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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　106年度抗字第137號 抗　告　人　周正雄 　　　　　　周長益 共同代理人　陳明暉律師 相　對　人　楊隆榮 代　理　人　商桓朧律師 上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國 105年12月30 日臺灣士林地方法院105年度裁全字第111號裁定提 起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定關於駁回後開第二項之聲請部分廢棄。 上開廢棄部分，准抗告人提供新臺幣捌拾捌萬元或同面額之臺灣 銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人就如原裁 定附圖編號A1、A2、A3所示土地，不得設置障礙物或其他妨礙、 阻撓抗告人通行之行為，並應將如原裁定附圖編號C 所示砂包、 鐵絲網、土石、巨石及帆布移除。 其餘抗告駁回。 聲請及抗告費用由相對人負擔。 理 由 一、按抗告，除民事訴訟法抗告編別有規定外，準用同法第3 編 第1章之規定，又同法第3編第1 章規定在第二審為訴之變更 或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決 事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第495 條之1第1項、第 446條第1項、第255條第1項第3 款規定甚明。本件抗告人於 原法院依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態假處 分，並願供擔保，請求：㈠相對人對如原裁定附圖編號A1、 A2、A3所示土地，不得設置障礙物或其他妨礙、阻撓抗告人 通行之行為，並應將如原裁定附圖編號B 所示鐵製柵欄、編 號C 所示砂包、鐵絲網、土石、巨石及帆布拆除及移除。㈡ 雅藤企業股份有限公司（下稱雅藤公司）應將其所有停放在 如原裁定附圖編號C所示土地上之車牌號碼00-0000號自用小 貨車（下稱系爭車輛）移除（見原法院卷第181-183 頁）。 經原裁定駁回其聲請後，抗告人僅就對於相對人請求部分提 起抗告，並擴張聲明：「相對人就如原裁定附圖編號A1、A2 、A3所示土地，不得設置障礙物或其他妨礙、阻撓抗告人通 行之行為，並應就如原裁定附圖編號B所示鐵製柵欄、編號C 所示砂包、鐵絲網、土石、巨石及帆布拆除及移除，以及所 停放系爭車輛移除。」，與上開規定相符，應予准許，合先 敘明。 二、本件抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：坐落臺北市 ○○區○○段○○段○○○○號、地目田、面積3,887.04 平方 公尺（下稱系爭163 地號）土地為伊等所共有，應有部分各 為1/2；同段60、60-6 地號（下稱系爭60、60-6地號）土地 為相對人所有；同段161地號（下稱系爭161地號）土地則為 相對人與第三人廖春輝、王政一、黃雲雀、林素櫻、廖春福 、廖春貴、王初惠、紀清楚（下稱廖春輝等8 人）所共有， 相對人之應有部分為970/3000。系爭163 地號土地係屬袋地 ，其農耕機具數十年來均經由系爭60地號土地如原裁定附圖 編號A1（面積37.15平方公尺）、系爭60-6 地號土地如原裁 定附圖編號A2（面積4.09平方公尺）、系爭161 地號土地如 原裁定附圖編號A3（面積121.16 平方公尺）所示寬度3公尺 之土地，以連接通往臺北市○○區○○街○○巷○○弄道路，此 外別無其他道路可對外通行，伊等依民法第787 條規定，對 相對人所有如原裁定附圖編號A1、A2、A3所示土地具有通行 權。詎相對人竟在上開土地上設置如附圖編號B 所示鐵製柵 欄（嗣柵欄已拆除，但門框尚在，且其上掛有鐵鍊阻止通行 ，見本院卷第46頁）、編號C 所示砂包、鐵絲網、土石、巨 石及帆布等障礙物，並授權雅藤公司停放系爭車輛，阻礙伊 等之通行權甚鉅，致影響系爭163 地號所植苗木之種植及收 成，土地日漸荒蕪，伊等受有重大之損害，顯屬有急迫之危 險，而有定暫時狀態處分之必要。