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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第173號 上　訴　人　新寶元鋼鐵股份有限公司 法定代理人　王信豐 訴訟代理人　李秋銘律師 　　　　　　黃金亮律師 被上訴人　　永泰國際飯店股份有限公司 法定代理人　蔡建庭 訴訟代理人　陳雅珍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12 月9日臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第37號第一審判決提起上 訴，本院於106年12月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人為永泰國際溫泉飯店新建工程（下稱 系爭工程），向伊訂購該工程所需鋼筋，於民國（下同） 103年4月7日簽訂鋼筋買賣合約書（下稱系爭買賣契約）， 購買鋼筋1萬1,000公噸，交貨期間自103年4月7日起至104年 7月31日止，總價新臺幣（下同）1億9,390萬元，系爭買賣 契約第7條第1項約定被上訴人應按工程進度分批通知伊交貨 ，並於出貨前14天以書面或傳真通知伊備貨生產，可知被上 訴人負有發送訂單、通知交貨之附隨義務，惟被上訴人自10 3年12月15日起以伊遲延交貨為由，終止系爭買賣契約，拒 絕依約購足鋼筋及給付價金義務，違反上揭附隨義務，應負 債務不履行損害賠償責任。因被上訴人於系爭契約終止日即 104年7月31日尚有6,727.76公噸鋼筋（含規格SD280竹節鋼 筋2,419.62公噸及SD20W之竹節鋼筋4,308.14公噸）未購， 而雙方約定SD280及SD420W竹節鋼筋之價格分為每公噸1萬6, 900元及1萬7,900元，截至104年8月4日時，市場每公噸價格 分別跌至1萬1,100元及1萬1,700元，價差合計4,074萬4,264 元（計算式：①16,900－11,100＝5,800。5,800×2419.62 ＝14,033,796元。②17,900－11,700＝6,200。6,200×4308 .14＝26,710,468。①＋②＝③，14,033,796＋26,710,468 ＝40,744,264），屬伊因此所失利益等情。爰依民法第232 條、第227條第1項、第216條第1項、第231條第1項規定，請 求被上訴人給付4,074萬4,264元，及自105年4月29日起算之 法定遲延利息等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 ，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人4,074萬4,264元，及自105年4月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：伊為系爭買賣契約買受人，且無協助契約履 行之附隨義務，並無給付遲延或債務不履行可言。本件係上 訴人無法準時履約交付鋼筋，逾越103年10月6日訂單，違反 系爭買賣契約第7條第1項約定，伊乃於103年12月15日終止 系爭買賣契約，拒絕繼續採購。伊未繼續採購鋼筋，係因可 歸責於上訴人之事由，故不負給付遲延責任。又伊終止系爭 買賣契約後，已未通知上訴人交付鋼筋，上訴人自無因備貨 而生所失利益。