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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第155號 上　訴　人　新北市政府環境保護局 法定代理人　劉和然 訴訟代理人　蔡正廷律師 　　　　　　張克豪律師 　　　　　　林宗憲律師 被 上訴 人　全運通環保科技股份有限公司 法定代理人　楊清顯 訴訟代理人　許智勝律師 複 代理 人　李瑞玲律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105 年11月21日臺灣新北地方法院105年度重訴字第374號第一審判決 提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬柒仟肆佰玖拾壹元，及自民國 一０五年七月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國103年12月8日簽訂「104-106年廢 棄車輛變賣工作計畫」財物變賣契約書（下稱系爭契約）， 約定履約期間自104年2月22日起至106年2月21日止。依據系 爭契約第6條㈠、㈡、第8條㈠、第5條㈠約定，被上訴人負 有依伊指示，於特定期日至特定地點進行拖吊廢棄車輛，移 置於其自設之場區以盡保管之責，並以約定價格承買伊所交 付廢棄車輛之義務。惟被上訴人突於104年11月3日終止系爭 契約，表示不再收受伊所拖吊之廢棄車輛，經伊函覆被上訴 人無片面終止權、伊未亦同意終止契約，然被上訴人未依約 履行自104年11月9日至11月24日共計12日（扣除星期六、日 未交付工作）之拖吊廢棄車輛義務（此12日之拖吊義務，下 稱系爭指定拖吊義務），經伊先後以104年11月18日、同年 12月2日函通知限期改善，但被上訴人仍置之未理，甚要求 伊將暫放於其場區之廢棄車輛（下稱原暫放被上訴人處車輛 ）移出，伊迫於無奈，乃依據系爭契約第14條㈡、㈢約定， 以105年1月11日函文終止系爭契約。被上訴人未履行該指定 拖吊義務，以每1指定拖吊日為1履行義務，每逾1日之約定 懲罰性違約金為1萬元，此12個指定拖吊日分別計至105年1 月11日之終止契約日，被上訴人依系爭契約第12條㈠約定， 應給付伊懲罰性違約金672萬元。且系爭指定拖吊義務之違 反，經伊於104年12月2日函請被上訴人限期於文到7日內之 104年12月16日前改善，然迄伊終止系爭契約前仍未獲被上 訴人置理，以104年10月被上訴人繳交之變賣價金為33萬 7,143元及自104年12月17日起至105年1月11日止共計26日之 未依限改善期間，被上訴人依系爭契約第12條㈤約定，應給 付伊遲延懲罰性違約金17萬5,318元（即33萬7,143元×2%× 26日＝17萬5,318元）。又伊因被上訴人違約終止系爭契約 ，致伊向新北市政府交通局借用臨時保管場置放原暫放被上 訴人處車輛，因此額外支出臨時保管場之整修費用計15萬3, 051元（包括用電拉線及施工5萬8,275元+崗哨整修3,840元+ 租用流動廁所5,250元+保全費用8萬5,686元）；另支出前開 被上訴人違反系爭指定拖吊義務而另行委託他人拖吊、移置 原暫放被上訴人處車輛之費用12萬0,550元（包括被上訴人 未履行系爭拖吊義務之機車25輛、汽車2輛及機動拼裝車1輛 ，及移置被上訴人場區之機車432輛、汽車23輛；均以機車 每輛150元計、汽車、機動拼裝車每輛2,000元計）；另被上 訴人遺失伊前已交付原暫放被上訴人處車輛包括機車145輛 、汽車25輛，伊受有依系爭契約第5條㈠約定之變賣廢棄車 輛價金損害為14萬3,890元（即機車145輛×417元+汽車25輛 ×3,337元）；伊得依系爭契約第13、16條約定請求被上訴 人給付41萬7,491元之損害賠償。再扣除伊依系爭契約第4條 ㈠約定之履行期限比例所應退還之履約保證金35萬元，被上 訴人應給付伊696萬2,809元（即672萬元+17萬5,318元+41萬 7, 491元-35萬元＝696萬2,809元）。爰依系爭契約，求為 命被上訴人應給付伊696萬2,809元本息之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人696萬2,809元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人 於原審所提反訴，未據被上訴人上訴，而告確定，不在本院 審理範圍內）。 