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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第94號 上　訴　人　山富機械工程有限公司 法定代理人　柯建弘 訴訟代理人　戴君豪律師 　　　　　　張君魁律師 被　上訴人　金詮營造有限公司 法定代理人　諶烱爐 訴訟代理人　黃銀河律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年8 月31日臺灣臺北地方法院104年度建字第371號判決提起上訴，本 院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國99年9月27日簽訂工程合約書（ 下稱系爭契約），約定由伊次承攬上訴人所承攬之「臺北市 北投區之社子大橋新建工程第一期第二標（北投端1K+700~2 K+525及社子島端STA.0K+000~0K+529）100CM、150CM全套管 基樁工程」（下稱系爭工程），約定契約總價新臺幣（下同 ）3871萬6000元，採實作實算，依工程度估驗付款，給付95 %工程款，另5%保留款待業主驗收完成後核退。系爭工程已 於102年2月25日竣工，經業主臺北市政府工務局新建工程處 （下稱業主）驗收合格後，通車使用，上訴人依約應給付工 程保留款165萬7803元（下稱系爭保留款），惟上訴人卻未 履行，伊自得請求上訴人如數給付前開工程保留款本息。為 此，依兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴 人165萬7803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（被上訴人逾此範圍之請求，原審 判決其敗訴，未據聲明不服，不在本院審理範圍內）。 二、上訴人抗辯：系爭工程竣工後，伊依約固應給付被上訴人系 爭保留款，惟被上訴人施作系爭工程，應使用將套管埋設土 地後，以吊爪（即「鯊魚頭」）將套管內之土石抓出再行清 運之工法，不得利用衝桶方式施工；被上訴人為求方便及快 速施工，竟以衝桶方式施工，造成大量泥水直接排入箱涵導 致淤積，伊於100年3月28日通知被上訴人勿使用衝桶方式施 工，並陸續發函通知被上訴人立即改善廢土流入排水溝、河 道之情形未果，被上訴人所為違反契約約定。而系爭工程竣 工後遭監造單位及臺北市政府新建工程處指示需清理泥漿， 上包廠商泰赫頂級營造股份有限公司（下稱泰赫公司）乃額 外派人清洗箱涵、排水溝，及清運廢棄混凝土塊及泥漿，其 後並於104年2月26日以附表編號1至8號所示支出費用，扣抵 泰赫公司本應給付給上訴人之工程款，共計扣款583萬7787 元，此為被上訴人違約利用衝桶方式施工所造成之損害，伊 得依系爭契約第15條第1 項約定，扣抵系爭保留款，被上訴 人已無保留款可請求。退步言之，如伊不能依系爭契約第15 條第1 項約定扣抵，被上訴人未依伊指示，仍利用衝桶方式 施工，造成伊受泰赫公司扣款，所為構成不完全給付，伊得 依民法第227條第2項規定，請求被上訴人如數賠償，並依附 表編號順序以各筆債權額，抵銷系爭保留款至零為止，被上 訴人自不得再請求返還系爭保留款等語。 三、原審就系爭保留款之請求部分，判命上訴人應如數給付165 萬7803元本息。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上 訴駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)兩造於99年9 月27日簽立系爭契約，約定由被上訴人承作系 爭工程，契約總價3871萬6000元；系爭工程已完工，經業主 驗收合格，並已通車使用。 (二)系爭契約單價明細表「付款方式」第3點約定：「待業主驗 收完成後退保留款」之約定。系爭契約採實作實算制，每月 計價一次，由上訴人給付其他95%工程款，剩餘5%留作保留 款待驗收後給付。 (三)上訴人於系爭工程驗收完成後，並未給付系爭保留款165萬 7803元予被上訴人。 (四)系爭契約簽訂時，其契約內容及附件，均未約定被上訴人應 使用何種工法施工，亦未約定被上訴人不得使用衝桶工法方 式施工。 五、兩造間之爭點如下： (一)被上訴人主張系爭工程業經業主驗收完成並已通車使用，上 訴人依約應如數給付其系爭保留款，其得依承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付165萬7803元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，是否有理 由？ (二)上訴人抗辯被上訴人違約使用衝桶方式施工，依系爭契約第 15條第1 項約定，應賠償其修復清理等費用，並以系爭保留 款扣抵，經扣抵後系爭保留款債權，即因解除條件成就而消 滅，是否有理由？ (三)上訴人抗辯被上訴人有不完全給付，其得依民法第227條第2 項規定，請求被上訴人如數賠償，並依附表編號1至8號所示 金額，依序與系爭保留款債權抵銷，是否有理由？ 六、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下： (一)被上訴人依承攬契約約定，請求上訴人給付165萬7803元本 息，為有理由。 ⒈民法第490條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」 ⒉經查： ⑴系爭契約約定系爭工程採實作實算制，每月計價一次，由上 訴人給付其他95%工程款，剩餘5%留作保留款待驗收後給付 ，而系爭工程業已完工，經業主驗收合格，並已通車使用， 上訴人前開約定應給付被上訴人系爭保留款即165萬7803元 等情，為兩造所不爭執，是被上訴人依約自得請求上訴人如 數給付。 ⑵給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有 期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第 1項、第203條分別定有明文。被上訴人所提起訴狀繕本業已 於104年10月13日送達上訴人等情，有送達證書可參（見原 審卷第9頁），上訴人收受後並未清償，則被上訴人就前開 請求部分，請求加計自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即104 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有 理由。 (二)被上訴人並無違約情事，上訴人抗辯其得依系爭契約第15條 第1項約定，扣抵系爭保留款，並無理由。 ⒈當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給 付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者 ，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其 併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生 ，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保 留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生， 就應扣除部分，因條件成就，其債權固當然歸於消滅，無待 定作人另為抵銷之意思表示。惟承攬人如無前述違約情形存 在，定作人自無任何損害之金額可供扣抵，解除條件亦不成 就。 ⒉上訴人抗辯：被上訴人於施工期間應遵守伊及業者指示施工 ，伊有發出100年3月28日山字第100032801號函（下稱系爭 0328通知）予被上訴人，嚴禁其採用衝桶方式施工，但被上 訴人並未改正，導致廢土、廢泥漿溢出，伊因此遭泰赫公司 扣款如附表編號1至8號所示金額，係解除條件成就，依系爭 契約第15條第1項約定，伊得以前開金額抵扣系爭保留款等 語（見本院卷第59至65頁、第328至330頁），並舉「系爭03 28通知」、100年7月12日山字第100071202號函、100年8月 12日山字第100081205號函及被上訴人100年8月9日備忘錄為 證（見原審卷第32頁、第187至189頁）；證人即泰赫公司負 責人陳昌鉉亦證稱：業主訂定之施工規範的確有「抓斗」、 「衝桶」這兩種方式，一般考慮地質條件，會說希望施工以 「抓斗」為主，「衝桶」會造成地質條件被破壞，除非是硬 岩的時候，會先把硬岩破碎，再用取土桶施工，要用桶子放 下去取土，而不是用「衝桶」方式處理，伊認為該地質條件 適合用「抓斗」，故通知上訴人完全不能使用衝桶方式施工 等語（見本院卷第237頁）。惟查： ⑴系爭契約第15條第1 項約定：「乙方（按即被上訴人）違反 本合約之規定，應於甲方（按即上訴人）指定之期限內改正 、重做、修復清理，如乙方怠於履行時，甲方得自行或另使 他人為之，所支出費用由乙方工程款內扣抵，如不足抵付時 ，則由保留款內扣除，如仍不足抵付時，則該不足之部分或 其他因乙方怠於履行該等義務而致甲方之一切損失，概由乙 方負責賠償。」（見臺灣新北地方法院104年度建字第110號 卷〈下稱新北地院卷〉第6頁反面），依前開約定，係指被 上訴人施工有違約情事，經上訴人定期催告其改正、重做、 修復清理未果，而由上訴人自行或另使他人為之，上訴人並 因此支出費用者，始得以該支出之費用扣抵系爭保留款。 ⑵業主就系爭工程業已訂有「全套管式鑽掘混凝土基樁工程之 施工規範」（下稱施工規範），其第3.2.4節規定全套管鑽 掘機之主要機具設備包含「錘式抓斗」、「搖管機」、「吊 車」等項目在內，並就「錘式抓斗」部分，規定「A.抓斗之 展合方式必須根據土層地質來選擇，遇到地下水時，由於抓 斗中土石將會隨地下水流失，因此必須加配取土筒之裝備。 遇到大卵石或岩盤，抓斗無法取出時，必須使用重錘將其取 出，此時需考慮鄰近構造物、建築物及地下水之影響」、「 B.抓斗用途為抓取螺旋鑽頭及桶式鑽頭所無法取出之大卵石 或石塊，使用抓斗應避免水中作業，否則將改用取土桶鑽掘 。」；第3.3.3節規定「用抓斗應儘量避免水中作業應於適 當位置設置泥漿沈澱設施，使排出的泥沙完成初步沈澱。… …」；第3.3.4節規定「鑽掘：⑴其工法以鑽挖機，[搖管機 ]將套管壓入土中，一面以錘式抓斗挖掘或以螺旋鑽，取土 桶鑽掘，當挖掘地盤時係沿全長設置護套管以保護孔壁，鑽 頭的深度不得超過套管底部。……⑶當鑽掘到地下水位時， 套管內應灌水，保持在地下水位以上，防止管內會產生砂湧 或土湧之現象或因套管外的壓力過大，而使套管產生變形， 在澆置混凝土時，套管難以拔出。」；第4.2.7節規定「泥 漿運棄及處理已包括完成本項工作所需一切之人力、材料、 機具、泥漿廠、運輸、附屬設施及數量損耗等費用」等情， 有系爭施工規範可參（見原審卷第87頁反面至第93頁）。足 見系爭施工規範所規定之全套管基樁工程取土方式，包括「 抓斗」、「取土桶」（即衝桶）二者在內，承包商可依現場 土層地質條件、施作過程有無需水中作業必要，而選擇使用 「抓斗」或「衝桶」方式施工，若使用「抓斗」方式時，應 儘量避免水中作業，否則將改用取土桶鑽掘，在遇到地下水 時，必須加配取土桶之裝備來取土，當鑽掘到地下水位時， 套管內應灌水，以保持在地下水位以上，防止管內產生砂湧 或土湧之現象，並防止套管因外部壓力過大而產生變形，致 澆置混凝土時，發生套管難以拔出之情況，且不論是以抓斗 或是以取土桶鑽挖時，均應於適當位置處設置泥漿沉澱設施 ，使排出之泥砂完成初步沉澱。是系爭工程並未禁止被上訴 人使用「衝桶」方式施工，應甚明確。 ⑶證人即與被上訴人同時在現場施作之另家承包商駿霖公司負 責人吳俊明於原審證稱：伊有使用「抓斗」（俗稱鯊魚頭） 及取漿桶的方式，如果套管內沒有水，伊就會用「抓斗」， 如果有水的話伊會再補水，使用取漿桶；取漿桶俗稱「衝桶 」；有水就是指因為地下水位比較高，水會滲入套管裡，所 以要補水，讓套管內外的水位平衡，補水就是直接用現場的 地下水；伊抓出的廢土是由泰赫公司派車來載運，伊會幫忙 將廢土裝上車等語（見原審卷第148頁反面至第150頁），於 本院證稱：伊承攬全基樁套管工程期間，被上訴人也在對向 端之位置施工，伊從頭到尾均是使用「衝桶」方式施工，會 產生廢土、廢泥漿，因伊施工的位置沒辦法挖沈澱池，故伊 是自己放置兩個土桶，將「衝桶」產生的泥漿倒進土桶內沈 澱，倒進土桶內的廢土、廢泥漿是由泰赫公司每隔2天派車 來清運不含水份之廢土方；社子大橋的地質條件差不了太多 ，伊在馬路的對向就可看到被上訴人施工的情形，同行間還 會相互借用器材等語（見本院卷第276至280頁）。