況兩造業於103年11月29日已結算買賣價金 ，並合意以伊繳納之訂金抵付上訴人已交付鋼筋之買賣價金 ，上訴人自此未再就準備給付之情事通知伊，可知上訴人已 捨棄損害賠償請求權，則其於本件請求賠償其所失利益之損 害，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張：被上訴人為系爭工程，向伊訂購該工程所需鋼 筋，於103年4月7日簽訂系爭買賣契約，購買鋼筋1萬1,000 公噸，總價1億9,390萬元，履行期間自103年4月7日起至104 年7月31日止，被上訴人依約應按工程進度分批通知伊交貨 ，並於出貨前14天以書面或傳真通知伊備貨生產。被上訴人 於103年12月15日以伊違反系爭買賣契約第7條第1項約定之 交貨期限，乃於103年12月15日終止系爭買賣契約，拒絕繼 續履約，迄至合約終止日，並未購足系爭買賣契約約定之鋼 筋等語，有合約書、誠理國際法律事務所函在卷足稽（見原 審卷㈠第4頁至第7頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷 第209頁背面），堪信真實。 四、上訴人又主張：被上訴人負有發送訂單、通知交貨之附隨義 務，其於103年12月15日終止系爭買賣契約，拒絕繼續採購 ，已違反此一附隨義務，自斯時起負給付遲延責任而構成債 務不履行，應賠償伊因此所失利益4,074萬4,264元云云，則 為被上訴人所否認，並以前詞置辯，玆查： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，為民法第22 7條第1項所明定。次按契約成立生效後，債務人除負有給付 義務外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務 或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信 原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之 給付利益。此項義務雖非主給付義務，債權人無強制債務人 履行之權利，但倘因可歸責於債務人之事由而未盡此項義務 ，致債權人受有損害時，債權人仍得本於債務不履行規定請 求損害賠償。 ㈡本件系爭買賣契約開宗明義載明「玆為甲方（即被上訴人） 向乙方（即上訴人）預訂購買下列產品，本誠實互惠平等原 則，經雙方協商訂定本合約條款…」；並於第1條約定：「 訂購材料項目：SD280竹節鋼筋，3,000公噸，單價16,900元 ，合計50,700,000元，SD420竹節鋼筋，8,000公噸，單價17 ,900元，合計143,200,000元…」、第2條約定：「金部總價 ：1億9,390萬元（未含營業稅），全部總價得依實際交貨數 量計價」、第3條約定：「付款方式：⒈預收貨款訂金，金 額為3,500萬元，於每次貨款結算時，依出貨數量按比例扣 除。⒉貨款於每月月底結算請款1次，請款後請領即期票。 」、第5條約定：「交貨地點：宜蘭縣○○鎮○○路○○路 口」、第6條約定：「工程名稱：永泰國際溫泉飯店」（見 原審卷第4頁正、背面），堪認系爭買賣契約係被上訴人為 系爭工程所需鋼筋而簽定，並依系爭工程所需鋼筋估定數量 ，並為免受物價波動影響，而約定鋼筋單價，上訴人應按被 上訴人訂單所載之時間及數量提供鋼筋；被上訴人則應於該 期間內應購足系爭工程實際所需鋼筋之義務。又系爭買賣契 約第7條第1項並約定：「交貨期限自合約成立至104年7月31 日止，期間應按工程進度分批通知乙方交貨，甲方訂料單應 於出貨前14天以書面或傳真通知乙方備貨生產…」（見原審 卷㈠第4頁背面），則被上訴人除應購足系爭工程所需鋼筋 外，並應按工程進度通知上訴人，並於14天前發送訂單，輔 助上訴人提前備貨生產，可得準時交貨。顯見被上訴人按工 程進度發送訂單、通知上訴人交貨乃其附隨義務。故上訴人 如未能準時交貨、受領價金，係因被上訴人拒絕履行發送訂 單、通知出貨之附隨義務，且有可歸責之事由，致其受有損 害時，揆諸前揭說明，上訴人非不得據以請求賠償。被上訴 人抗辯：伊為系爭買賣契約買受人，並無協助契約履行之附 隨義務，不負債務不履行責任云云，尚無足取。 ㈢又被上訴人於103年12月15日以上訴人逾越系爭買賣契約第7 條第1項約定期限為由，委託誠理國際法律事務所發函終止 系爭買賣契約，並自斯時起迄至契約終止日未再依約購買鋼 筋等情，已如前述，經審視誠理國際法律事務所載明「終止 貴我雙方（即兩造）間之竹節鋼筋買賣（即系爭買賣），並 且不再行送貨至永泰國際飯店之興建工程（即系爭工程）」 意旨（見原審卷第6頁），堪認已有拒絕履行發送訂單、通 知交貨之附隨義務之意思表示。則上訴人主張：被上訴人自 斯時起未再履行發送訂單、通知交貨之附隨義務等語，應非 虛捏。 ㈣被上訴人就此抗辯：伊於103年10月6日通知上訴人出貨（下 稱系爭訂單），然上訴人無法準時履約交付鋼筋，違反系爭 買賣契約第7條第1項約定之交貨期限，故於103年12月15日 終止買賣契約，拒絕繼續採購。伊未繼續採購鋼筋係因可歸 責於上訴人之事由，不負給付遲延責任等語，業據提出「鋼 筋加工型式暨重量統計表」、出貨單在卷為證（見原審卷一 第43頁至第55頁背面）；證人即被上訴人法定代理人蔡建庭 並證稱：被上訴人因挖掘地下室施作基礎工程時，故於103 年10月6日發送系爭訂單給上訴人，但上訴人沒有依該訂單 交付10分鋼筋300公噸，其他鋼筋也沒有準時交貨，而是陸 陸續續交貨等語（見本院卷第135頁背面）；證人即被上訴 人承包商勤益旺公司連振益證稱：伊負責系爭工程鋼筋綁紮 部分，系爭訂單為伊製作，預定使用時間為10月31日，但上 訴人一直到11月5日以後才將系爭訂單之鋼筋送到工地。伊 因沒有10分鋼筋而無法完成。系爭工程需要各種規格尺寸鋼 筋，少一個尺寸現場無法組合完成，如果無法組合完成就無 法進入下一個工程等語（見原審卷一第90頁至第91頁），核 與上開「鋼筋加工型式暨重量統計表」、出貨單內容相符， 上揭證人證詞應屬可採。則被上訴人抗辯：伊係因上訴人逾 越系爭訂單之交貨期限，違反系爭買賣契約第7條第1項之約 定，乃拒絕履行發送訂單、通知交貨等語，應屬有據。 ㈤上訴人就其於103年10月6日收受系爭訂單，未依系爭訂單出 貨等情固不爭執（見本院卷第76頁正背面、第175頁），然 主張：系爭訂單由勤益旺公司（連振益）通知後，未經被上 訴人工地主任江建勝確認出貨，因系爭工程之工地10月間發 生積水情形，被上訴人在積水的情形下，實際上無法施工， 被上訴人於積水處理完成開始施工之時間為103年11月初， 斯時方有所謂須進貨用料之情事，其於103年10月6日根本未 有所謂伊經被上訴人通知送貨而未送達之情形云云，固提出 業經被上訴人訂單為憑，惟被上訴人否認訂單應由其工地主 任江建勝確認始應出貨，且觀之系爭買賣契約亦無如斯約定 ，則上訴人主張須由江建勝確認始應出貨乙節，與系爭買賣 契約不符，已非無疑。況上訴人所憑以出貨之103年10月1日 、8日、11日、19日訂單均係由勤益旺公司為通知，有上訴 人自行所提之訂單暨出貨單在卷足憑（見原審卷㈡第37頁至 第45頁、第56頁至228頁）；證人即上訴人承辦吳巽庚復證 稱：伊於103年9月即曾收過勤益旺公司下訂單。本件被上訴 人訂單都是由勤益旺公司連振益直接以電子郵件為通知，因 為勤益旺公司是被上訴人下包等語（見原審卷一第174頁、 本院卷第137頁背面）；證人江建勝亦證稱：系爭工程剛開 始都是由我們的承包廠商（即勤益旺公司）直接以電子郵件 通知上訴人，上訴人會打電話跟伊確認，鋼筋綁紮部分伊會 跟連振益聯繫等語（見原審卷一第99頁），顯見上訴人明知 勤益旺公司為被上訴人承包商，被上訴人委由勤益旺公司通 知上訴人備貨生產，且上訴人於103年10月6日之前即憑勤益 旺公司之通知而備貨生產。上訴人為求慎重於交貨前固得與 江建勝確認，然屬確認性質，上訴人仍應依系爭買賣契約第 7條約定收到通知後備貨生產、準備於期限內交貨。上訴人 諉稱系爭訂單未經江建勝確認出貨資料，不得逕謂被上訴人 於103年10月6日已為通知云云，核與事實不符。