二、被上訴人則以：系爭契約第12條㈠就伊未依上訴人指定之日 拖吊廢棄車輛之逾期違約金約定，應以系爭契約履約期間內 之逾期日數計算之；且因伊不具執行廢棄車輛拖吊程序之公 權力，因此每次執行拖吊任務時均應由上訴人人員至伊處， 會同並指示伊人員開車至廢車棄置地點移置始得為之，至上 訴人所提出之臺北縣廢棄車輛查報張貼處理紀錄表（下稱廢 車處理紀錄表）及伊簽收該紀錄表，僅為上訴人通知伊有關 廢棄車輛查報之相關資料，無涉及拖吊義務之執行。且上訴 人既依系爭契約第12條㈠向伊請求，即不得再依同條㈤就「 其他」可歸責事由之違約金約定向伊請求賠償。又被上訴人 場區原存放上訴人交付之廢棄車輛，於系爭契約終止後均已 返還，並無任何遺失車輛，上訴人不得向伊請求受有變賣廢 棄車輛之損害。又上訴人於系爭契約終止後，本有自行尋找 後續配合廠商，以協助移置存放於伊場區之廢棄車輛，伊廠 區本無提供予上訴人使用、存放廢棄車輛之義務。再者，伊 就104年11月9日至11月24日應拖吊之廢棄機車並未支領任何 費用，上訴人亦已主張伊應負擔懲罰性違約金，實無再就後 續拖吊、移置作業請求伊賠償；縱認應予賠償，亦僅上訴人 實際支付之拖吊費用6,000元損害負賠償之責。另依系爭契 約第11條㈡、第13條、第14條㈢約定，伊所交付之履約保證 金目的在於擔保系爭契約之履行，以保障伊不履行契約所造 成上訴人之損害，而屬於損害賠償違約金性質，是有關上訴 人本件所為懲罰性違約金及損害賠償之請求，均得自已沒收 之履約保證金65萬元中填補之等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第113、25-26頁）： ㈠上訴人就「新北市政府環境保護局104-106年廢棄車輛變賣 工作計晝」乙案於103年11月11日公開拍賣方式招標，並由 被上訴人得標。兩造並於103年12月8日簽訂系爭契約，第4 條約定履約期間為上訴人通知日起2年，即自104年2月22日 起至106年2月21日止。並有系爭契約影本1份（含「104-106 年廢棄車輛變賣工作計晝」公告、投標須知、單價分析表、 新北市政府環境保護局公開拍賣簽到表、變賣開標/決標紀 錄、標單等契約文件影本）附卷可稽（見本原審卷㈠第21-6 0頁）。 ㈡被上訴人於104年11月3日以全運法字第104000001號函向上 訴人表示於104年11月7日終止系爭契約，及依系爭契約第11 條㈢約定請求上訴人發還系爭契約之履約保證金。經上訴人 於104年11月4日收受上開函文。並有上開函文影本附卷可稽 （見原審卷㈠第61-62、207頁）。 ㈢上訴人於104年11月10日以新北環衛字第104212857號函表示 不同意被上訴人終止系爭契約。上訴人於104年12月2日以新 北環衛字第1042225462號函，限期7日通知被上訴人履行系 爭契約（限期改善），逾期將依系爭契約第11條、第12條、 第14條計罰及沒收履約保證金。並有上開函文影本附卷可稽 （見原審卷㈠第63-67頁）。 ㈣上訴人於105年1月11日以新北環衛字第1050027641號函向被 上訴人表示依系爭契約第14條㈡、㈢約定終止系爭契約，及 沒收履約保證金等語，經被上訴人於105年1月13日收受上開 函文。並有上開函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第68-73頁 、卷㈡第13頁）。 ㈤兩造於104年12月29日及104年12月30日至被上訴人場區，會 同清點及點交廢棄車輛，清點結果，該場區有廢棄機車432 輛、廢棄汽車23輛。上訴人並於上開期日陸續將上開尚未變 賣之廢棄機車432輛、廢棄汽車23輛移出該場區。有該清點 清冊為憑（見原審卷㈠第88-120頁）。 四、上訴人主張被上訴人於104年11月7日違法終止系爭契約，且 未依伊之指定執行該拖吊義務，經伊通知改善，亦未置理， 致伊受有損害，經伊於105年1月11日合法終止系爭契約，爰 依約請求被上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償等情，被上 訴人對其終止系爭契約不合法、上訴人合法終止系爭契約固 不爭執（見本院卷第112、516頁），惟否認上訴人所為請求 ，並以前詞置辯。爰依上訴人各項請求分項論述。 