又民法第787條第1項所謂 土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不 以土地絕對不通公路為限，茲因系爭163地號土地東側同段 47、164地號土地雖可連接至平菁路67巷口，然僅屬人行步 道，不得供車輛通行，另南側同段305地號（下稱系爭305地 號）土地亦僅能供人行走，無法供車輛通行，且僅延伸至同 段201、202地號土地，並未與外界道路相通，無助於系爭 163地號土地農耕機具之使用，仍有通行原裁定附圖編號A1 、A2、A3所示土地之必要。原裁定未經調查、勘驗，復未經 相對人提出抗辯，逕認系爭163地號土地可經由系爭305地號 土地通行至公路，純屬臆測，於法不合，為此提起抗告，求 為廢棄原裁定，並依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫 時狀態處分，並願供擔保，請求相對人對如原裁定附圖編號 A1、A2、A3所示土地，不得設置障礙物或其他妨礙、阻撓抗 告人通行之行為，並應將如原裁定附圖編號B所示鐵製柵欄 門框及鐵鍊、編號C所示砂包、鐵絲網、土石、巨石及帆布 拆除及移除，以及所停放系爭車輛移除等語。 三、相對人陳述略以：系爭163地號土地不僅有系爭164、47地號 土地可供通行至平菁路67 卷，其南側尚有系爭305地號土地 為道路用地，且與抗告人所有之系爭163地號土地及同段166 地號（下稱系爭166地號）毗鄰，系爭163地號土地自得經由 系爭166、305地號土地通行至公路，卻捨近求遠一再要求通 行伊等共有之系爭60、60-6、161 地號土地，顯未釋明其請 求及定暫時狀態處分之原因。又抗告人請求移除障礙物，乃 本案請求之給付而為「移除」之請求，乃現狀之變更，非定 暫時狀態處分之標的，況其中原裁定附圖編號B所示鐵製柵 欄乃系爭161 地號土地共有人紀清楚所設置，系爭車輛亦為 紀清楚所使用，非得要求伊移除。且系爭163 地號土地早無 苗作生產，亦無急需收成之苗木，並無運載農作所需器具、 肥料及收成苗木等進出之必要，本件顯不符民事訴訟法第53 8條第1項規定等語。 四、按於爭執之法律關係，聲請為定暫時狀態之處分，須為防止 發生重大損害、避免急迫危險或有其他相類之情形，而有必 要時，始得為之，民事訴訟法第538條第1項固定有明文。至 於損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形， 應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須 就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許 可該處分所可能發生之損害、相對人因該處分之許可所可能 蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益、公共利益等加以 比較衡量。倘聲請人所應獲得之利益或防免之損害大於相對 人所受之不利益或損害，即難謂非重大，且有定暫時狀態之 必要（最高法院104年度台抗字第865號裁定意旨參照）。另 定暫時狀態之處分為保全程序，非確定私權之訴訟程序，債 權人起訴主張之實體上理由是否正當，所主張之債權能否成 立或確實存在，除已有確定裁判否認債權人之權利外，則非 定暫時狀態之處分裁判中所能審究。又如通行權於當事人間 發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時， 非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設 置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為（最高法院71年台 抗字第200號判例意旨參照）。 