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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第68號 上訴人即附　殷煜琪 ○○○○○　　　　　　號 訴訟代理人　張迺良律師 　　　　　　李振華律師 被上訴人即　宜佳營造工程有限公司 附帶上訴人 法定代理人　呂連嘉 訴訟代理人　張育祺律師 上列當事人間請求給付工程款事件，殷煜琪對於中華民國106年6 月6日臺灣新北地方法院105年度建字第54號第一審判決提起上訴 ，宜佳營造工程有限公司為附帶上訴，本院於107年10月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、殷煜琪之上訴駁回。 二、原判決關於駁回宜佳營造工程有限公司後開第三項之訴部分 ，及命宜佳營造工程有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 三、殷煜琪應再給付沛渥開發股份有限公司新臺幣陸拾伍萬陸仟 肆佰柒拾壹元，及自民國一０五年一月二十六日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，並由宜佳營造工程有限公 司代為受領。 四、宜佳營造工程有限公司之其餘附帶上訴駁回。 五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於附帶 上訴部分，由殷煜琪負擔十分之三，餘由宜佳營造工程有限 公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由殷煜琪負擔。 六、本判決關於命殷煜琪再給付部分，於宜佳營造工程有限公司 以新臺幣貳拾貳萬元為殷煜琪供擔保後，得假執行。但殷煜 琪如以新臺幣陸拾伍萬陸仟肆佰柒拾壹元預供擔保，得免為 假執行。 七、宜佳營造工程有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人宜佳營造工程有限公司（下稱宜佳公 司）起訴主張：訴外人沛渥開發股份有限公司（下稱沛渥公 司）與上訴人即附帶被上訴人殷煜琪（下稱殷煜琪）於民國 （下同）101年3月20日簽立建築興建工程委託契約（下稱系 爭興建契約），約定由沛渥公司承攬殷煜琪位於新北市○○ 區○○段○○○號土地上之獨棟住宅興建工程（下稱系爭工程 ），工程總價新臺幣（下同）972萬5000元，殷煜琪應按各 期工程進度付款，沛渥公司復將系爭工程轉包予伊施作。又 系爭工程業已完工驗收，惟沛渥公司尚欠伊工程款未清償， 伊遂聲請就沛渥公司之財產為假扣押，經本院以104年度抗 字第1584號裁定准許（下稱系爭假扣押裁定），伊執系爭假 扣押裁定向原法院聲請對沛渥公司之財產於375萬6997元範 圍內為假扣押強制執行，執行標的為沛渥公司對殷煜琪之工 程款債權，經原法院民事執行處以104年度司執全字第556號 假扣押強制執行事件受理，並於104年10月16日核發扣押命 令（下稱系爭扣押命令），禁止沛渥公司於375萬6997元及 執行費3萬56元之範圍內，收取對殷煜琪之工程款債權，殷 煜琪亦不得對沛渥公司為清償。詎殷煜琪於收受系爭扣押命 令後聲明異議，否認沛渥公司對其有任何工程款債權存在， 伊遂對沛渥公司提起給付工程款訴訟，業經臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）以104年度建字第292號判決沛渥公司應 給付伊387萬1356元本息確定在案。另系爭工程完工後，兩 造及沛渥公司曾於103年11月17日進行驗收，興建之工作物 即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系 爭房屋）已於103年12月25日取得使用執照，並交付予殷煜 琪，惟殷煜琪尚欠沛渥公司使用執照取得款300萬元、驗收 完成款50萬元及追加工程款等款項，且沛渥公司怠於行使權 利，爰依民法第242條規定及承攬法律關係，代位沛渥公司 提起本件訴訟，請求殷煜琪給付沛渥公司387萬1356元本息 ，並由伊代為受領等語。原審判決殷煜琪應給付沛渥公司 187萬2354元本息，並由宜佳公司代為受領，而駁回宜佳公 司其餘之訴。殷煜琪就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴， 宜佳公司則就其敗訴部分提起附帶上訴。聲明求為判決：㈠ 原判決關於駁回宜佳公司後開第㈡項之訴部分廢棄；殷煜琪 應再給付沛渥公司199萬9002元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由宜佳公司代 為受領。並就殷煜琪之上訴，答辯聲明求為判決：上訴駁回 。 二、殷煜琪則以：宜佳公司並未證明沛渥公司無資力或資力不足 ，不能依民法第242條規定代位沛渥公司行使權利。又伊與 沛渥公司約定系爭工程總價為972萬50005元，嗣於103年2月 25日追減興建及監造款總價75萬5120元、於103年4月21日追 加3樓扶手欄杆工程33萬5200元、於104年3月4日再追減4萬 3950元，且因約定總價之追加減而應減監造費2萬3194元【 計算式：（-75萬5120元+33萬5200元-4萬3950元）X5％=-2 萬3194元】，故系爭工程款應為923萬7936元（計算式：972 萬5000元-75萬5120元+33萬5200元-4萬3950元-2萬3194元 =923萬7936元），伊已給付至第6期款計622萬5000元，尚餘 工程款301萬2936元（即第7期款及尾款，計算式：923萬 7936元-622萬5000元=301萬2936元）未付，至追加基礎擴基 工程部分，係屬宜佳公司違反設計圖說使用水淬鋼筋之補強 ，費用應由沛渥公司或宜佳公司吸收；車道出入人行道改斜 坡部分，係宜佳公司未按設計圖施作之修改費；屋頂欄杆包 木框4萬9860元部分，係沛渥公司未按原設計圖施作所致； 追加使照修改費8萬9115元部分，係因實際施工與設計圖不 符，致送件申請使用執照時，遭主管機關要求修改所支出之 費用，均不應計入追加工程款內，伊雖向沛渥公司提出願就 屋頂欄杆包木框部分負擔半數費用即2萬4930元之要約，但 沛渥公司並未承諾，伊自不受拘束。另系爭工程於103年11 月17日進行驗收時，仍有多項瑕疵而未完成驗收程序，伊無 須給付尾款50萬元。