五、有關依系爭契約第12條㈠請求給付懲罰性違約金672萬元部 分： ㈠查系爭契約第6條拖吊期限㈠、㈡約定：「廠商（即被上訴 人）需自履約期間自指定之日起，至機關（即上訴人）指定 地點開始拖吊，…」、「廠商應自每周一至周六每天上班時 間(八時至十七時)拖吊…」；第8條拖吊地點㈠約定：「廠 商應依機關指定之地點進行拖吊」；第9條拖吊方式㈠、㈡ 約定：「廠商須自備拖吊標售之標的回收物作業時所需之工 作機具、載運車輛保管場等，…」、「廠商拖吊標的回收物 後，應將回收物運載至自行設置之分類貯存場，…」；第5 條契約單價㈠約定：「廠商同意以廢棄機車新台幣肆佰壹拾 柒元/每輛，廢棄汽車新臺幣參仟參佰參拾柒元/每輛，…， 承買機關之廢棄車輛。」；第7條付款辦法：實際拖吊數量 乘以單價之價金㈠「採按月結算制：廠商應自開始拖吊之日 起按月繳交貨款，並於次月1日前與履約區清潔隊核對當月 拖吊數量無誤，價金計算方式係以每月實際所拖吊之數量乘 以單價之價金，於次月10日前一次繳清完畢。」（見原審卷 ㈠第23-25頁），可知被上訴人負有自備拖吊機具、載運廢 棄車輛之車輛，依上訴人之指示，於特定期日至特定地點進 行拖吊廢棄車輛，並移置於其自行設置之保管場，並採按月 結算方式以約定價格承買上訴人交付廢棄車輛之契約義務。 又系爭契約第12條㈠約定：「罰則：㈠廠商未依本契約第6 條規定自履約期間自指定之日起開始拖吊，每逾一日（未滿 一日以一日計）計罰懲罰性違約金新臺幣壹萬元。」（見原 審卷㈠第27頁）。是以被上訴人未依上訴人指定之期日及地 點進行施吊廢棄車輛，每逾1日應賠償1萬元之懲罰性違約金 （兩造不爭執其違約金性質，見本院卷第112-113頁）。 ㈡次查，證人即上訴人負責廢棄車輛勤務之林格字到庭證稱： 上訴人主動查報及受理檢舉之廢棄車輛，經清潔隊員到現場 作拍照、存證、紀錄，確認是否屬道路範圍，是否符合廢棄 物之拖吊程序，另一組同仁將相關資料作登錄並審查符合廢 棄車輛標準時，即會通知被上訴人於指定期日拖吊；同仁於 查報時按區域及有牌、無牌及汽車、機車分張填寫臺北縣廢 棄車輛查報張貼處理紀錄表（下稱廢車處理紀錄表），因法 條規定必須張貼通知7日後才能執行拖吊，伊每天都會作成 單據（即廢車處理紀錄表）交被上訴人蓋章，伊於該紀錄表 蓋用上訴人橢圓形章上日期即為指定被上訴人執行拖吊之日 期，並先行交被上訴人簽收蓋用被上訴人之圓形章，被上訴 人先行影印留底後交還，伊同仁會排定工作，分配給各個清 潔隊員，清潔隊員在指定執行當天拿著該紀錄表到被上訴人 土城之保管場，搭上拖吊車告知被上訴人當天要執行之拖吊 業務，上訴人交付廢車處理紀錄表即為上訴人指定被上訴人 拖吊期日；上訴人之清潔隊員必須配合被上訴人員工執行施 吊，被上訴人員工不得單獨執行拖吊等語（見本院卷第488 -495頁），並有與其所述相符且為被上訴人不爭執其形式上 真正（見本院卷第487-488頁）之廢車處理紀錄表、被上訴 人簽收紀錄可憑（見本院卷第163-480頁），足明上訴人業 已指定自104年11月9日至同月24日共計12日（扣除星期六、 日未交付工作）每日被上訴人應行拖吊該日廢車處理紀錄表 內所載廢棄車輛義務，惟各該指定拖吊日未經被上訴人履行 ，被上訴人固屬違約，然上訴人自陳其嗣後僅有發送104年 11月18日、104年12月2日限期被上訴人改善通知（函文見原 審卷㈠第64-67頁），未就被上訴人應於前開指定期日應行 拖吊之車輛，另行再指定期日由上訴人員工到被上訴人保管 場協同被上訴人到現場拖吊等語（見本院卷第598頁），亦 即上訴人就前開各指定日應行拖吊之車輛，既未再行指定拖 吊期日以便其人員協同被上訴人執行廢棄車輛之拖吊，則被 上訴人就104年11月9日至同月24日各指定拖吊日未履行之拖 吊義務，即無逾1日未履行之違約情形，上訴人依系爭契約 第12條㈠約定，請求逾前開指定期日以外（見原審卷㈠第 14頁所載計罰期間）每逾1日未履行拖吊義務之每日1萬元懲 罰性違約金，即屬無據。 六、有關依系爭契約第12條㈤請求給付遲延懲罰性違約金17萬5, 318元部分： ㈠查系爭契約第12條為罰則之約定，共有㈠至㈦，㈤約定：「 廠商因『其他』可歸責於己之事由，未履行本契約所訂之義 務，經機關以書面或電話通知限期改善者，機關自廠商改善 期限屆滿之次日起算每逾一曰（未滿一日以一日計）扣罰前 一月（如為拖吊第一個月則以當月份計）回收物應繳價金之 百分之二做為遲延懲罰性違約金。」（見原審卷㈠第6頁） 。是上開㈤約定固係針對同條㈠至㈣以外之其他事由所為之 約定。 ㈡次查，被上訴人未履行依上訴人指定自104年11月9日至同月 24日止各日拖吊移置廢棄車輛之義務，已如前述，且兩造均 不爭執被上訴人此違約情形業經上訴人先後以104年11月18 日、104年12月2日函文通知被上訴人限期改善，被上訴人收 受並未改善等情（見本院卷第598、518、28頁），並有該 104年12月2日函文在卷可憑（見原審卷㈠第64-67頁），上 訴人自得依系爭契約第12條㈤之約定請求給付懲罰性違約金 （兩造不爭執其違約金性質，見本院卷第112-113頁）。而 上訴人主張其於104年12月2日函請被上訴人於7日內改善， 未獲置理，被上訴人係於104年12月7日收受前開函文，則限 期改善最後期限經扣除周六、日之非工作天後為104年12月 16日，因此計罰起始日係自104年12月17日起至105年1月11 日（即上訴人合法終止契約時）共計26日，另104年10月被 上訴人繳交之變賣價金為33萬7,143元，故被上訴人應給付 遲延懲罰性違約金17萬5,318元（計算式337,143元×2%×26 日＝175,318元），並提出被上訴人所繳納之104年10月份變 賣價金上訴人收款收據為憑（見原審卷㈠第84-87頁），被 上訴人對前開上訴人主張之數額等計算並不爭執（見本院卷 第517頁，惟否認上訴人有此請求權，且抗辯其拖吊義務經 兩造於104年12月29日點交廢棄車輛後即終止云云，並不可 採，如後述），是上訴人此部分之請求，應屬可採。 ㈢被上訴人雖以伊未履行拖吊廢棄車輛義務，已於系爭契約第 12條㈠為約定，非屬同條㈤之「其他」違約事由，上訴人不 得再依系爭契約第12條㈤為請求，且兩造已於104年12月29 、30日在被上訴人場區清點及點交廢棄車輛，上訴人並移出 全部廢棄車輛，被上訴人自104年12月29日已不負拖吊廢棄 車輛義務云云。然查，系爭契約第12條㈠、㈤約定之違約內 容並不相同，前者為未執行拖吊業務逾期1日以上者，後者 為未依通知限期改善未執行拖吊業務者，上訴人自得就各自 不同之違約情形對被上訴人為請求。次查，證人林格字證稱 ：104年11月3日被上訴人發文稱不履行拖吊業務，迨同年11 月底、12月初被上訴人粘姓副理電稱，被上訴人已不履行拖 吊業務，土城保管場只承租到同年年底，租期屆至後，保管 場不會再有監視器、警衛等，也不會有小姐簽收，車輛無人 看管，不知地主會如何處理，且事實上被上訴人保管之車輛 亦有短少，如果不點交，無法釐清責任要求賠償，上訴人不 得已始於104年12月29日、30日與被上訴人點交廢棄車輛， 點交之後，上訴人仍有至被上訴人土城保管場交付廢車處理 紀錄表，但現場只剩下廠房，亦無小姐可簽收單據，上訴人 於雙方點交後並未免除被上訴人點交以後之保管義務等語（ 見本院卷第490-491頁），可知上訴人會同被上訴人清點、 點交廢棄車輛，顯係因被上訴人已預示其拒絕履行其保管廢 棄車輛義務，且被上訴人就此亦有廢棄車輛短少之未盡其責 情形，上訴人為順利執行其廢棄車輛業務暨釐清兩造間責任 之歸屬，自有於被上訴人預示拒絕履行保管義務之前，先行 與被上訴人進行清點及點交廢棄車輛之必要，縱上訴人曾自 陳恐被上訴人向其求償於104年12月底以後其廢棄車輛占用 之被上訴人場區之費用等語（見原審卷㈡第13頁），而為其 與被上訴人點交廢棄車輛之原由，亦難認上訴人已免除被上 訴人於點交後仍應依其指示為拖吊廢棄車輛之義務。被上訴 人前開所辯，均不足取。 七、有關依系爭契約第13條、第16條請求損害賠償41萬7,491元 部分： ㈠系爭契約第13條約定：「損害賠償責任：廠商未依契約規定 拖吊或侵害他人專利權或因履行本契約未盡善良管理人注意 義務，致機關蒙受之一切損失或有損害人民生命、身體或財 產時，概由廠商負責賠償，因上述情形，致使機關受國家賠 償請求或公害賠償請求責任時，不論是否仍在契約期限內， 機關對廠商有求償之權利。如其在契約期限內發生者，機關 得在履約保證金內扣抵，不足部分，並得追償之。」。第16 條約定：「廠商因本契約約定之情形為機關終止或解除契約 時，機關得依所認定之適當方式，處理廠商未履行本契約事 宜，其所支出費用或損害賠償，概由廠商負擔。」（見原審 卷㈠第28-29頁）。又依前開㈠所載，系爭契約除約定被 上訴人應依上訴人之指定期日拖吊廢棄車輛外，被上訴人尚 應將拖吊之廢棄車輛移置於自設保管場內，保管該廢棄車輛 至其向上訴人以約定價格承買時止，若被上訴人於承買前未 盡車輛保管之責，將致上訴人受有該廢棄車輛未能於可出售 予被上訴人時取得價金之預期利益損害。