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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1364號 抗　告　人　莊凱旋 訴訟代理人　沈達律師 上列抗告人因與相對人奇利葳國際有限公司間保全證據事件，對 於中華民國106年8月31日臺灣臺北地方法院106年度聲字第480號 裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法 院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時 ，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」，民事訴訟法第368 條第1項定有明文。又保全證據之聲請，應表明：㈠他造當 事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由；㈡應 保全之證據；㈢依該證據應證之事實；㈣應保全證據之理由 ，其中關於應保全證據之理由，應提出可使法院信其主張為 真實之釋明證據，此觀同法第370條、第284條規定即明。而 所謂「有滅失之虞」，係指證據有毀滅、喪失之危險，如證 人現罹重病，危在旦夕，或機關保管之文書將依法銷毀，證 物將因天然或因他造當事人之行為消滅或變更者。所謂「有 礙難使用之虞」，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事， 致有不及調查之危險，如證人將遠行，或證物將為他造當事 人或第三人攜帶出國，雖尚非到達滅失之程度，但已難以使 用者。又證據保全制度，有事先防止因證據滅失或礙難使用 ，而避免將來於訴訟中舉證困難之功能。惟如能使欲主張權 利之人，於提起訴訟前即得蒐集事證資料，以了解事物或物 體之現狀，將有助於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立 調解或和解，以消弭訴訟，達到預防訴訟之目的。此外，亦 得藉此賦予當事人於起訴前充分蒐集及整理事證資料之機會 ，而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟 ，以達到審理集中化之目標。故為發揮證據保全制度之功能 ，應擴大容許聲請保全證據之範圍，乃於民國89年2月9日增 訂民事訴訟法第368條第1項後段規定，即就確定事、物之現 狀，縱依通常情形尚無滅失或礙難使用之虞者，亦得聲請保 全證據。然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明 訂此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，始 得為之，且其保全證據之方法以鑑定、勘驗及保全書證為限 。至於所謂「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要者」 ，例如於醫療糾紛，醫院之病歷表通常無滅失或礙難使用之 虞，但為確定事實，避免篡改，即有聲請保全書證之必要。 再者，上開增訂規定立法理由中所述訴訟前蒐集事證資料， 有助於當事人研判紛爭狀況，或成立和解消弭訴訟，或有助 於法院審理集中化等，僅為該次修正擴大聲請保全「確定事 、物現狀」證據範圍之緣由，在未經立法置入條文之前，並 非可充作法院准予保全證據之要件。況且證據資料蒐集之完 整，原即有利於當事人紛爭之解決及訴訟之進行，若此可為 法院准予保全證據之要件，則凡有紛爭者均可聲請法院保全 證據，實與民事訴訟法為預防證物滅失或礙難使用，致影響 日後裁判之正確性，特設證據保全程序之目的不符。因此， 民事訴訟法第368條第1項後段規定之立法目的固得促進訴訟 、審理集中化，然法院對於相對人之保全證據，亦將有侵害 其財產權、秘密權、人身權等憲法基本權利之疑慮，兩者呈 現基本權保障之拉鋸衝突現象。而法院於個案適用法律時所 應衡量者，應係追求個案中相衝突基本權之調和，是以就聲 請人證據保全之利益與相對人之負擔兩相權衡下，若於個案 中仍有其他可期待之取得證據方法可資採用，應認證據保全 不符比例原則而不具備證據保全之必要性。換言之，89年2 月9日民事訴訟法第368條第1項後段規定雖擴大容許聲請保 全證據之範圍，惟其擴大容許尚非毫無限制，仍應有上述說 明之適用。 二、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：伊與相對人於10 4年11月間終止兩造間前所訂立並經續簽之經紀合約（下稱 系爭合約）後，相對人拒絕返還伊前所交付如伊106年3月24 日民事起訴狀附表所示藝術作品（下稱系爭作品），並拒絕 提供置於相對人公司（臺北市○○路○段○○○○○號，下稱相對 人設址）之系爭作品相關保存或出售之資訊。