證人即被 上訴人現場工程師歐文偉亦於原審證稱：伊將套管施行下去 ，將土抓出來，再將鋼筋籠放進去，再灌漿，鋼筋籠是放在 套管內，邊灌漿邊回收套管，是一節一節回收的；因為施工 地點在河邊，會湧沙湧水，所以套管放下去到20至30米的時 候就會加水，去平衡壓力，不然套管會浮上來，造成下面坍 方；被上訴人施工時，有用擋土牆做一個沈澱池在那裡，等 沈澱完之後再出土，伊灌漿當下也多少會有些泥水溢出，但 量沒有很大，比較大的量，伊會做引流引到沈澱池內；伊施 作套管時會灌水進去，用「衝桶」取出，不是每支基樁都會 先灌水進去，是先鑽到大約20至30米的深度，伊才會去補水 ，幾乎每支基樁都有補水等語（見原審卷第125至126頁）； 證人李洋隆亦證稱：開挖的時候，就用鯊魚頭和衝桶配合， 如果有水的話就用衝桶，沒有水的話才用鯊魚頭，依照社子 島的地質，前2、30公尺不會有水，少水量的話就用鯊魚頭 ，2、30公尺以後會湧沙，要灌水下去壓，沙才不會灌進來 ；用「衝桶」加水的話泥水的量一定會比較多，但是有用沈 澱池，沈澱池中水跟泥會在裡面，載運土方的時候會一起載 走下面的泥跟水，比較上面的水會留在沈澱池等語（見原審 卷第127至128頁）。依證人吳俊明、歐文偉、李洋隆前開證 述之現場施工工法選擇情形，核與系爭施工規範之規定相符 ，則被上訴人主張：伊是視現場施工情況，決定使用衝桶方 式施工等語，應非子虛，堪以採信。 ⑷證人吳俊明另證稱：施工過程中，上訴人未曾告知伊不可使 用衝桶方式施工，伊未收過上訴人發給與「系爭0328通知」 相同內容之函文，泰赫公司或監造單位世曦公司亦無任何人 告知伊不可使用衝桶方式施工等語（見本院卷第277頁）， 參以證人歐文偉、李洋隆所證：施工現場之地質條件是表面 的土可用抓斗，套管放下去到20至30米的深度時，因地下水 位較高，會補水進套管內，改用衝桶方式施工等語，足見證 人陳昌鉉所述：現場地質條件適合用抓斗，故有行文上訴人 不能用「衝桶」方式施工等語（見本院卷第237頁），已難 認屬實。又被上訴人始終否認曾收到「系爭0328通知」，而 上訴人就此部分事實主張復未能舉證以實其說，則上訴人主 張其曾通知被上訴人禁止繼續使用「衝桶」方式施工云云， 即難認為真實；其據而主張被上訴人違背其指示，構成違約 行為，即屬無據。 ⑸系爭契約工程特定條款備註欄第3 條約定：地下管線、舊基 礎及地中埋藏物等清除、幫浦車及廢土、廢水處理，是甲方 （即上訴人）需配合之事項（見新北地院卷第8頁反面）， 此與系爭契約「單價明細表」說明第5點所約定：「乙方施 工所產生之廢料及垃圾（含生活垃圾）需每日清理至甲方地 點，並由乙方自行清除運棄，否則甲方得代為僱工清運，並 按所需費用自乙方當期工程款中優先扣除。」（見新北地院 卷第8頁），相互對照後，可知系爭契約就「廢土廢水之清 運」、「施工產生廢料及垃圾（含生活垃圾）之清理」，特 為不同約定，並約明被上訴人施工時產生之廢土、廢水係由 上訴人負責清運，基於契約自由原則，兩造均應受其拘束。 證人吳俊明證稱：倒進土桶內的廢土、廢泥漿是由泰赫公司 每隔2天派車來清運不含水份之廢土方等語（見本院卷第277 頁）；證人陳昌鉉證稱：泰赫公司與上訴人的契約中，基樁 管挖起來的棄土部分由泰赫公司委託業者去清理，施工區的 垃圾由承攬人去清理等語（見本院卷第241頁）。益徵被上 訴人主張：系爭工程產生之廢土、廢泥漿，是由上訴人負責 清理，並非由其負責清理等語，應屬有據。 ⑹準此，系爭工程基樁管內挖出之棄土，既應由泰赫公司負責 清理，而契約特定條款亦約定「廢土廢水之清理」是由上訴 人配合處理，則泰赫公司於系爭工程竣工後，依業主及監造 單位指示所為之洗箱涵、清水溝、清理測溝、載運結構用混 凝土、泥漿運棄、運棄環保B5類廢棄物之費用及使用水車、 吊卡車、人力之支出等項（見原審卷第65至70頁所示支付憑 單），即不得轉嫁由被上訴人支付。