且被上訴人拒絕履 行拖吊廢棄車輛及保管之責，上訴人代為履行，並將原由被 上訴人保管之廢棄車輛移置至其自覓之保管場所受拖吊、移 置及整修自覓保管場等之損害，與被上訴人前開違約行為間 具有相當因果關係，自亦應由被上訴人負責。 ㈡關於上訴人請求變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元部分： ⒈上訴人主張：被上訴人場區原存放伊已交付之廢棄機車578 輛、廢棄汽車47輛，被上訴人理應全數返還，然經兩造核對 後，被上訴人場區僅有廢棄機車432輛，遺失伊已交付之廢 棄機車145車輛、廢棄汽車25車輛，伊依系爭契約第5條㈠約 定之廢棄機車每輛417元、廢棄汽車每輛3,337元計算，伊受 有變賣廢棄車輛價金之損害14萬3,890元等語；被上訴人則 抗辯：上訴人交付之廢棄車輛，伊已全數返還，並無任何遺 失之車輛等語。 ⒉查兩造於104年12月29、30日至被上訴人場區，會同清點及 點交廢棄車輛，清點結果，該場區存有廢棄機車432輛、廢 棄汽車23輛，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈤所載。上 訴人就兩造於前開時間進行清點事宜，提出兩造共同簽章之 「暫留車清點清冊」影本二份為證（即原證8為點交車輛、 原證9為遺失車輛；見原審卷㈠第88-120、121-136頁），被 上訴人既已於上訴人主張已遺失車輛之清冊上蓋章、簽名確 認，足認上訴人上開主張非虛。被上訴人雖一度質疑原證9 之清冊中何以有非系爭契約期間內查處之車輛等語（見原審 卷㈠第209頁），然上訴人陳稱：被上訴人原名「全運通環 保服務股份有限公司」，後更名為「全運通環保科技股份有 限公司」，被上訴人自89年1月6日起即連續7次得標並與上 訴人簽立契約書，向上訴人承作「廢棄車輛清理工作計畫」 ，故原證9之清冊雖存有非系爭契約期間所查報之廢棄車輛 ，然係因自89年1月6日以後，廢棄車輛係由被上訴人負責移 置暫存於其保管場，且該車輛未經上訴人通知變賣前，被上 訴人均應善盡保管責任等語，並提出兩造間自89年1月6日起 歷次簽立之勞務採購契約書影本6份為證（見原審卷㈡第26 -392頁），且為被上訴人於原審所是認（見原審卷㈢第20頁 ）。是上訴人主張被上訴人遺失伊已交付之廢棄機車145車 輛、廢棄汽車25車輛，自堪採信。 ⒊次依系爭契約第5條㈠約定被上訴人承買之廢棄機車每輛417 元、廢棄汽車每輛3,337元計算，則上訴人依系爭契約第13 條約定請求其所受變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元（計 算式：機車遺失數量145輛×417元＝60,465元。汽車遺失數 量25輛×3,337元＝83,425元；60,465元＋83,425元＝143,8 90元），即屬有據。 ㈢關於上訴人請求拖吊、移置作業損害12萬0,550元及臨時保 管場地整修等損害15萬3,051元部分： ⒈上訴人主張：被上訴人未履行104年11月9日至104年11月24 日之指定拖吊廢棄機車25輛、廢棄汽車2輛及機動拼裝車1輛 之義務，致其必須另行委託拖吊業者拖吊；且被上訴人除拒 不履約外，甚且要求伊需將留存於被上訴人場區之廢棄機車 000輛、廢棄汽車23輛移出，致伊必須另行委託拖吊業者移 置前開廢棄車輛至伊向新北市政府交通局借用臨時保管場， 伊因此受有額外支出為執行拖吊、移置廢棄車輛之拖吊費用 及臨時保管場之整修、保全費用等損害。並提出被上訴人不 爭執其形式上真正之被上訴人場區存留廢棄車輛清冊、上訴 人104年11月9-24日之放單及拖吊數量、估價單、支付汽車 拖吊費用發票、支付臨時保管場整修、保全費用發票為憑（ 見原審卷㈠第88-120、137-16 4頁）。 ⒉查證人林格字證稱：104年11月3日被上訴人發文稱不履行拖 吊業務，迨同年11月底、12月初被上訴人粘姓副理電稱，被 上訴人已不履行拖吊業務，土城保管場只承租到同年年底， 租期屆至後，保管場不會再有監視器、警衛等，也不會有小 姐簽收，車輛無人看管，不知地主會如何處理，且事實上被 上訴人保管之車輛亦有短少，如果不點交，無法釐清責任要 求賠償，上訴人不得已始於104年12月29日、30日與被上訴 人點交廢棄車輛，在點交前，上訴人於電話中或行文要求被 上訴人履約，不接受被上訴人拒絕保管車輛及終止契約，點 交之後，上訴人仍有至被上訴人土城保管場交付廢車處理紀 錄表，但現場只剩下廠房，亦無小姐可簽收單據，惟上訴人 於雙方點交並未免除被上訴人之後車輛保管義務；被上訴人 自104年11月9日起未執行拖吊業務後，經受理查報之廢棄車 輛有影響安全或緊急時，機車就是由上訴人環保局同仁用垃 圾車去拖走，汽車是找外包；另104年12月29、30日到土城 保管場點交之廢棄車輛，環保局的同仁用垃圾回收車去拖走 機車沒有外包，汽車是外包的等語（見本院卷第490-492頁 ）；被上訴人對前開上訴人施吊、移置廢棄車輛及上訴人另 覓臨時保管場，並支付廢棄汽車、機動拼裝車之拖吊費用及 該臨時保管場之保全、整修費用並不爭執（見本院卷第517 、5 18頁）。