五、經查： ㈠關於定暫時狀態處分之爭執之法律關係部分： 抗告人主張：系爭163地號土地為伊等共有，應有部分各為1 /2，而系爭60、60-6地號土地為相對人所有，系爭161 地號 土地，則為相對人與第三人廖春輝等8 人所共有，相對人之 應有部分為970/3000，而系爭163 地號土地為袋地，歷年來 均經由系爭60地號土地如原裁定附圖編號A1、系爭60-6地號 土地如附圖編號A2、系爭161 地號土地如附圖編號A3所示寬 度3公尺、面積共計162.4平方公尺之土地，連接通往臺北市 ○○區○○街○○巷○○弄道路，惟相對人竟在上開土地上設置 如附圖編號B 所示鐵製柵欄（嗣柵欄拆除後以鐵鍊阻止通行 ）、編號C 所示砂包、鐵絲網、土石、巨石、帆布及停放車 輛等障礙物，阻礙伊等通行至上開16弄道路之事實，業據其 提出地籍圖、臺北市歷史圖資、現場照片、土地登記第一類 謄本等件以為釋明（見原法院卷第9、12-16、37、40、52、 78 -79、191-193頁），並經原法院於105年10月24日至現場 勘驗，及囑託臺北市士林地政事務所測量明確，有原法院勘 驗筆錄及照片、臺北市士林地政事務所105 年11月23日北市 士地測字第10532214200 號函附複丈成果圖等件在卷可稽（ 見原法院卷第102-103、104之1-104之3、104之19、104之21 -104之26、219-220 頁），相對人則否認抗告人有通行權， 且對系爭土地編號C 所示砂包、鐵絲網、土石、巨石、帆布 為其所設置乙節，亦無爭執，顯見兩造間對於抗告人有無通 行原裁定附圖編號A1、A2、A3土地之權利，確有爭執之法律 關係存在至明。 ㈡關於定暫時狀態處分之必要部分： ⒈抗告人主張：系爭163 地號土地為農業用地，數十年來種植 苗木等農作物賴以為生，並利用如原裁定附圖編號A1、A2、 A3土地通往臺北市○○區○○街○○巷○○弄道路，用以運載農 作所需器具、肥料及收成苗木之運出，為農耕機具及運輸工 具往來通行使用，因相對人設置障礙物而無從墾殖、輸出等 情，業據其提出土地登記謄本、空照圖、現場照片以為釋明 （見原法院卷第6、10-16 頁），而系爭163地號土地上確實 種植楓樹、櫻花樹、月桂樹、樹梅、南瓜、橘子樹、枇杷樹 、香蕉樹、地瓜葉、蓮霧樹、松柏樹及設有農用工具間等情 ，亦經原法院履勘明確（見原法院卷第102 頁），並有現場 照片可佐（見原法院卷第104之10-104之13、104之28頁）， 堪認抗告人於系爭163 地號土地上確有種植農作物，並有使 用農耕機具及運輸工具通往對外道路之必要。 ⒉相對人雖辯稱：抗告人得利用東側之系爭47、164 地號土地 通行至臺北市○○區○○街○○巷，該土地可供機車及農用機 具通行使用；亦得利用南側之系爭305 地號道路用地通行以 至公路，並無通行伊所有60、60-6及共有161 地號土地之必 要云云，並提出現場照片及現場圖為證（見原法院卷第151 -153頁、本院卷第58-61頁）。然查，系爭163地號土地為保 護區土地，係農業發展條例第3條第10 款所定義之農業用地 ，係供農作使用，且為經營管理之需，本得以車輛協助收成 運送等情，有台北市政府產業發展局105年11 月21日函可稽 （原法院卷第217頁），又抗告人已於系爭163地號土地上種 植樹（苗）木，亦如前述，則抗告人主張：伊為於系爭163 地號土地進行農耕植木，須有農耕機具進出，且待苗木生長 至相當高度後再行挖掘運送予承購人，需較大型貨車吊運， 其通行路面寬度約需3 公尺等情，亦符情理，且提出吊車車 輛相片為佐（見原法院卷第72-73 頁），應堪信實。又系爭 163地號土地東側雖與系爭47、164地號土地相鄰（原法院卷 第84頁），然系爭47、164 地號土地上由臺北市政府工務局 大地工程處所舖設之步道，其寬度不一，最窄處約1 公尺， 此經原法院履勘明確（見原法院卷第104 頁），並有現場照 片可參（見原法院卷第104之13、104之29-104之37），且其 步道寬度平均為1.7至1.9公尺，為帶狀型設施，該步道規劃 時係供行人通行，無法提供機車、自用小客車或自用小貨車 通行等情，亦有臺北市政府工務局大地工程處105年11 月15 日北市工地土字第10532924500 號函在卷可參（見原法院卷 第205-206頁），足見系爭47、164地號土地上雖舖設步道， 然僅規劃供行人通行之用，並未開放提供機車、自用小客車 或自用小貨車通行，其現況難認可供系爭163 地號土地種植 農作需使用車輛為施肥、收成苗木運出通行使用。