遑論泰赫公司對上訴人 之扣款，並未區分是針對被上訴人或駿霖公司之施工位置所 為之清理、清運工作而為，縱上訴人因遭泰赫公司扣款而有 短收工程款情事，亦不得歸責被上訴人。是上訴人逕以其遭 泰赫公司扣款之金額，抗辯係被上訴人違約使用「衝桶」施 工所致生之損害，其得請求被上訴人賠償伊遭泰赫公司扣款 之金額云云，即無可取。 ⒊從而，上訴人抗辯其得依系爭契約第15條第1項約定，請求 被上訴人負責賠償，並予扣抵系爭工程款云云，於法應屬無 據，為無理由。 (三)被上訴人所為尚不構成不完全給付，上訴人主張其得依民法 第227條第2項規定，請求被上訴人給付損害賠償，並為抵銷 抗辯，均屬無據。 ⒈民法第227條規定：「（第1項）因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。」、「（第2 項）因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償。」該條所謂之不完全 給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付， 不符合債務本旨而言。 ⒉被上訴人已施作系爭工程完畢，並經業主驗收合格等情，業 如前述，應可認被上訴人已依承攬契約本旨提出給付完畢； 而被上訴人使用衝桶方式施工，並非違約行為，復如前述。 則上訴人主張被上訴人使用「衝桶」方式施工，為不完全給 付，得依民法第227條第2項規定，就附表編號1至8號所示金 額，請求被上訴人賠償云云，即屬無據。其據而為抵銷抗辯 ，於法亦難認為有理由。 七、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付165萬7803元，及自104年10月14日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，核屬正當，應予准許。原審就此部分， 為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回；並依民事訴 訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。 八、兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不 足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：上訴人主張其對被上訴人之債權明細 ┌─┬──────────┬─────────┐ │編│上訴人遭泰赫公司扣款│上訴人遭泰赫公司扣│ │號│之項目 │款之金額 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │1 │清洗箱涵費用 │38萬7450元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │2 │清洗水溝費用 │30萬元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │3 │水車費用 │18萬元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │4 │吊卡車費用 │8萬元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │5 │側溝清理費 │44萬8000元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │6 │點工費 │14萬8470元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │7 │泥漿運棄 │356萬3381元 │ ├─┼──────────┼─────────┤ │8 │宜亞環保B5類運棄運費│73萬486元 │ ├─┴──────────┼─────────┤ │共計 │583 萬7787元 │ └────────────┴─────────┘