伊無從了解系 爭作品之保存狀況、相關資訊、是否出售及出售價格為何， 已於106年3月24日提起確認與相對人間經紀關係不存在，及 請求相對人返還系爭作品等訴訟，現由原法院106年度重訴 字第824號繫屬中（下稱系爭訴訟）。相對人雖於系爭訴訟 提出「作品是否已售出之清單」，然清單並無銷售金額、銷 售時間及銷售對象等資訊，伊無法確定系爭作品何時被盜賣 及盜賣之金額，難以主張請求之法律關係及損害賠償之數額 ，致伊得主張之法律上權利及擬保護之法律上利益陷於不確 定狀態。且藝術品之交易常以現金為之，非必有完整帳務或 進出貨紀錄，甚或交易對象為海外買家而無法查核實際交易 情形，伊無法確認相對人關於系爭作品之持有、交易情況及 交易時間之真偽。相對人訴訟代理人於106年8月23日系爭訴 訟準備程序稱系爭作品有部分不在相對人持有中，且相對人 除系爭合約外，就系爭作品無其他合法占有權源。伊得否行 使所有物返還請求權，端視系爭作品是否仍在相對人持有中 ，為釐清該重要事實，須以現場清點勘驗方式作為證據方法 。又相對人壟斷系爭作品資訊長達兩年，迄106年9月7日提 出上開清單，伊始知系爭作品已被盜賣51幅，原法院課伊過 重之釋明責任，不符證據保全程序平衡當事人間舉證責任之 立法意旨。爰提起抗告，請將原裁定廢棄，並就㈠相對人置 於相對人設址內有伊以「莊普」或「莊凱旋」落款之所有畫 作及裝置作品予以勘驗、錄影及拍照。㈡相對人置於相對人 設址內保存系爭作品之相關書面保存紀錄資料（含保管清單 、相關作品保存地點、進出倉資料）予以影印、紀錄。㈢就 相對人置於相對人設址內，於104年1月至今出售系爭作品產 生之相關書面訂購單、出貨單、買家收貨簽收單，及購買、 出售系爭作品之相關帳務資料予以影印、紀錄。㈣相對人置 於相對人設址內，與上開㈡、㈢聲請保全之證據有關之電子 檔或電磁紀錄均予以拷貝備份，以保全證據云云。 三、經查： ㈠依抗告人提起系爭訴訟之民事起訴狀所載，於104年11月間 抗告人終止系爭合約前，相對人依兩造前簽訂並續訂之系爭 合約，已為抗告人就系爭作品經紀相關事務，包括作品之銷 售事宜（本院卷第25頁）；且相對人前曾與抗告人結算作品 銷售金額（本院卷第31頁），可見相對人於抗告人終止系爭 合約前為抗告人銷售作品，當屬相對人經紀事務之一環。抗 告人稱其終止系爭合約後，相對人拒絕提供系爭作品保存及 銷售資訊，並自承系爭作品有部分不在相對人持有中等語， 難認相對人有抗告人所指於104年11月間終止系爭合約後持 續盜賣系爭作品之情。抗告人復未提出其他證據釋明聲請事 項㈠所欲保全之系爭作品現況，有何即將會毀損滅失，或雖 未滅失，但有客觀情事認有不及調查之危險。況抗告人為確 認系爭作品有無遭盜賣或移轉，而為聲請事項㈠之保全證據 聲請，所欲確保者實係系爭作品，然保全證據之目的並非在 確保當事人債權或物權履行而設。 ㈡聲請事項㈡至㈢所欲保全之證據，乃相對人製作財務報表所 需原始或記帳憑證，屬商業會計法所規範之會計憑證。而相 對人乃依公司法成立，為商業會計法第2條規定所指之商業 ，依該法第38條第1項規定，各項會計憑證，除應永久保存 或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後， 至少保存五年。又商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法 受託代他人處理會計事務之人員如故意使應保存之會計憑證 、會計帳簿報表滅失毀損，依同法第71條第2款規定，並負 有刑責，自難認該等證據及其電子檔案即聲請事項㈣有立時 查證保全之急迫性。且抗告人就前揭證據究竟有何滅失、礙 難使用或存有其他急迫情形，必須預為調查，亦未盡釋明之 責。 ㈢再者，抗告人已提起系爭訴訟，請求確認其與相對人間經紀 關係不存在，並請求相對人返還系爭作品，現由原法院審理 中，有民事起訴狀及系爭訴訟106年8月23日準備程序筆錄可 稽（本院卷第23-41、47-57、117-121頁）。則就抗告人主 張所關聯之待證事實，如有以聲請事項㈠所示事物現狀及聲 請事項㈡至㈣所示文書證明之必要，原得隨時聲請法院調查 ，倘相對人無正當理由不從法院提出之命，依民事訴訟法第 345條第1項規定，或同法第367條準用上開規定，法院自得 審酌情形認抗告人關於該勘驗事項或文書之主張，或依該勘 驗事項或文書應證之事實為真實，揆諸首開說明，自無另以 保全證據程序予以保全之必要。 四、綜上所述，抗告人聲請保全證據，核無必要。原法院裁定駁 回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 30 日 民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 林純如 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 106 年 9 月 30 日 書記官 余姿慧