是該步道 寬度縱可勉強通行小型農用鐵牛，仍無從要求抗告人違規使 用通行車輛。另系爭163地號土地南側相鄰之系爭305地號土 地（原法院卷第84頁）雖為道路用地，有土地登記謄本可憑 （原法院卷第232頁），然系爭305 地號土地實為同段162地 號土地溝渠側邊之水泥道路，其寬度最大約140 公分，大部 分寬度在100 公分以下，部分路面遭截斷，或有地上物需繞 行，完全無法供車輛通行，該土地起於系爭163 地號及同段 165地號土地交界處，一直延伸至同段201、202 地號土地交 界處，並無法通行至臺北市○○區○○街○○巷道路等情，據 抗告人提出地籍圖謄本、現場照片及現場光碟及說明圖以為 釋明（見本院卷第11-21頁、第50-51頁），相對人對於上開 現場照片與系爭305地號土地相符並不爭執（見本院卷第45 頁反面），並經本院於106年7月27日當庭勘驗抗告人所提光 碟，勘驗結果為：「從164地號土地步道往前通行到167地號 土地的便道，便道是泥土地，寬度不到1 公尺，再往前走， 與305地號土地交接處有一個小上坡接到305 地號土地，305 地號土地旁邊是沿著溝渠，寬度約1 公尺左右，中間有經過 抗證2第4頁照片下方的路況，道路中間有斷層，沒有相連， 有鐵溝蓋連接通行，經過鐵溝蓋以後的305 地號土地明顯地 面寬度減縮（如抗證2第6頁照片所載），其中一段路面不及 溝渠的寬度，不到50公分，再往前走，路面幾乎被草掩蓋， 沒有柏油道路可供通行（如抗證2第7頁照片所載）。其中有 一段路面機車無法通行（如抗證2第8頁上方照片所載），因 有階梯的關係，走到305 地號土地盡頭（如抗證2第9、10頁 上方照片所載），整個沿著305 地號土地通行的過程當中， 沒有發現有可供車輛通行的巷道與305 地號土地相連。」， 兩造對勘驗結果皆表示無意見（見本院卷第46頁反面、第47 頁），由此益證系爭305 地號土地僅可勉強供人行走，確無 法供機車或車輛通行使用，且亦未與公路連接，其現況亦不 敷抗告人系爭163 地號土地栽植、運送苗木所需農耕機具進 出通行之使用，至屬明確。 ⒊復依前揭原法院履勘結果，系爭163 地號土地西側可經由臺 北市○○區○○街○○巷○○弄連接平菁街通往市區，此通行方 式雖需行經相對人所有60、60-6 及其共有161地號土地如原 裁定附圖編號A1、A2、A3土地部分，然審酌該部分土地上原 即設置柏油路面，並聯接平菁街43巷16弄道路（見原法院卷 第102 頁），且本即作為相對人與其他共有人私設道路供進 出使用乙節，此據相對人自陳在案（見原法院卷第29頁）， 另參諸台北市政府工務局大地工程處105年11月15 日函亦稱 ：依台北市政府都市發展局歷史圖資展示系統之69年地形圖 ，系爭60、60-6及161 地號土地於其時已有道路顯影。堪認 如於兩造通行權之法律關係爭執期間，將上開原即做為道路 使用之土地暫供抗告人通行，核屬其本來設置使用之目的， 縱相對人就其所有權能因此限制而受有損害，然此與抗告人 如未能通行原裁定附圖編號A1、A2、A3土地，則抗告人於系 爭163 地號土地上數十年來種植之苗木等農作物，勢無法以 車輛正常運載農作所需器具、肥料及收成苗木之運出，將致 僅得作為農業用地之系爭163 地號土地無法正常耕作而荒蕪 、農作苗木無法輸出而生無法使用收益之重大損失相較，顯 然較為輕微。依前揭「利益衡量原則」，應認本件抗告人有 聲請相對人在原裁定附圖編號A1、A2、A3土地上不得設置禁 止、妨礙或妨害通行定暫時狀態處分之必要。又依前開說明 ，兩造就通行權發生爭執，抗告人聲請定暫時狀態時，非不 得禁止相對人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障 礙物以阻止通行，或為其他類似行為，則抗告人主張：相對 人就如原裁定附圖編號A1、A2、A3所示土地，不得設置障礙 物或其他妨礙、阻撓抗告人通行之行為，並應將如原裁定附 圖編號編號C所示砂包、鐵絲網、土石、巨石及帆布拆除及 移除等語，洵屬有據，應予准許。