再者，系爭工程有諸多瑕疵，伊得主張 扣款、減少報酬及抵銷之項目、金額如下：⑴伊與沛渥公司 於104年3月2日達成扣款協議，沛渥公司同意扣款各79萬 8750元、10萬6750元，應自未付工程款中扣除；⑵系爭工程 1樓樓梯間外牆面實際貼磚，未施作磨石子之差額為8000元 （即被證12估價單〈下稱系爭估價單〉項次伍5-1、5-2之差 額）；系爭估價單項次捌54「燈具安裝工資及附件」，僅裝 設室外燈，應按原估價9000元扣款4分之3即6750元，扣款金 額合計1萬4750元（計算式：8000元+6750元=1萬4750元）， 應自未付工程款中扣除；⑶系爭工程有諸多無法補正之瑕疵 ，伊以電子郵件催告沛渥公司應於104年4月24日前修補完成 ，沛渥公司未依限修補，伊得請求減少報酬3萬3500元；⑷ 系爭工程有滲漏水之瑕疵，且全棟電表、紗窗未裝設，伊曾 以電子郵件催告沛渥公司應於104年4月24日前修補完成，沛 渥公司未依限修補，伊自行僱工改善及裝設，各支出費用23 萬870元、10萬1800元，合計33萬2670元（計算式：23萬870 元+10萬1800元=33萬2670元），依民法第493條第2項規定， 應由沛渥公司負擔，爰與沛渥公司之本件工程款債權相互抵 銷；⑸系爭工程自101年7月11日開工起算230個工作天，應 於102年4月20日完工，扣除雨天無法施工不計入工期共9日 ，完工日應為102年5月1日，算至原審認定之實際完工日即 使用執照申請掛件日103年2月14日止，逾期天數為289日， 依系爭契約第5條第2款約定，每逾1日應按系爭工程造價 1000分之1扣罰違約金，逾期罰款應為266萬9763元（計算式 ：923萬7936元X0.1％X289=266萬9763元），已逾上限即工 程總價10％，故逾期罰款應為92萬3793元，爰與沛渥公司之 本件工程款債權相互抵銷；⑹伊委請訴外人駿瑩工程實業有 限公司（下稱駿瑩公司）勘查漏水支出勘查費1000元、沛渥 公司實際負責人朱苡俊承諾退款予伊5萬元，應自未付工程 款中扣除；⑺伊因系爭工程逾期完工，受有額外支付購地貸 款、建築融資及消費貸款利息之損害21萬9473元、系爭房屋 無法預期出租之租金損失168萬9805元、薪資損失1328萬 2800元，合計1519萬2078元，伊得依民法第502條第1項規定 ，請求沛渥公司給付，並與沛渥公司之本件工程款債權相互 抵銷，伊已無須給付任何款項予沛渥公司等語，資為抗辯。 上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利殷煜琪部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，宜佳公司在第一審之訴駁回。並就宜佳公司 之附帶上訴，答辯聲明求為判決：附帶上訴駁回。 三、經查，殷煜琪與沛渥公司於100年1月27日簽訂建築規劃設計 服務契約（下稱系爭設計契約），約定由沛渥公司為殷煜琪 設計位於新北市○○區○○段○○○號土地上之獨棟住宅，雙 方復於101年3月20日簽訂系爭興建契約，約定由沛渥公司承 攬系爭工程之興建及監造，總價為972萬5000元，預定工期 230個工作天，分8期付款，其中第7期款300萬元於取得使用 執照時給付，第8期款即尾款50萬元，於完成驗收後給付， 殷煜琪已給付第1至6期工程款及部分第7期工程款共622萬 5000元，尚餘部分第7期工程款及尾款未付。嗣沛渥公司於 101年3月23日與宜佳公司簽訂建築興建工程合約，將系爭工 程轉包予宜佳公司施作，約定總價為648萬元，惟宜佳公司 施作系爭工程後，沛渥公司尚欠工程款未清償，宜佳公司遂 持系爭假扣押裁定為執行名義，向原法院聲請就沛渥公司對 於殷煜琪之工程款債權中之375萬6997元為強制執行，經原 法院以104年度司執全字第556號事件受理，並於104年10月 16日核發系爭扣押命令，禁止沛渥公司於375萬6997元及執 行費3萬56元之範圍內，收取對殷煜琪之工程款債權或為其 他處分，殷煜琪亦不得對沛渥公司為清償，殷煜琪收受系爭 扣押命令後聲明異議，否認沛渥公司對其有任何工程款債權 存在。又宜佳公司訴請沛渥公司給付工程款事件，業經臺北 地院以104年度建字第292號判決命沛渥公司應給付宜佳公司 387萬1356元本息確定等情，有系爭設計契約、系爭興建契 約、估價單、宜佳公司與沛渥公司間建築興建工程合約、系 爭假扣押裁定、民事假扣押強制執行聲請狀、系爭扣押命令 、原法院民事執行處104年11月24日新北院霞104司執全菊字 第556號通知、聲明異議狀、臺北地院104年度建字第292號 判決及確定證明書可稽（見原審卷㈠第13至36、83至97、 331、332頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第349頁）， 自堪信為真實。 四、宜佳公司主張：殷煜琪尚欠沛渥公司工程款未付，且沛渥公 司怠於行使權利，爰依民法第242條規定及承攬法律關係， 代位沛渥公司提起本件訴訟，請求殷煜琪給付沛渥公司387 萬1356元本息，並由伊代為受領等情，為殷煜琪所否認，並 以前揭情詞置辯。經查： （一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不 在此限，民法第242條定有明文。又代位權係債權人代 行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權 債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債 權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完 全滿足清償之虞而有保全債權之必要，始得為之。倘債 之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應 就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人 陷於無資力或資力不足為要件（最高法院94年度台上字 第301號、101年度台上字第1157號判決意旨參照）。宜 佳公司主張伊對沛渥公司有387萬1356元本息之債權等 語，並提出臺北地院104年度建字第292號民事判決及確 定證明書為證（見原審卷㈠第34至36、331頁），固為 殷煜琪所不爭執（見本院卷第457頁），惟殷煜琪否認 沛渥公司已陷於無資力或資力不足等情，查宜佳公司於 104年10月16日以系爭假扣押裁定為執行名義向原法院 聲請強制執行沛渥公司之財產，沛渥公司名下僅有對於 訴外人台新國際商業銀行（下稱台新銀行）及台新銀行 松江分公司之存款債權，宜佳公司聲請執行之標的即為 該存款債權及沛渥公司對於殷煜琪之本件工程款債權， 經原法院民事執行處囑託臺北地院民事執行處執行結果 ，僅扣得存款餘額各新臺幣213元、美金244.09元，業 據宜佳公司提出民事假扣押強制執行聲請狀、財政部北 區國稅局103年度各類所得資料清單、臺北地院民事執 行處104年11月13日北院木104司執全助精字第955號通 知及台新銀行104年10月27日台新作文字第10424117號 函為憑（見原審卷㈠第332至336頁），可見除系爭工程 款債權外，沛渥公司已無資力清償其對宜佳公司之工程 款債務甚明，是以，宜佳公司主張依民法第242條規定 ，代位沛渥公司請求殷煜琪給付尚欠之工程款，並由其 代位受領，核屬有據。 （二）次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成 前，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項及第 511條本文分別定有明文。又契約之終止，僅使契約自 終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承 攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可 達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作 ，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第 1769號判決意旨參照）。準此，殷煜琪於工作未完成前 ，固得隨時終止系爭契約，惟沛渥公司於系爭契約終止 前，已依約提出之工作給付，仍得請求殷煜琪給付相當 之報酬。查殷煜琪於104年5月5日以國史館郵局第00000 0號存證信函通知沛渥公司略以：「有關本人與貴方所 簽『建築興建工程委託契約00000000』（下稱契約，即 系爭興建契約）第7期工程款結算、全案結算及終止契 約事，....本興建工程工期嚴重延宕（1年工期延為3年 以上），期間重大缺失不斷，例如違約使用水淬鋼筋、 磚牆施作嚴重瑕疵、外牆斬石子嚴重歪斜、樓梯重做3 次梯階仍大小不一、多處歪斜顏色錯誤，最後完成物更 具嚴重瑕疵，本人於經濟及精神遭受長期損害....於合 理範圍內計算結算金額：倘結算至第7期款止，貴方應 給付本人新台幣捌佰參拾餘萬元；倘結算至尾款止，貴 方應給付本人柒佰捌拾餘萬元，本人本善意暫不向貴方 求償並通知終止契約....」等語，於104年5月6日送達 沛渥公司，有存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第145 、148、149、166頁），參以殷煜琪自行製作之「契約 終止後，業主自行修繕項目」記載系爭工程結算應扣減 項目及金額（見原審卷㈠第167頁），堪認殷煜琪係以 上開存證信函為終止契約之意思表示，系爭興建契約已 於104年5月6日起因殷煜琪合法終止而向後失其效力， 依前開說明，宜佳公司就沛渥公司於系爭興建契約終止 前已完成之工作部分，自得本於代位及承攬關係請求殷 煜琪給付報酬，殷煜琪辯稱：系爭興建契約仍然有效云 云，洵非可採。 （三）又殷煜琪辯稱：系爭工程未完成驗收，沛渥公司不得請 求給付尾款即驗收完成款50萬元云云，固以宜佳公司提 出之103年11月17日驗收紀錄為據（見原審卷㈠第37、 38頁），惟按當事人預期不確定事實之發生，以該事實 發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發 生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院87年度台上 字第1205號判例意旨參照）。查系爭興建契約第3條約 定：「付款方式：....⒏尾款：完成驗收後，業主應即 給付乙方價金，計新台幣50萬元整」（見原審卷㈠第14 頁），乃係以系爭工程完成驗收事實之發生為給付尾款 50萬元之清償期，雖系爭工程於103年11月17日進行第7 次驗收時，有諸多工項經殷煜琪認尚未施作完成，或已 施作但存在瑕疵，致未完成驗收程序，有驗收紀錄可稽 （見原審卷㈠第37、38頁），惟系爭工程業於103年12 月25日取得使用執照（見原審卷㈠第39頁），且沛渥公 司於103年5月間即交付系爭房屋之大門鑰匙予殷煜琪， 嗣因沛渥公司未補正缺失，殷煜琪於104年5月5日寄發 存證信函予沛渥公司終止契約，並占有使用系爭房屋， 業據殷煜琪自承在卷（見原審卷㈡第30頁），且殷煜琪 已自行僱工修繕瑕疵及完成未施作之工項（詳如後述） ，顯然系爭工程再進行驗收程序之事實確定不能發生， 依前開說明，應視為系爭工程尾款之清償期已屆至，殷 煜琪即負有給付尾款50萬元予沛渥公司之義務，至於沛 渥公司施作系爭工程存在瑕疵及尚有部分工項未施作完 成部分，殷煜琪僅能請求沛渥公司償還修補必要費用及 扣減工程款，尚不能拒絕給付尾款，殷煜琪前開抗辯， 亦非可採。 （四）茲就系爭工程經追加減及扣除殷煜琪已給付之工程款 622萬5000元後，剩餘工程款為何，說明如下： ⒈查殷煜琪與沛渥公司於103年2月25日、104年3月4日合 意追減工程項目各75萬5120元、4萬3950元、於103年4 月21日合意追加三樓扶手欄杆工程33萬5200元，此為兩 造所不爭執（見本院卷第498、513頁），堪予認定。 ⒉追加基礎擴基工程11萬7980元部分： ⑴宜佳公司主張：沛渥公司施作基礎擴基工程後向殷煜琪 請款，殷煜琪於104年5月5日寄發存證信函檢附自行製 作之附件E第7期及結案工程款結算總表（下稱系爭結算 總表）亦承認基礎擴基工程為追加工項等語，並以殷煜 琪提出之請款單、估價單及系爭結算總表為憑（見原審 卷㈠第128、136、162頁），殷煜琪則以此部分屬於沛 渥公司違反設計圖說使用水淬鋼筋之補強，費用應由沛 渥公司吸收，不應由伊負擔等語置辯。 ⑵查宜佳公司所憑之上開請款單、估價單均係沛渥公司單 方製作，其上並無殷煜琪之簽名，尚難遽認此部分屬於 殷煜琪與沛渥公司合意追加之工項，而應由殷煜琪負擔 工程款。又系爭工程監造人蘇富源建築師事務所（下稱 監造人）於101年9月21日會同兩造及宜佳公司在現場抽 剪三段鋼筋（兩段新進之7號鋼筋及一段舊有連結地梁 之7號鋼筋），送至蘆洲之桂田技術顧問有限公司進行 鋼筋拉力測試，舊鋼筋另外進行線上熱處理鋼筋判定測 試，依照報告測試結果，三段鋼筋尚符合混凝土工程設 計規範第15章15.3.5.1對於SD420之規定，惟舊有連結 地梁之鋼筋經試驗確認為線上熱處理鋼筋（即俗稱之水 淬鋼筋），與施工圖說不符，沛渥公司遂於101年11月6 日發函予宜佳公司，提出3種殷煜琪可接受之方案供宜 佳公司選擇，包括：⑴打掉重做，依圖面施工；⑵基礎 部分如不重做，則需通過結構安全鑑定，並附結構計算 簽證做變更設計，使全棟符合按圖施工，另以1樓地坪 貼全白義大利大理石或EPOXY作為象徵性補償；⑶基礎 部分如不重做，則需通過結構安全鑑定，並附結構計算 簽證做變更設計，使全棟符合按圖施工，另協議合意之 象徵性補償金額，宜佳公司於同年月9日以宜佳字第101 01100901號函覆同意採第⑵方案辦理，另以1樓地坪鋪 EPOXY作為象徵性補償，有工程聯繫單、沛渥公司101年 11月6日函及宜佳公司101年11月9日宜佳字第101011009 01號函可稽（見原審卷㈠第99至103頁）；兼以殷煜琪 將上開估價單以通訊軟體Line傳送予蘇富源建築師，雙 方對話內容略以：「蘇：（即蘇富源建築師，下同）這 個（指追加基礎擴基工程）應該是當時因為被抓用水淬 鋼筋，衍生的結構補強。