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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1139號 抗　告　人　莊慧昭 代　理　人　謝昆峯律師 　　　　　　林泓毅律師 上列抗告人因與相對人富豊建設股份有限公司間請求履行協議等 事件，對於中華民國106年7月13日臺灣臺北地方法院106年度重 訴更一字第2 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 一、按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，乃 地方法院審判組織之合法性規定。候補法官於候補期間2 年 內，依民國101 年7 月6 日施行之法官法第9 條第3 項第3 款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事案件僅 能獨任辦理地方法院有關裁定案件、民事簡易程序案件、民 事小額訴訟程序事件之審判程序。依此，就民事通常事件審 判程序，候補法官不得獨任審判，否則即屬法院組織不合法 。次按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納 之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用 致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為 合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於4 個月內預 納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾4 個月未預納或墊 支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 第1 項 、第2 項固定有明文。惟訴訟法重在明示其程序，此於上述 因法定事由而「擬制合意停止訴訟程序」之情形，既僅於同 法第272 條第1 項明定，第94條之1 第1 項前段關於審判長 權限之規定，於受命法官行準備程序時準用之，則同條項但 書關於「擬制合意停止訴訟程序」及第2 項「視為撤回其訴 或上訴」之規定，本於「明示其一，排除其他」之原則，自 均不在準用之列。是於受命法官行準備程序時，如當事人不 預納費用致訴訟無從進行，該受命法官並不得因「定期通知 他造墊支亦不為墊支時」，即使之發生「視為合意停止訴訟 程序」，或「逾4 個月未預納或墊支視為撤回其訴或上訴」 之效果。 二、本件抗告人對相對人提起履行協議等訴訟，未據繳納鑑定費 用，經原法院裁定命抗告人預納鑑定費用，抗告人逾期未預 納，原法院通知相對人墊支，相對人亦不為墊支，原法院即 依民事訴訟法第94條之1 第1 項但書之規定，認兩造於105 年1 月13日視為合意停止訴訟程序，兩造復未於4 個月內預 納或墊支費用續行訴訟，原法院遂依同條第2 項規定，視為 抗告人撤回其訴。抗告人具狀聲請續行訴訟，原法院裁定駁 回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，經本院廢棄發回 原法院，原法院再駁回抗告人之聲請，抗告人仍不服，提起 抗告，抗告意旨略以：本件訴訟程序原係採行合議制，原法 院改行獨任審判之程序違法而不生效力，又民事訴訟法第94 條之1 第2 項非在同法第272 條第1 項準用之列，則原法院 於受命法官行準備程序時，縱有不預納費用致訴訟程序無法 進行之情事，仍不生視為撤回之效果。原裁定適用法規顯有 錯誤等語，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡原法院106 年度重訴 更一字第2 號事件應續行訴訟。 三、經查：原法院承辦兩造間請求履行協議等事件，原適用通常 訴訟程序，行合議審理，並裁定由受命法官黃愛真行準備程 序( 見原法院卷二第52頁），嗣於104 年9 月7 日，原法院 依司法院93年12月6 日院台廳司一字第0930026851號函（下 稱93年12月6 日函示）意旨，裁定撤銷合議庭，改由黃愛真 法官獨任行審判程序（見原法院卷二第109 頁）。經核93年 12月6 日函示意旨略以：候補法官於辦理合議庭案件事務屆 滿2 年後，而辦理民事第一審通常程序事件者，得於辦理期 間屆滿1 年後，獨任辦理民事第一審通常程序事件。惟該函 示係發布於法官法施行前，於法官法施行後，已不得逕引為 依據，候補法官於候補期間之輪辦事務、辦理事務，除司法 院已依法官法第9 條第3 項但書、第10項，及候補試署法官 辦理事務及服務成績考核辦法第3 條第3 項調整外，仍應依 法官法相關規定辦理。茲司法院於法官法施行後，並未依上 開規定調整候補法官於候補期間之輪辦事務、辦理事務，而 兩造間請求履行協議等事件於法官法施行後之103 年1 月13 日始繫屬原法院，該事件於105 年5 月24日終結時，黃愛真 法官仍為候補法官，業據本院向原法院函查屬實（見本院卷 第27頁），黃愛真法官尚不得獨任辦理通常訴訟程序之民事 事件，是原法院合議庭援引93年12月6 日函示作為變更法院 組織由黃愛真法官獨任審理之依據，即有未洽。原法院變更 法院組織之程序既不合法，黃愛真法官即仍為本事件之受命 法官，依上開說明，其逕依民事訴訟法第94條之1 第1 項但 書及第2 項規定，以兩造未預納或同意墊支鑑定費用，於 105 年1 月13日視為合意停止訴訟程序，於逾4 個月後，視 為抗告人撤回其訴，並據此駁回抗告人續行訴訟之聲請，自 屬與法有違。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄， 為有理由，應由本院廢棄原裁定，由原法院更為適法之處理 。 四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 26 日 民事第二十三庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 李昆霖 法 官 袁雪華 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 106 年 10 月 27 日 書記官 蕭詩穎