是被上訴人除未履行依上訴人之指定期日進行 拖吊廢棄車輛之義務外，亦表明拒絕繼續履行已拖吊廢棄車 輛之保管義務，則上訴人為代為履行被上訴人前開義務，包 括自行或委託他人拖吊廢棄車輛、自覓新保管場以移置原由 被上訴人保管之廢棄車輛等，自為上訴人因被上訴人違約所 受損害，而得向被上訴人請求賠償。 ⒊次查，上訴人主張其代被上訴人履行已於104年11月9日至 104年11月24日指定拖吊之廢棄機車25輛、廢棄汽車2輛及機 動拼裝車1輛，及將留存於被上訴人場區之廢棄機車432輛、 廢棄汽車23輛移出，該拖吊及移置費用以每輛機車150元、 每輛汽車、機動拼裝車各以2,000元計，其受有12萬0,550元 （即機車〈432輛＋25輛〉×150元＝68,550元、汽車〈23輛 ＋2輛〉×2,000元＝50,000元、機動拼裝車1輛×2,000元＝ 2,000元；68,550元+50,000+2,000元＝120,550元），且另 支付臨時保管場地整修費用15萬3,051元（包括用電拉線及 施工5萬8,275元+崗哨整修3,840元+租用流動廁所5,250元+ 保全費用8萬5,686元），且被上訴人對上訴人已支付前汽車 及機動拼裝車之拖吊、移置費用、臨時保管場地整修等費用 並不爭執（見本院卷第517-518頁），雖上訴人基於預算考 量，關於廢棄機車之拖吊、移置部分，均由上訴人派員自行 拖吊、移置，而未實際支出此之部分之費用，惟該機車拖吊 及移置確為上訴人因被上訴違約並代為之，上訴人員工為此 所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，亦不能因此加惠於 被上訴人，而應認上訴人仍受有相當於拖吊、移置機車之損 害，參以被上訴人對上訴人以機車拖吊、移置費用每輛150 元計算並不爭執（見本院卷第517頁），則上訴人請求此部 分之拖吊、移置費用，自屬有據；被上訴人抗辯上訴人未實 際支付前開機車之拖吊、移置費用，非屬上訴人之損害云云 ，尚不足取。至其餘上訴人實際已支付之部分，確為其所受 損害，準此，上訴人請求拖吊、移置作業損害12萬0,550元 及臨時保管場地整修等損害15萬3,051元，均有理由。 ⒋雖被上訴人另以系爭契約業經終止，伊並無上訴人移置保管 車輛之義務，且上訴人就伊未不履行拖吊義務，已主張伊應 負懲罰性違約金，自不得再向伊請求後續拖吊、移置作業費 用云云。查被上訴人終止系爭契約不合法，已如前述，而上 訴人前開請求均係上訴人合法終止系爭契約前因被上訴人違 約所生之損害，尚與系爭契約之終止無涉；且縱因系爭契約 業經終止，依民法第263條準用第260條規定，上訴人仍得就 被上訴人違約致其所受損害為請求；又上訴人此部分因違約 所為之請求，與前開本院准許上訴人以被上訴人遲延改善違 約之懲罰性違約金所約定之不履行狀況不同，自未涵括在前 開懲罰性違約金內，上訴人非不得另行請求。是被上訴人此 部分之抗辯，均不足取。 ㈣綜上，上訴人因被上訴人違約致其受有損害，所得請求被上 訴人賠償變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元、拖吊、移置 作業12萬0,550元及臨時保管場地整修費用15萬3,051元，共 計41萬7,491元。 八、有關系爭契約之履約保證金得扣抵之範圍部分： ㈠被上訴人就系爭契約共繳納100萬元之履約保證金予上訴人 ，有系爭契約之招標須知在卷可稽，且為兩造所是認（見原 審卷㈠第33頁、第207至208頁）。而上訴人已於105年1月11 日以新北環衛字第1050027641號函向被上訴人主張沒收履約 保證金、以105年2月4日以新北環衛字第1050144198號函向 被上訴人主張沒收履約保證金65萬元（見本院卷㈠第68至80 頁）。