所以要挖開現有的基礎。殷煜 琪：所以，這個部分應請營造自行負責，而不是由我買 單吧？蘇：我認為是」等語（見原審卷㈠第262頁）， 堪認追加基礎擴基工程部分係因沛渥公司違反施工圖使 用水淬鋼筋，經監造人發現後要求改善，沛渥公司為補 強結構所衍生之費用，自不應計入殷煜琪應負擔之工程 款。至殷煜琪於104年5月5日寄發被證14存證信函予沛 渥公司，固以沛渥公司製作之系爭結算總表為附件，其 上記載「編號5.基礎擴基117,980」等語（見原審卷㈠ 第162頁），然觀諸上開存證信函內容略以：「.... 依契約規定及貴方與本人於本年3月2日協議，於第7期 工程款中結算所有追加減款....提出『第7期及結案工 程款結算總表』（即系爭結算總表）如附件E（含更新 之工程追加減項目、瑕疵減價收受項目、逾期責任罰金 ....）」等語（見原審卷㈠第145、148、149頁），可 知殷煜琪寄發上開存證信函予沛渥公司時檢附系爭結算 總表，僅係用以作為與沛渥公司結算工程款之協商條件 ，雙方既未協商確定按該條件結算，難謂殷煜琪已同意 追加基礎擴基工程，而應令由其負擔此部分工程款11萬 7980元，是以，宜佳公司前開主張，洵非可採。 ⒊追加使照修改費8萬9115元部分： ⑴宜佳公司主張：沛渥公司配合使用執照申請而施作屋頂 欄杆包木框、排水管修改、復原排水管至陰井及車道出 入人行道改斜坡等工項，並於施作完成後向殷煜琪請款 ，嗣殷煜琪於104年5月5日寄發被證14存證信函予沛渥 公司時檢附系爭結算總表記載：「配合使照欄杆包木框 49,860元」、「配合水力檢查排水管修改及人行道改斜 坡等2-4項39,255元」等語，上開二項使照修改費合計8 萬9115元，可見殷煜琪亦同意將使照修改費列入追加工 程款等語，並以殷煜琪提出之請款單及系爭結算總表為 憑（見原審卷㈠第128、162頁），殷煜琪則以系爭工程 係由沛渥公司設計，使照修改費係因沛渥公司實際施工 與設計圖不符，為取得使用執照而衍生之費用，不應由 伊負擔等語置辯。 ⑵觀諸沛渥公司向殷煜琪請領使用執照修改費8萬9115元 之內容包括：①配合使照申請屋頂欄杆包木框4萬9860 元、②配合水力檢查排水管修改1萬7255元、③復原排 水管至陰井1萬4000元、④車道出入人行道改斜坡8000 元等4項，有請款單可稽（見原審卷㈠第129頁），其中 ①④部分，殷煜琪辯稱：原設計圖之車道圖面為斜坡， 沛渥公司未按圖施作，且屋頂欄杆之設計為木作直欄杆 ，沛渥公司僅施作金屬欄杆，即送件申請使用執照，遭 主管機關退件要求修改等語，業據提出系爭工程立面圖 、景觀配置平面圖及新北市政府工務局103年3月13日北 工施字第1030267730號函為證（見原審卷㈡第67頁、本 院卷第87、89頁），依系爭工程立面圖對屋頂欄杆之說 明為「木作直欄杆」；景觀配置平面圖記載「車道處鋪 面與人行道相同且順平處理」等語（見本院卷第87、89 頁），而上開新北市政府工務局函文記載宜佳公司送件 申請使用執照，經該局以竣工查驗不符規定為由退件（ 見原審卷㈡第67頁），此為宜佳公司所不否認，堪認上 開①④項部分係因沛渥公司施工與設計圖不符所衍生之 修改費，乃可歸責於沛渥公司所致，自應由沛渥公司負 擔，惟殷煜琪於104年4月9日以電子郵件向沛渥公司稱 ：「....『欄杆追加包木框』係肇因於設計責任，都審 圖面為原木材質及色澤，後設計師改為鐵灰金屬欄杆， 業主（即殷煜琪，下同）曾數次詢問....為何不像都審 圖面是原木的、會不會影響請照，設計方回答沒關係， 致使衍生追加此項費用。業主為表善意，願與設計師共 同負擔各半數費用」等語（見原審卷㈠第143頁），堪 認殷煜琪已同意此部分追加半數工程款即2萬4930元（ 計算式：4萬9860÷2=2萬4930元）。至上開②③項部分 ，殷煜琪主張係因沛渥公司未按圖施工所致，乃可歸責 於沛渥公司云云，惟並未舉證以實其說，難認可採。從 而，沛渥公司得請求殷煜琪負擔之使照修改費為5萬 6185元（計算式：2萬4930元+1萬7255元+1萬4000元=5 萬6185元）。 ⒋追加代付款/追減EPOXY7436元部分： ⑴宜佳公司主張：殷煜琪自行製作之系爭結算總表記載「 追減EPOXY24,000」、「代付環保局空汙費6,261」、「 代付台電線路補助費25,175」，合計7436元（計算式： -2萬4000元+6261元+2萬5175元=7436元），可見殷煜琪 已同意負擔沛渥公司代付之空汙費及線路補助費云云， 殷煜琪固不爭執追減EPOXY之金額為2萬4000元（見本院 卷第346頁），惟辯稱空汙費其中2534元部分，係於約 定工期內支出，伊同意負擔，其餘空汙費3727元部分， 係因沛渥公司逾期完工所致，不應由伊負擔，至台電線 路補助費部分，伊同意負擔未逾期部分之費用等語（見 本院卷第419、434頁）。 ⑵查沛渥公司使用水淬鋼筋與施工圖不符，經蘇富源建築 師要求改善，沛渥公司同意以1樓地坪貼EPOXY作為補償 ，已如前述，然沛渥公司最後仍未施作，並向殷煜琪表 示願減價2萬4000元，有估價單可稽（見原審卷㈠第138 頁），殷煜琪對此數額不予爭執（見本院卷第346頁） ，則宜佳公司主張沛渥公司未施作1樓EPOXY部分之追減 金額為2萬4000元等語，即為可採。又關於代付環保局 空汙費6261元部分，新北市政府環境保護局開立繳款書 之日期、金額分別為101年4月11日2534元、103年3月18 日3727元（見原審卷㈠第139頁），前者係於約定工期 內所生，殷煜琪同意支付（見本院卷第419頁），後者 係於遲延期間所生（按：系爭工程自102年6月27日起至 103年2月14日止係遲延期間，詳如以下㈤之2⑶所述） ，係屬可歸責於沛渥公司，應由沛渥公司負擔；關於台 電線路補助費2萬5175元部分，台灣電力公司係於101年 6月19日通知繳納（見原審卷㈠第140頁），係於約定工 期內所生，殷煜琪表明願負擔未逾期部分之費用（見本 院卷第434頁），故此部分費用應由殷煜琪負擔。 ⒌又依系爭興建契約附件估價單所載，殷煜琪另須支付按 工程總價5％計算之工程監造費（見原審卷㈠第92頁） ，則系爭工程經追加減後之總價既有減少，衡情工程監 造費亦應按比例減少，始為合理。承前所述，系爭工程 經追加減後之工程費用應為885萬7929元【計算式：972 萬5000元/（1+5％）-75萬5120元-4萬3950元+33萬5200 元+5萬6185元-2萬4000元+2534元+2萬5175元=885萬 7929元），元以下四捨五入，下同】，加計工程監造費 44萬2896元（計算式：885萬7929元X5％=44萬2896元） 後，系爭工程結算總價應為930萬825元（計算式：885 萬7929元+44萬2896元=930萬825元），扣除殷煜琪已給 付之工程款622萬5000元後，剩餘工程款為307萬5825元 （計算式：930萬825元-622萬5000元=307萬5825元）。 （五）沛渥公司與殷煜琪間有無協議扣款79萬8750元及10萬 6750元（即附表6〈見本院卷第479、481頁，下同〉項 次3、4部分）？ ⒈殷煜琪抗辯：伊與沛渥公司於104年3月2日達成扣款協 議，沛渥公司請伊提出扣款明細，伊遂分別於104年 3月17日、4月9日提出「瑕疵總表及減價收受數」表及 「扣款金額」，嗣沛渥公司於104年4月13日發函予伊， 同意扣除伊提出之減價收受數額79萬8750元及扣款金額 10萬6750元，可見伊與沛渥公司已達成扣款協議云云， 固以沛渥公司104年4月13日公文、請款單及扣款項目表 為證（見原審卷㈠第126、127、137頁），惟為宜佳公 司所否認。 ⒉觀諸上開沛渥公司104年4月13日公文記載：「主旨：有 關殷煜琪小姐於104年3月17日提出『瑕疵總表及減價收 受數』表，以及104年4月9日電子郵件提出之『扣款金 額』。說明：⑴依照104年3月17日殷煜琪開出減價收受 總表金額，敬請貴方依合約精神以及3月2日三方（殷煜 琪、沛渥、宜佳）協議，履行『使用執照取得款項以及 追加減款項總額」扣除『貴方所列減價收受金額』之協 議，先予給付。另扣除貴方4月9日提出之『扣款金額』 ，請先予給付新台幣壹佰柒拾玖萬壹仟參佰柒拾陸元整 。⑵承貴方付款後，敝司於2周內進行三方協商」等語 （見原審卷㈠第126頁）；上開請款單記載：「本公司 承攬貴業主殷煜琪小姐『建築興建工程委託契約』，依 該契約第3條付款方式之給付條件規定，懇請撥付第7期 款：取得使用執照，業主應即給付價金。另依3月2日協 議，貴方應履行『使用執照取得款項以及追加減款項總 額』扣除『貴方所列減價收受金額』之總額，先予給付 。完成內容：取得使用執照。請款金額：七期款$ 2,750,661元整-減價收受數：$798,750元整-業主提出 扣款表$160,535元=請款金額1,791,376元。....」等語 （見原審卷㈠第127頁），可知沛渥公司就殷煜琪提出 之減價收受數額79萬8750元及扣款金額16萬535元（包 括10萬6750元）仍有爭執，僅同意殷煜琪扣除上開款項 後先予給付179萬1376元，俟殷煜琪付款後再行協商， 並無同意殷煜琪扣款之意，殷煜琪前開抗辯，洵屬無據 。 （六）殷煜琪請求減少報酬1萬4750元、3萬3500元（即附表6 項次6、7）部分，是否有據？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵者， 定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項 、第494條本文分別定有明文。準此，定作人請求減少 報酬仍應依民法第493條第1項規定先行定期催告承攬人 修補瑕疵，始得為之。又承攬人之瑕疵擔保責任係一種 法定責任，定作人固無庸證明承攬人有可歸責之事由， 即不以承攬人有故意或過失為必要，然仍須就工作瑕疵 之事實負舉證之責。 ⒉殷煜琪辯稱：系爭工程1樓樓梯間外牆面實際貼磚，未 施作磨石子之差額為8000元（即被證12估價單項次伍 5-1、5-2之差額）、被證12估價單項次捌54「燈具安裝 工資及附件」，僅裝設室外燈，應減價4分之3即6750元 ，伊得請求減少報酬共1萬4750元（計算式：8000元+ 6750元=1萬4750元），另系爭工程有諸多瑕疵，伊以電 子郵件催告沛渥公司應於104年4月24日前修補完成，沛 渥公司未依限修補，伊得請求減少報酬3萬3500元（包 括追減全棟交屋清潔2萬1500元、1樓落地門加氣窗誤做 成固定窗減價6000元、2樓書房牆上窗框撞凹至少2處， 見原審卷㈠第191頁）等語，固提出104年4月15日電子 郵件及照片為證（見原審卷㈠第142頁、卷㈡第112頁） ，惟查，上開電子郵件記載略以：「....請儘速解決無 電、滲漏水問題，另全棟紗額窗紗門也請儘速裝上.... 請在104年4月24日以前，解決」等語（見原審卷㈠第 142頁），並未提及系爭工程有1樓樓梯間外牆面貼磚、 燈具安裝、1樓落地門加氣窗誤做成固定窗及2樓書房牆 上窗框撞凹至少2處之瑕疵，難認殷煜琪已定期催告沛 渥公司修補上開瑕疵，又上開照片並未顯示拍攝日期， 亦無從憑認系爭工程有上開瑕疵存在，是殷煜琪執此請 求減少報酬，洵屬無據。 ⒊綜上，殷煜琪主張依民法第494條規定，請求減少報酬 1萬4750元、3萬3500元，為無理由，不應准許。 （七）殷煜琪所為抵銷抗辯部分： ⒈關於償還修補必要之費用33萬2670元（即附表6項次1、 2）部分： ⑴殷煜琪抗辯：系爭工程有滲漏水之瑕疵，且全棟電表、 紗窗未裝設，伊曾以電子郵件催告沛渥公司修補，因沛 渥公司未依限修補，由伊自行僱工改善及裝設，因此支 出修補費用33萬2670元，爰依民法第493條第2項規定， 請求沛渥公司賠償，並與沛渥公司之本件工程款債權相 互抵銷等語，業據提出被證9電子郵件、被證14存證信 函暨所附照片、被證15「契約終止後，業主自行修繕項 目」表、協同電業水電行出具之請款單、統一發票、估 價單、殷煜琪與協同電業水電行簽訂之合約書、天福行 出具之銷貨單、收款對帳明細表、特力屋室內裝修設計 股份有限公司開立之統一發票、特力屋室內裝修防水工 程合約書、工程報價明細表、繳款通知書、雲匠（防水 ）有限公司出具之估價單及被證27進潤事業有限公司出 具之紗窗工程訂單為證（見原審卷㈠第118、142至158 、167至190、300頁），宜佳公司則主張：被證9電子郵 件提及之漏水修繕位置與被證15單據不符，殷煜琪並未 定期催告沛渥公司修補被證15所載之漏水瑕疵、被證14 漏水照片不知何時拍攝，無從證明有漏水之瑕疵，且殷 煜琪自行裝設之電表無從認定是否符合契約內容，被證 7估價單記載「柒、門窗工程3-2DW3落地門加紗窗 30,000」，未裝設紗窗至多僅能減價3萬元等語。 ⑵觀諸殷煜琪自行製作之被證15「契約終止後，業主自行 修繕項目」記載，其自行僱工修繕之項目包括：①新設 電力電表3萬4800元、②2樓大露台地磚6070元、③2樓 大露台重作防水5萬3000元、④3樓大露台重作防水重貼 地磚工資5000元、⑤屋突重作防水5萬3000元、⑥全屋 外牆重作防水7萬9000元、⑦全棟紗窗10萬1800元等， 合計33萬2670元（見原審卷㈠第167頁），其中①新設 電力電表及⑦紗窗部分，係沛渥公司於契約終止前未施 作之工項，依前開說明，沛渥公司自不得請求殷煜琪給 付該部分承攬報酬，而本項費用應依兩造不爭執之被證 7估價單所載「捌、水電工程15電表電力申請1式26,000 」、「柒、門窗工程3-2DW3落地門加紗窗2樘30,000」 為計算參考，方屬合理，是沛渥公司未施作此部分工項 ，應扣減工程款各2萬6000元、3萬元，殷煜琪逾此部分 請求，洵屬無據。至殷煜琪辯稱：沛渥公司依約應裝設 全棟紗窗云云，與被證7估價單記載「柒、門窗工程3-2 DW3落地門加紗窗2樘」之約定不符，難認可採。 ⑶次按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬 人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法 第493條第1、2項定有明文。查上開③2樓大露台重作防 水、④3樓大露台重作防水重貼地磚工資、⑤屋突重作 防水、⑥全屋外牆重作防水部分，係沛渥公司已施作而 存在品質之瑕疵，乃屬瑕疵擔保之範疇，殷煜琪抗辯： 系爭工程存在滲漏水之瑕疵，伊曾以電子郵件催告沛渥 公司修補，因沛渥公司未依限修補，由伊自行僱工改善 ，因此支出修補費用各5萬3000元、5000元、5萬3000元 、7萬9000元，合計19萬元等語，業據提出特力屋室內 裝修設計股份有限公司開立之統一發票、特力屋室內裝 修防水工程合約書、工程報價明細表、繳款通知書及雲 匠（防水）有限公司出具之估價單為證（見原審卷㈠第 176至190頁），並經證人即雲匠有限公司負責人周耘棖 到庭證稱：雲匠有限公司從事房屋裝修工程，範圍包括 防水、抓漏、木作及泥作等，殷煜琪於104年間曾經找 特力屋作防水施工，特力屋找伊去估價及施作2樓側邊 陽台防水工程，後來殷煜琪有直接找伊施作頂樓封厝及 外牆防水工程，系爭房屋2、3樓室內下雨後有滲水現象 ，漏水情形如被證33照片（原審卷㈠第380至382頁）， 依被證14存證信函附件A平面圖所示（原審卷㈠第150、 151頁），2樓A、B、C、D處都有漏水，3樓F、G處及一 些沒有編號的地方也有漏水，主要是2、3樓部分。上開 特力屋室內裝修防水工程合約書、工程報價總表、工程 報價明細表及繳納通知書所載的裝修工程，是伊公司實 際施作的，上開估價單是伊公司出具的，伊公司也有實 際施作系爭房屋防水工程，工程款各5萬3000元、7萬 9000元，殷煜琪已經給付等語明確（見原審卷㈠第406 至409頁），參以殷煜琪於104年4月15日寄發電子郵件 予沛渥公司載明：「....在此，我再次、正式提出，請 儘速解決....滲漏水問題，....我相信沛渥及宜佳都想 儘速結案，所以業主正式告知：請在104年4月24日以前 ，.. ..完成滲漏水修繕」等語（見原審卷㈠第142頁） ，足徵殷煜琪已定相當期限催告沛渥公司修補上開滲漏 水之瑕疵，因沛渥公司未依限修補，殷煜琪遂自行僱工 修補而支出必要之修復費用19萬元。從而，殷煜琪依民 法第493條第2項規定，請求沛渥公司償還該修補必要費 用共19萬元，核屬有據。 ⑷至上開②部分，殷煜琪抗辯：伊自行僱工修繕2樓大露 台地磚，支出修補費用6070元云云，固提出收款對帳明 細表，其上貨品名稱欄記載「柏拉圖板岩」為證（見原 審卷㈠第174頁），惟查，被證7估價單項次伍、裝修工 程記載「16.戶外地坪1：2水泥粉光」（見原審卷㈠第 112頁），可見殷煜琪與沛渥公司係約定戶外地坪鋪設1 ：2水泥粉光，而非柏拉圖板岩地磚，是殷煜琪改貼柏 拉圖板岩地磚，並請求沛渥公司償還其因此支出之費用 6070元，與原契約之約定不符，尚非可採。 ⑸綜前所述，上開①新設電力電表及⑦紗窗部分，係沛渥 公司完全未施作之工項，殷煜琪得請求扣減工程款各2 萬6000元、3萬元，合計5萬6000元（計算式：2萬6000 元+3萬元=5萬6000元）；上開③2樓大露台重作防水、 ④3樓大露台重作防水重貼地磚工資、⑤屋突重作防水 、⑥全屋外牆重作防水部分，係沛渥公司已施作而存在 品質之瑕疵，殷煜琪得請求沛渥公司償還修補必要之費 用共19萬元，至殷煜琪逾此部分請求，難認可採。 ⒉關於逾期罰款92萬3793元（即附表6項次5）、逾期損害 賠償1519萬2078元（即附表6項次10利息損害21萬9473 元、租金損失168萬9805元、薪資損失1328萬2800元） 部分： ⑴殷煜琪抗辯：系爭工程自101年7月11日開工日起算230 個工作天，以實際工作日計算（扣除星期日及全國休假 節日），應至102年4月20日完工，再扣除期間因大雨（ 24小時累積雨量達80毫米以上）不計入工期之日數為9 天，完工日應為102年5月1日，然若以原審認定之完工 日103年2月14日計算，沛渥公司逾期天數為289日，依 系爭興建契約第5條第2款約定，每逾1日應扣罰系爭工 程造價之1000分之1，即266萬9763元（計算式：923萬 7936元X0.1％X289=266萬9763元），已逾上限10％，故 逾期罰款應為92萬3793元（計算式：923萬7936元X10％ =92萬3793元）等語，宜佳公司則主張：系爭工程之工 作天應扣除週休二日、國定假日、其他民俗節日及每日 降雨量12公厘以上之日數，則自101年7月11日開工日起 之230工作天，最末日應為102年6月18日，又系爭工程 因中途變更設計而無法施工，沛渥公司實際進場施工之 期間分別為101年7月11日起至同年9月27日止，共57工 作天；102年4月18日起至103年2月14日止，共209工作 天，兩者合計266工作天，扣除因雨天無法施工之天數 39天後，沛渥公司實際施作之工作天數應為227天（265 天-39天=227天），未逾230工作天，並無逾期完工情事 等語。 ⑵按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明 文。又違約金依其性質分為賠償性違約金及懲罰性違約 金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所 生損害之賠償總額，於債務不履行時，債權人僅得請求 支付違約金，不得另行請求不履行之損害賠償；後者以 強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰， 於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得 請求履行債務，或不履行之損害賠償。查系爭興建契約 第4條約定：「預定工作期限：共計約230工作天。乙方 （即沛渥公司，下同）於收足訂金後，始工期開始計算 日。使用執照申請掛件後，即工作期限完成計算日。⒈ 不含台灣及加工廠所屬國家之例假日。⒉不含因修改合 約所增加之工作項目、期限或中止所需之時間。....⒌ 不含天候不佳等不可抗力之因素造成的遲延。....」、 第5條約定：「逾期責任：⒈由於業主（即殷煜琪，下 同）之責任未能按第4條規定使乙方如期進場施工，業 主須額外負擔倉儲費用。⒉乙方應善盡責任依第4條規 定如期完工。若乙方無法如期完工，則每逾1日罰鍰工 程造價千分之1，但該賠償款以工程總價的百分之10為 上限」（見原審卷㈠第15頁）。經核上開約定並未明文 約定係屬懲罰性違約金性質，則揆諸前開條文規定之旨 ，應認係屬損害賠償預定性質之違約金，殷煜琪辯稱： 上開約定記載「罰款」二字，故性質上屬於懲罰性違約 金云云，委無可採。 ⑶次按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念 日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日， 均應休假，105年12月21日修正前勞動基準法第36條及 第37條分別定有明文。