相對人辯稱：抗告人所為 移除之請求係現狀變更，與民事訴訟法第538條第1項規定意 旨不符，非定暫時狀態處分之標的云云，容有誤會。至原裁 定附圖編號B所示鐵製柵欄（現已拆除僅餘門框並設置鐵鍊 ）及編號C上停放之系爭車輛，相對人一再否認為其所設置 或放置，並辯稱：編號C上停放之系爭車輛為系爭161地號土 地共有人紀清楚所使用，因遭人毀損，且紀清楚亦遭人毆打 ，故設置原裁定附圖編號B所示鐵製柵欄以維私人土地、家 園及個人人身安全等語（見原法院卷第150 頁、本院卷第56 、57頁），並參酌系爭車輛之車主登記為雅藤公司，亦非相 對人，此有公路監理電子閘門在卷可稽（見原法院卷第188 頁），尚且抗告人亦未就系爭鐵製柵欄或其後所設置之鐵鍊 及系爭車輛確由相對人所設置或放置等各節舉證以明，則其 空言主張：相對人應就如原裁定附圖編號B所示鐵製柵欄門 框及鐵鍊、編號C上所停放系爭車輛移除云云，洵非有據， 此部分自不應准許。 ㈢末按法院定擔保金額而為准假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償，民事訴訟法第533 條準 用第526條第2項、第531 條定有明文。又其數額應依標的物 受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額 ，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為准假 處分依據（最高法院63 年台抗字第142號判例意旨參照）。 此假處分規定，於定暫時狀態之處分準用之，同法第538 條 之4 亦有明定。審酌相對人因本件定暫時狀態之處分所受之 損害，係於定暫時狀態處分期間可能受有不能使用收益系爭 60、60-6、161地號土地之損失，可認為係土地之年租金。 爰參酌各級法院辦案期限實施要點規定，本件待抗告人提起 本案訴訟至判決確定期間推估為4.33年（即第一、二、三審 辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，合計約4.33年），依 系爭60、60-6、161地號土地面積分別為330.16、69.76、 1,426.78平方公尺（161地號所有權應有部分1/3），及105 年1月之申報地價（土地法第97、105條規定參照）均為每平 方公尺2,320元計算（見原法院卷第37、40、92頁），相對 人可能受有相當於租金之損失為879,502元【計算式：（330 .16+69.76+1,426.78×1/3）×2,320×10%×4.33=879,502. 32，小數點以下四捨五入】，則本院認以88萬元為供擔保金 額，尚屬允當。 六、綜上所述，本件堪認抗告人就有定暫時狀態處分之爭執之法 律關係及為防止發生重大損害而有命相對人對如原裁定附圖 編號A1、A2、A3所示土地，不得設置障礙物或其他妨礙、阻 饒抗告人通行之行為，並應就如原裁定附圖編號C 所示砂包 、鐵絲網、土石、巨石及帆布拆除及移除之必要各節，已為 相當之釋明，抗告人復陳明願就相對人所受損害供擔保以補 釋明之不足，則抗告人就此部分聲請定暫時狀態之處分，自 應酌定相當擔保予以准許。原裁定關於駁回上開抗告人應准 許之聲請部分，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定該部分不當 ，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定關於該部分廢棄，並裁 定如主文第二項所示。至原裁定駁回抗告請求相對人就原裁 定附圖編號B所示鐵製柵欄及編號C上停放之系爭車輛為移除 之聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如 主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 31 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 106 年 8 月 2 日 書記官 簡維萍