兩造就上訴人請求再扣抵履約保證金之範圍，容有爭 議，實應就系爭契約履約保證金之性質，先予審究。 ㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。且一般履約 保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於 他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履 行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約 定之內容定之（最高法院91年度台上字第901號判決意旨參 照）。故系爭契約所約定履約保證金之性質是否兼具有不履 行契約或不依約履行時，兼具違約金之性質，應綜觀契約約 定之內容定之。 ㈢查系爭契約第12條罰則約定：「㈠廠商未依本契約第六條規 定自履約期間自指定之日起開始拖吊，每逾一日（未滿一日 以一日計）計罰懲罰性違約金新臺幣壹萬元。㈡廠商未依本 契約第七條規定繳納貨款時，按逾期之日數計算，每逾一日 （未滿一日以一日計）按當月應繳價金之千分之二做為懲罰 性違約金；部分貨款逾期繳納，依其比例計算懲罰性違約金 。㈢除經機關同意外，廠商應依機關指定地點回收物存量， 於機關書面或電話通知指定日期全數拖吊完畢（如拖吊後剩 餘未超過一車，可併至下次拖吊），經機關以書面或電話通 知未拖吊或未全數拖吊者，自指定日期次日起每日計罰懲罰 性違約金新臺幣參仟元；逾期三日仍未改善者，機關得將變 賣物品交付其他廠商處理，如有價差不足部分應由廠商補足 ，費用得由廠商履約保證金內扣除。㈣廠商若有拒收回收物 情事，經機關確認為本契約之標的物而仍拒收時，機關將當 月應繳價金之百分之五做為懲罰性違約金。㈤廠商因其他可 歸責於己之事由，未履行本契約所訂之義務，經機關以書面 或電話通知限期改善而未改善者，機關自廠商改善期限屆滿 之次日起算每逾一日（未滿一日以一日計）扣罰前一月(如 為拖吊第一個月則以當月份計）回收物應繳價金之百分之二 做為遲延懲罰性違約金。㈥機關因需要，以書面通知廠商暫 緩拖吊者，得免計遲延費，但廠商不得提出保管費等任何要 求。㈦廠商應於機關請求繳納懲罰性違約金之通知送達3日 內，將其繳納至本契約第七條㈡約定之銀行帳戶，如經通知 不為繳納者，機關得在廠商履約保證金內扣除，如有不足， 得向廠商追繳之。」（見原審卷㈠第27頁），前開第12條㈢ 、㈦約定，乃就被上訴人於履約過程中，就其變賣物品價差 、及未依限繳納約定之懲罰性違約金，上訴人得自履約保證 金內扣除，與系爭契約第11條㈣⒈約定之因可歸責於被上訴 人事由致上訴人部分終止契約，依該部分所占契約金額比例 計算之履約保證金不予發還之情形有別。尚難依上開違約涉 及履約保證金之約定，即謂系爭契約履約保證金之性質僅為 違約金之擔保。 ㈣次查，依系爭契約第11條履約保證金約定：「㈠履約保證金 之發還：於契約期滿且無待任何解決事項後，一次無息退還 廠商。㈡前項履約保證金，機關因廠商違約而致之損害如逾 保證金額度，仍得向廠商請求賠償。㈢因不可歸責於廠商之 事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前 發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約 保證金。㈣廠商所繳納之履約保證金不予發還之情形：含1. 因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部 分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者 ，全部保證金。2.未依契約規定期限或機關同意之延長期限 履行契約之價金，待付契約價金機關可自履約保證金扣抵， 其為相等或仍有不足者。另其有不足者，得通知廠商給付或 向廠商求償。3.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損 害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證 金。…」（見原審卷㈠第26頁），是系爭契約明定履約保證 金於契約期滿後發還，如因不可歸責於被上訴人之事由而終 止者，則提前返還履約保證金。而在被上訴人未付承買價金 、或違約致上訴人受有損害時，於前述㈣2.、3.