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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1190號 抗　告　人　玩美國際開發有限公司 法定代理人　翁志能 代　理　人　廖于清律師 上列抗告人與相對人嘉靖有限公司間定暫時狀態之處分事件，對 於中華民國106年7月6日臺灣臺北地方法院106年度全字第347號 裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 相對人在原法院之聲請駁回。 聲請及抗告費用均由相對人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊與抗告人於民國102年4月 26日簽訂委託經營協議書（下稱系爭協議書），由抗告人委 託伊管理、經營其承租位於臺北市○○區○○○路○段 ○○○ 巷○號全棟商場，期間至108年6月19日，並擔保上址1、3 樓 商場可提供做為餐廳使用，倘有未符，願賠償伊投入經營之 全部損失，伊為此簽發如原裁定附表所示支票（下稱系爭支 票）為支付租金之擔保。嗣台北市政府都市發展局查報上址 1樓M、N、L室及3樓有違法變更使用及違建之情，並命拆除3 樓違建部分（包含拆除餐廳裝潢），且予以裁罰，致承租商 星辰國際餐廳有限公司（下稱星辰公司）向伊求償餐廳裝潢 費新臺幣（下同）300餘萬元之損失，另1樓承租商亦表不願 續租違規使用之店面，將致伊經營預期利益之損失，伊於10 6年6月19日寄發存證信函予抗告人促其協商後續履約及賠償 事宜未果，伊得依系爭協議書第5 條及債務不履行請求抗告 人賠償至少300 萬元之損害，經伊為抵銷後，抗告人於此金 額範圍內不得再請求伊支付系爭協議書第2條第1項所定擔保 之租金，自無享有系爭支票之權利而應交還。伊擬提起確認 系爭支票債權不存在之訴，為免上開支票提示兌付，致伊無 法向抗告人主張抵銷，防止發生重大損害，有定暫時狀態之 必要，爰依民事訴訟法第538 條規定，請求禁止抗告人提示 系爭支票，並陳明願供擔保以補釋明之不足等語。 二、原裁定以：相對人提出相關件證以足釋明其聲請本件假處分 所欲保全之原因。再衡諸相對人獲本案勝訴判決前，若未禁 止告人提示處分系爭支票，相對人所受有不利益大於抗告人 ，認本件有定暫時狀態處分之必要，准相對人供擔保後，抗 告人就系爭支票於本案訴訟判決確定前，不得向付款人請求 付款及轉讓第三人。 三、抗告意旨略以：系爭支票伊已於106年9月14日交還相對人， 則相對人聲請假處分所欲保全之目的及理由已不存在，無保 護之必要，原假處分聲請顯無理由，爰提起本件抗告，求為 廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。為民事訴訟法第538條第1項、第2 項所明定。是當 事人聲請法院定暫時狀態之處分時，必須有爭執之法律關係 存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有定暫 時狀態之必要者，始得為之。所謂定暫時狀態之必要，即保 全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險 ，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言（最高法院 101年度台抗字第497號民事裁判意旨參照）。經查，本件聲 請假處分之標的即系爭支票之票面金額231 萬元，業經相對 人於106年9月14日匯款予抗告人，而抗告人亦於同日交還系 爭支票予相對人，經相對人法定代理人傅瓊嫚當場簽收在案 ，此有簽收單在卷可稽（本院卷第143-147頁、153頁），況 且相對人另向原法院聲請撤銷本件定暫時狀態假處分，亦有 聲請狀等影本在卷為憑（本院卷第153 頁），可見相對人業 已取回系爭支票，則抗告人主張：本件相對人已取回系爭支 票，故本件無聲請定暫時狀態假處分之必要，其聲請顯無理 由等語，洵屬可取。 五、從而，相對人聲請定暫時狀態處分，已無保護必要，核與民 事訴訟法第538條第1項之要件不符，難認有據。原法院所為 命相對人供擔保而准予定暫時狀態處分之裁定，即有未洽。 抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為屬有理，爰廢 棄原裁定並改判如主文第2項所示。 六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 18 日 民事第六庭 審判長法 官 陶亞琴 法 官 黃書苑 法 官 廖慧如 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 書記官 簡維萍