未爭執鑑定報告所載 東側增加樑上柱變更應展延之4 天（見鑑定報告第16頁） ，共應再展延28天，洵堪認定。則上訴人稱被上訴人逾期 完工27天，經此展延，即無逾期可言。上訴人據以主張假 撚廠工程對被上訴人有逾期違約金債權1101萬6000元云云 ，並據為抵銷抗辯，自無理由。 （三）上訴人就聯合廢水場工程，對被上訴人有違約金債權，以 之抵銷被上訴人之債權後，被上訴人已無債權可主張。 ⒈兩造於100 年8 月30日簽訂聯合廢水場契約，由被上訴人 承攬上訴人之聯合廢水場工程，工程總價為1 億2500萬元 ，第一階段包括：土建地下池底、土建地下池頂板、機械 設備完成、儀電設施完成、功能測試完成（與ETE 廢水場 工程合稱聯合廢水場一期工程）；第二階段包括：土建地 上物完成、機械設備完成、儀電設施完成、功能測試完成 （下稱聯合廢水場二期工程）。聯合廢水場工程原約定工 期至101 年11月30日，經上訴人核准展延至102 年12月31 日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第431 至432 頁） ，堪信為真正。 ⒉兩造於101年7月30日就聯合廢水場工程召開專案會議，決 議內容略以：「聯合廢水場第二期建照申請，併入EG3廠 設計辦理變更。預計於101年12月31日前取得一期ETOE使 用執照及二期EG3廠設計變更建照。二期廢水場於一期 ETOE使用執照取得後2個星期開始施工，工期預計6個月， 馴養及試車預計6個月…」，有會議記錄附卷為憑（見原 審卷㈠第146頁）。而被上訴人自承：上訴人嗣後指示聯 合廢水場二期工程不再併入EG3廠申請建照、第一期之ETE 廠係於102年11月27日取得使用執照等語（見原審卷㈡第 61頁）；上訴人於103年1月9日、同年2月6日，尚催促被 上訴人申請聯合廢水場第二期工程之建造執照等情，亦有 會議記錄可稽（見原審卷㈡第44至45頁）。由是觀之，聯 合廢水場二期工程自應獨立申請建造執照，被上訴人並應 於102年12月11日開始施工，103年12月11日前完成全部工 作（包含馴養及試車），足堪認定。被上訴人以ETE廠、 EG3廠施工遲延為由，拒絕施工，顯非有據。 ⒊系爭廢水場契約第7 條第1 點約定：「乙方（即被上訴人 ）逾期完工者，應支付甲方（即上訴人）每逾期一天處以 總價款千分之三之罰款，作為懲罰性違約金」（見原審卷 ㈠第53頁）。據此，被上訴人除因上訴人其他工程無法配 合或不可抗力原因而展延工期者外，應就逾期完工日數， 每日按工程總價款1億2500萬元千分之三計付違約金。被 上訴人自陳其未施作聯合廢水場二期工程（見原審卷㈠第 90頁），則其自103年12月12日起，即應按日計付違約金 。 ⒋被上訴人雖謂：上訴人於103 年4 月15日聯合廢水場新建 工程會議中，指示暫停聯合廢水場二期工程後續事宜，視 一期工程已完工部分之試車是否成功，再評估後續動作進 行，會議結論並載明「兩造再擇期協商」該二期工程之施 工期程，然後續上訴人並未與伊協商，故工期無從起算， 伊自無延誤工期云云。惟依上開會議紀錄所載：「杉鴻許 經理表示，二期廢水場施工期程，按照原合約，於開工後 ，七月內完成建廠。（中纖方面希望杉鴻能再縮短施工期 程，由雙方再擇期協商）」等詞以觀，兩造另擇期協商者 ，為「縮短施工期程」而非「何時開工」。且協商之目的 係為縮短工期，如未協商，即應回歸被上訴人所陳「按照 原合約，於開工後七月內完成建廠」。被上訴人自不得因 上訴人未協商、放棄縮短工期利益，而藉詞不進場施工。 ⒌被上訴人又稱：上訴人提供聯合廢水場一期工程試車之磐 亞場廢水，經訴外人全盛環境科技有限公司（下稱全盛公 司）檢測，每公升含5 萬毫克之COD （化學需氧量），遠 超過聯合廢水場契約約定，及上訴人所提供之水質水量表 所載之500 至1 萬COD 標準，導致一期廢水處理系統內之 微生物不堪負荷，而大量死亡，上訴人因而同意廢水處理 流程，由原先可產生甲烷之「厭氧為主」系統，改為僅產 生少量甲烷之「好氧為主」系統。惟其嗣後拒不辦理契約 變更、協助申請建造執照，伊因而未施作二期工程，不可 歸責云云。然查： ⑴上訴人否認同意處理流程改為產生少量甲烷之「好氧處 理為主」系統，並稱：全盛公司檢測之廢水，係取自尚 未混和調整之原水，與排入一期廢水場之水質不同等語 。而被上訴人並未證明全盛公司檢測之廢水取樣地點， 不能僅憑該公司之檢測結果，推認上訴人有同意改採處 理流程之原因。 ⑵依被上訴人提供上訴人之廢水處理場計畫書表明：「… 若興建一高效的厭氧聯合好氧生物處理系統取代既有系 統…並能回收甲烷用於發電或供應鍋爐燃質…IC-SMPA 厭氧反應器每天可產生大約4,640 m3/d之甲烷…」（見 原審卷㈥第159、171背面頁）；上訴人評估聯合廢水場 之內部簽呈記載：「新建廢水場處理每噸廢水的運轉操 作成本為6.7元，同時每噸廢水可以產生沼氣的經濟效 益為13.7元…新建廢水場經過評估，約4.47年可以回收 其成本」（見原審卷㈡第35頁）各詞，參互以觀，足認 上訴人所稱：其係因被上訴人原設計之「厭氧為主」系 統可產生具經濟價值之甲烷，始與被上訴人訂立聯合廢 水場契約等語，符合事理，應可採信。 ⑶細繹兩造103年4月15日會議之記錄第㈥點記載：「…如 杉鴻無法依合約完成甲烷氣回收再利用約定事項，中纖 可追減金額…」等詞(見原審㈡卷第50頁），可見廢水 處理系統必須產生足量之甲烷，始符兩造合意之內容。 否則，若上訴人已同意變更為產生少量甲烷之「好氧為 主」系統，豈能因甲烷產量不如原設計而追減契約金額 。