準此，系爭興建契約第4條約定 之「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以 及例假日、節日等應放假日扣除後，在通常情形應實際 從事約定工作之日而言，工作天之認定，除應將星期例 假日扣除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風 級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內。就雨天 之認定部分，系爭興建契約並未就已達何等雨量方可暫 停施工乙節為約定，宜佳公司主張：依照工程慣例，一 般每小時累積雨量達0.5公厘（毫米），即屬對於工程 施作產生妨礙，若每日累積雨量達12公厘（毫米）者， 即應認當日因下雨而無法施工，因雨天無法施工之天數 為39天云云，固以最高法院92年度台上字第444號判決 為據，惟上開判決僅係個案之裁判見解，並非判例，尚 無拘束本院之效力，況系爭房屋興建涉及地基、起建、 結構體、外觀鋪設、木作、門窗及內部裝修等諸多工程 事項，並非下雨天均不能施作，與上開判決所涉建案之 工項不同，亦無從比附援引，宜佳公司復未能舉證證明 所指「工作慣例」為何，自難認可採。又系爭工程始期 為101年7月11日，此為兩造所不爭執（見本院卷第435 頁），而系爭工程係於103年2月14日向新北市政府工務 局掛件申請使用執照，有新北市工務局北工施字第1032 418040號函可稽（見原審卷㈡第40頁），依約該日即為 系爭工程預定工作期限完成日，爰將殷煜琪所不爭執系 爭工程因大雨（24小時累積雨量達80毫米以上）不計入 工期之日數9天，即101年7月16日、8月1日、8月2日、8 月22日、9月14日、11月22日、11月26日、11月30日、 102年4月11日（見本院卷第520、521頁），及星期日（ 兩造不爭執此為例假日）、節日等應休假日扣除後，系 爭工程應於102年4月30日前完工（見本院卷第92、93頁 ），惟實際完工日為103年2月14日，共遲延290日，依 系爭興建契約第5條第2項約定，沛渥公司應賠償每逾期 1日按工程造價千分之1計算之違約金，所謂「工程造價 」，係指系爭工程結算總價，此為兩造所是認（見本院 卷第469頁），而系爭工程結算總價為930萬825元，已 如前述，依此計算，沛渥公司應賠償違約金為269萬 7239元（計算式：930萬825元X1/1000X290日=269萬 7239元），已逾系爭工程總價百分之10，故沛渥公司應 賠償之違約金上限為93萬83元（計算式：930萬825元 X10％=93萬83元）。 ⑷雖宜佳公司主張：系爭工程開工後，殷煜琪變更原有設 計，將屋外圍牆、室內隔間、樓梯位置處予以修改，且 系爭房屋外牆原為木作設計，殷煜琪指示變更設計為貼 磁磚，沛渥公司因此自101年9月28日起至102年4月17日 止無法施工，此段期間不應計入工期云云，並提出使用 執照審查呈判表，其上記載「修改竣工圖、併使用執 照辦理變更設計及原核准建照更正事項：㈠修改竣工圖 ：⒈專任工程人員變更。⒉水箱位置微調。⒊綠化面積 微調。⒋一樓室內隔間變更。⒌機車位位置變更。⒍排 水溝位置變更。⒎圍牆長度減少，經新北市政府103年 12月11日北府城設字第1032294383號函同意備查在案， 另工程造價減少，原核准為2,364,720元變更為2,359, 608元。㈡併使用執照辦理變更設計部分：⒈二、三層 樓梯階梯位置變更。....」等語為證（見原審卷㈡第41 頁）。惟查，監造人蘇富源建築師於101年9月間至現場 勘驗發現沛渥公司使用水淬鋼筋，違反施工圖說，經沛 渥公司與殷煜琪協商後，提出殷煜琪可接受之3種方案 後，宜佳公司於同年11月間回覆同意採第2種方案辦理 （即基礎部分不重做，但需通過結構安全鑑定，並附結 構計算簽證做變更設計，使全棟符合按圖施工，另以1 樓地坪Epoxy作為象徵性補償），已如前述，嗣蘇富源 建築師於結構技師計算後，始於102年3月22日申請變更 設計，此由第1次變更設計申請書記載：「工程進度： 基礎版勘驗完成。變更設計說明如下：係因基礎採水淬 鋼筋致強度不足，經結構技師計算，補強於壹樓各柱採 6mm鋼板包覆，立面並未變更，並已檢附結構計算書及 圖說」等語（見原審卷㈡第56頁），即可窺見，況依系 爭興建契約第4條第2項第2款約定，須「因修改合約所 增加之工作項目所需之時間」，方得不計入工期，惟依 上開使用執照審查呈判表記載「工程造價減少，原核准 為2,364,720元變更為2,359,608元」等語，堪認上開變 更設計並無因增加工作項目致所需時間延長之情形，自 不得扣除工期，是以，系爭工程自101年9月28日起至 102年4月17日止無法施工，係可歸責於沛渥公司所致， 自不得扣除工期，宜佳公司前開抗辯，為不可採。 ⑸次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得 依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍 須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照 債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第 807號判例參照）。故違約金是否過高，應考量債務人 未履行部分及已履行部分之狀況，就債務人若能如期履 行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準， 亦即仍須就債務人實際未履行債務狀況及若如期履約時 ，債權人可享有之利益為標準，並非僅就約定條文本身 為觀察，且如契約總價甚高，按約定比例相乘結果，總 金額必將過高，自應略加調整酌減。又依民法第216條 規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極 損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任 原因事實具有相當因果關係，始足當之。另依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利 益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高 法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。