追償價金或 賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證金， 另因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約之情形，前述 ㈣1.則約明被上訴人不予發還按比例計算之履約保證金。顯 然兩造約定在被上訴人未依約履行時，就上訴人不履行系爭 契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，甚至全 部不返還。兩造既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全 部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還或按履約 比例部分發還，意即由被上訴人負擔保責任之事由發生，履 約保證金即充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還或按契 約比例發還。足認履約保證金在此情形下兼具有被上訴人違 約不履行或不依約履行時之違約金性質。 ㈤系爭契約第12條就違約金部分另有所約定，已如前述（見前 述㈢），而系爭契約第13條有關損害賠償責任約定：「廠 商未依契約規定拖吊或侵害他人專利權或因履行本契約未盡 善良管理人注意義務，致機關蒙受之一切損失或有損害人民 生命、身體或財產時，概由廠商負責賠償，因上述情形，致 使機關受國家賠償請求或公害賠償請求責任時，不論是否仍 在契約期限內，機關對廠商有求償之權利。如其在契約期限 內發生者，機關得在履約保證金扣抵，不足部分，並得追償 之。」（見原審卷㈠第27-28頁），簡言之，系爭契約因可 歸責於被上訴人之事由經上訴人終止後，即得依系爭契約第 11條約定不發還全部履約保證金，或按契約金額比例計算之 部分履約保證金，顯與契約當事人實際受損害若干無關，且 除該第11條約定外，系爭契約第12條、第13條亦有違約金、 履約期間因可歸責於被上訴人所致之一切損害，另有約定， 足認系爭契約第11條約定，於「可歸責於廠商之事由，致部 分終止或解除契約」時，履約保證金依部分所占契約金額比 例部分不予發還，是為懲罰違約金之性質即明。 ㈥依上所述，經上訴人依履行期限比例不予發還之履約保證金 屬懲罰性違約金性質，而上訴人得請求被上訴人給付部分， 包括依系爭契約第12條㈤請求給付遲延懲罰性違約金17萬5, 318元及被上訴人違約致上訴人所受損害計41萬7,491元；前 者17萬5,318元為兩造約定屬懲罰性違約金性質之履約保證 金範圍，上訴人既已不予發還該履約保證金65萬元，自不得 再為此部分之請求。至其餘請求41萬7,491元部分，非在前 開不予發還之履約保證金範圍，惟上訴人自承應返還被上訴 人其餘履約保證金35萬元，經予扣抵後，上訴人自得向被上 訴人請求6萬7,491元（即41萬7,491元-35萬元=6萬7,491元 ）。 九、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付 6萬7,491元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年7月12日（ 於105年7月11日送達被上訴人，見原審卷㈠第194頁之送達 證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬 正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。 又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴第三審之利益， 被上訴人不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，上訴人 陳明願供擔保准為假執行之宣告，即屬無據，應予駁回；至 被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 3 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 蕭胤瑮 法 官 林翠華 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 3 日 書記官 廖艷莉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。