佐以上訴人於103年7月16日「二期廢水場工程項目確 認及簽核」會議中，尚表示：「…厭氧系統需如何維持 其運作，以利ETE開車能立即恢復厭氧系統的功能性， 請杉鴻公司提出方案」、「甲烷產出量…與合約差異部 分請杉鴻公司提出詳細說明，其差異部分須呈報台北總 公司同意後始得辦理」（見原審㈡卷第52頁）等情，堪 認上訴人辯稱從未同意改採「好氧為主」系統之提案等 語，應屬可信。 ⑷準此，被上訴人因變更處理流程為「好氧為主」系統， 致無法取得上訴人同意配合辦理變更設計後之建造執照 申請，係屬可歸責於己之事由致未能履約，自不能免除 遲延之責任。 ⒍被上訴人復稱：聯合廢水場一、二期工程，係將一座處理 水量4500CMD之廢水分為前後二期施作，僅有一座池體及 一套廢水處理流程，無法拆分而適用不同廢水處理流程。 上訴人同意一期工程變更為「好氧為主」之設計與施作， 自已同意二期工程之變更云云。然上訴人陳明其不具廢水 處理原理專業知識，迄103年4月15日「二期廢水場建廠期 程及一期廢水試車功能性檢討」會議中，方確知被上訴人 提出之變更設計無法達成原合約約定產生甲烷之效益。被 上訴人亦未證明上訴人確知一、二期工程之處理系統具不 可分性。況依聯合廢水場契約所附工程須知第5條第2項： 「本案採統包工程：設計…施工…」之約定（見原審㈡卷 第37頁），被上訴人為統包商，負責設計與施工，本應擔 保所採用之系統可達成契約原訂產生甲烷之效用，自不得 托詞上訴人同意一期工程之施工，即指其已同意廢水場工 程改採不具生產甲烷效益之「好氧為主」系統。 ⒎準此，被上訴人謂其未施作二期工程，不具可歸責事由云 云，並不可採。是其應自103年12月12日起，每日按工程 總價1億2500萬元千分之三，計付違約金。而上訴人於本 訴主張之違約金計至104年8月18日（見本院卷第362頁） ，則被上訴人應付違約金期間共250日，據此核算，上訴 人對被上訴人請求之違約金債權，縱予以酌減，亦逾被上 訴人得請求之工程款債權額。職是，上訴人以該違約金債 權抵銷被上訴人之工程款債權後，被上訴人已無債權得為 主張。 （四）上訴人反訴請求被上訴人返還系爭預付款，並非有據。 ⒈契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以 前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消 滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者法效 意思及所生效力均不相同。上訴人固稱：被上訴人遲不進 場施作聯合廢水廠二期工程，其催告無著，已於104年12 月29日發函終止聯合廢水廠契約云云。然觀諸上開函文記 載「本公司爰以本函為解除契約之意思表示，解除後貴公 司依法負有回復原狀之義務…」等詞（見原審㈤卷第9頁 背面），顯為「解除契約」之意思表示，自不發生終止契 約之效力。至上訴人謂其在同年9月7日已發函表示要終止 契約云云，然依該函說明第2項所載「…請貴公司於文到 10日內提送依旨揭合約書約定之設備及…。如未蒙貴公司 辦理，本公司將依法解除、終止系爭合約…」等語，僅係 催告履約並預告不履約時擬為之法律行為，亦非向被上訴 人為終止契約之表示。 ⒉系爭預付款係上訴人依聯合廢水場契約所為之給付，此觀 聯合廢水場契約第4 條付款辦法約定「訂金30% （即期匯 款）」(見原審㈠卷第53頁)，其金額即為3750萬元，甚為 明確。基此可見，該給付係基於兩造就該廢水場契約之合 意所為，與消費借貸之法律行為內容顯有不同，且其給付 具法律上原因，上訴人復未證明該原因事後消滅，自無從 主張被上訴人應依消費借貸契約、不當得利返還該預付款 。再者，民法第263條規定：「第258條及第260條之規定 ，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，顯係有意 排除同法第259條之準用。上訴人依民法第263條規定類推 適用同法第259條規定，請求被上訴人回復原狀，並不足 採。是故，上訴人請求被上訴人返還系爭預付款，自非有 據。 四、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求命上訴人 給付1430萬718 元本息；上訴人反訴依消費借貸、不當得利 、民法第263條類推適用同法第259條規定，請求被上訴人給 付3750萬元本息，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應予駁回。原審判命上訴人給付1430萬718元本息，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審駁回 上訴人反訴請求部分，理由雖有不同，結論則無二致，應予 維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理 由，應駁回此部分之上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 工程法庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 邱育佩 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 書記官 康翠真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。