殷煜琪抗 辯：系爭房屋完工前，伊僅能以較高年息之購地貸款、 建築融資及消費貸款支付系爭工程所在基地之價款，系 爭房屋完工後，方能將貸款轉為年息較低之房屋貸款， 伊因系爭工程逾期完工，受有額外支付貸款利息之損害 21萬9473元等語，業據其提出與所述相符之臺灣土地銀 行借據、承諾書、放款客戶歷史交易明細查詢、花旗銀 行雙利貸房貸增補合約為證（見本院卷第99至127頁） ，並有臺灣土地銀行林口分行106年11月30日林口授字 第1065003075號函，其上記載：「若為素地，須先申 請購置建築用地暨興建房屋放款，俟土地上有房屋，始 能申請住宅貸款」等語可稽（見本院卷227頁），堪認 殷煜琪因系爭工程逾期完工致受有貸款利息損害21萬 9473元，則若仍依系爭興建契約第5條第2項後段約定計 算沛渥公司應給付違約金上限93萬83元，顯然過高，本 院審酌沛渥公司已一部履行契約，業如前述，與全部未 完成究有不同，殷煜琪因沛渥公司逾期完工，僅受有貸 款利息損害21萬9473元等情，認違約金應酌減至30萬元 ，始為允當，故殷煜琪逾此部分請求，即無可採。 ⑹又殷煜琪抗辯：系爭工程應完工日為102年4月30日，伊 因系爭工程逾期完工、沛渥公司怠於修補瑕疵，伊自行 僱工修繕瑕疵，遲至105年3月7日起始得出租，受有租 金損失168萬9805元等語，固提出租賃契約為證（見本 院卷第129至137頁），惟觀諸殷煜琪自行製作之「契約 終止後，業主自行修繕項目」所載（見原審卷㈠第167 頁），系爭工程已施作部分存在之瑕疵，及尚未施作部 分至遲於104年9月5日即由殷煜琪自行僱工修繕及施作 完成，系爭房屋迄至105年3月7日起始出租予第三人， 期間長達半年，實難認殷煜琪所受租金損害係沛渥公司 逾期完工所致，況殷煜琪於104年4月15日以電子郵件催 告沛渥公司修補瑕疵時，自承：「....工程嚴重延宕、 包含滲漏水等各項重大瑕疵，業主根本無法處理房子， 已無法出售....」等語（見原審卷㈠第142頁），亦難 認殷煜琪有出租系爭房屋之計劃，是殷煜琪前開抗辯， 自非可採。至殷煜琪抗辯：伊任職於外交部，於99年8 月15日自西雅圖駐外單位回國，本應於3年內再度外派 ，但因系爭工程逾期及瑕疵問題，必須親自處理，延至 106年7月間始外派，受有薪資差額損失1328萬2800元云 云，固提出外交部駐外人員輪調作業要點、外交部106 年6月5日外人任字第10641530320號函、薪資明細表及 外交部薪俸單為證（見本院卷第141至157頁）。惟查， 依上開外交部駐外人員輪調作業要點第11點第1項規定 ：「本部於辦理輪調作業前，得依據駐外機構職缺狀況 公告職缺，通盤調查符合輪調資格同仁該年之輪調意願 ，並考量同仁資歷、語言、業務專長、部內外人員運用 情形、駐外機構人力結構、業務需要及區域平衡等因素 斟酌考慮調派」（見本院卷第142頁），可知外交部辦 理輪調作業除考慮符合輪調資格者之輪調意願外，另須 通盤考量符合輪調資格者之資歷、語言、業務專長、部 內外人員運用情形、駐外機構人力結構、業務需要及區 域平衡等因素，並非任職滿3年必然調任駐外機構，殷 煜琪復未舉證證明其暫緩外派純因系爭工程逾期完工所 致，是其此部分請求，亦屬無據。 ⒊關於駿瑩公司勘查漏水費用1000元（即附表6項次8）、 沛渥公司承諾退款5萬元（即附表6項次9）部分： 殷煜琪辯稱：伊於104年4月30日委請駿瑩公司至系爭房 屋勘查滲漏水情形，支出勘查漏水費用1000元，應由沛 渥公司負擔等語，業據提出統一發票為證（見原審卷㈠ 第394頁），核屬必要，應予准許。至殷煜琪辯稱：沛 渥公司承諾退款5萬元云云，並未舉證以實其說，要無 可採。 ⒋又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項本文定有明文。查系爭興建契約業經殷煜琪 於104年5月6日合法終止而向後失其效力，系爭工程結 算總價為930萬825元，扣除殷煜琪已給付之工程款622 萬5000元後，剩餘工程款為307萬5825元，已如前述， 惟沛渥公司於契約終止前未施作新設電力電表及紗窗， 應扣減工程款各2萬6000元、3萬元，又系爭工程已施作 部分存在滲漏水之瑕疵，殷煜琪自行僱工修繕該瑕疵， 得依民法第493條第2項規定，請求沛渥公司償還修補必 要之費用19萬元，且沛渥公司逾期完工，殷煜琪得依系 爭興建契約第5條第2項約定，請求沛渥公司給付違約金 30萬元，另殷煜琪得請求沛渥公司支付勘查漏水費用 1000元，亦經本院認定如前，殷煜琪並以此抵銷沛渥公 司得請求之工程款，經扣減及抵銷後，沛渥公司尚得請 求殷煜琪給付之工程款為252萬8825元（計算式：307萬 5825元-2萬6000元-3萬元-19萬元-30萬元-1000元=252 萬8825元）。從而，宜佳公司依民法第242條規定及承 攬法律關係，請求殷煜琪給付工程款252萬8825元予沛 渥公司，並由其代為受領部分，為有理由，逾此部分請 求，即屬不應准許。 五、綜上所述，宜佳公司對於沛渥公司有387萬1356元本息之工 程款債權存在，而殷煜琪尚應給付沛渥公司剩餘工程款252 萬8825元，惟沛渥公司怠於向殷煜琪行使權利，則宜佳公司 依民法第242條規定及承攬法律關係，代位沛渥公司請求殷 煜琪給付工程款252萬8825元，及自起訴狀繕本送達翌日即 105年1月26日（見原審卷㈠第57頁）起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並由其代為受領，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准 許之其中187萬2354元本息部分，所為殷煜琪敗訴之判決， 核無違誤。殷煜琪之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開應准許 之其餘65萬6471元（即252萬8825元-187萬2354元=65萬6471 元）本息部分，所為宜佳公司敗訴之判決，自有未洽，宜佳 公司之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第3項所示，並依 兩造之聲請為准、免假執行之宣告。原審就上開不應准許部 分，所為宜佳公司敗訴之判決，並無不合，宜佳公司之附帶 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其此部分附帶上訴，該部分假執行之聲請，即失所 附麗，應併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件殷煜琪之上訴為無理由，宜佳公司之附帶上 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 11 日 工程法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 劉又菁 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 宜佳公司不得上訴。 殷煜琪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。