再者，系爭 訂單檢附之「永泰旅館基礎柱牆料單」內容已具體特定鋼筋 之直徑、加工形狀、支數、總長度、單位重、總重等規格及 數量（見原審卷一第143頁至第151頁）；證人吳巽庚就此亦 證稱：系爭訂單內容尺寸規格已具體確定等語（見原審卷一 第173頁）；再參諸系爭訂單，載明勤益旺公司為被上訴人 協力廠商、連振義為勤益旺公司現場施工班，並留有公司電 話、手機聯絡電話，足認上訴人收受系爭訂單時即得備貨生 產、準備交貨，且其交貨前縱認有確認之必要，亦非不得再 向江建勝為確認，上訴人僅以系爭訂單未經江建勝確認，逕 為否認渠應依系爭訂單交貨，顯難憑信。又上訴人雖舉證人 連振益、江建勝、吳巽庚證詞主張：系爭工程工地10月間發 生積水情形，系爭工程實際上無法施工，故被上訴人於103 年10月6日未有所謂伊經被上訴人通知送貨而未送達之情形 云云，惟系爭工程實際上可否施工，核與被上訴人收到訂單 後即應備貨生產，究屬兩事。則上訴人主張：系爭工地積水 ，被上訴人在積水的情形下，無法施工，其於積水處理完成 後始有進貨用料之情事云云，僅屬其個人臆測之詞，自難憑 信。再者，上開證人連振益、江建勝、吳巽庚之證詞雖得證 明工地曾發生積水情事，尚不足以證明被上訴人因工地積水 而有取消系爭訂單或同意上訴人遲延出貨等情事，則上訴人 應依系爭訂單備貨生產，自不待言。至證人蔡建庭證稱：伊 於工地發生積水前通知（系爭訂單）上訴人出貨，依約不須 指定交貨日期，上訴人於103年10月6日至10月底前都可以交 貨。工地於10月中旬積水，上訴人有到工地看，因10月底積 水已經差不多抽好了，我有說10月底可以送貨等語（見原審 卷一第176頁），可知證人蔡建庭主觀認知被上訴人於103年 10月6日已通知上訴人，上訴人即應備貨生產、依約交貨， 毋庸再指定交貨日期。工地雖發生積水情事，然不影響上訴 人交貨，故證人證稱上訴人於103年10月6日至10月底前都可 以交貨。又因上訴人至工地查看積水、抽水情形，故通知上 訴人應於10月底交貨。上訴人執其證詞主張：被上訴人係於 10月底通知，伊依系爭買賣契約第7條第1項約定，已於14天 之內交貨云云，核與事實不符，洵無足取。上訴人以系爭工 地積水無法施工為由，否認被上訴人於103年10月6日已為通 知，及主張渠於11月5日以後交貨尚未違約云云，均乏所據 。 ㈥又證人即勤益旺公司現場工班連振益證稱：系爭訂單上訴人 一直拖到11月5日以後才將部分鋼筋送到工地，且沒有10分 鋼筋，伊無法完成。因為伊需要各種規格尺寸鋼筋，少一個 尺寸現場就無法組合完成，如果無法組合完成就無法進入下 一個工序，而且當時施做大底的時候，是開挖到最深的時候 ，也是工地最危險的時候，所以伊希望在筏基工續時加快腳 步，才能讓工地安全性增加，因為大底如果沒有盡快完成， 工地會有倒塌危險。因伊急需10分鋼筋，所以被上訴人才緊 急在11月1日去跟另外一家億鋼鐵材行買，因為買進來還要 加工，所以須在綁大底之前3至5天就先買材料，才有時間加 工。外購這10分的鋼筋，數量是300公噸等語（見原審卷一 第90頁至第91頁）；證人江建勝亦證稱：系爭訂單因上訴人 有一批10分鋼筋來不及出貨，我們就向億鋼買等語（見原審 卷一第105頁、第107頁）；證人蔡建庭復證稱：上訴人沒有 依訂單交付10分鋼筋共300公噸，當時我告訴吳巽庚說你有 多少10分鋼筋趕快趕交給我，但是他說他賣掉了，沒有想到 我這麼急著要用。後來我們向北鋼公司、宜聯鋼鐵公司、億 鋼鐵材行買的鋼筋，我們購買10分鋼筋300公噸之價格要比 系爭買賣契約價格還要高等語（見本院卷第135頁至第136頁 ），再參以上訴人自承其同意被上訴人自行另購10分鋼筋等 情（見本院卷第51頁背面），衡情上訴人如已依約備貨生產 、並得準時交貨，應無同意被上訴人另向他人採購鋼筋之理 。益證上訴人未依系爭訂單備貨生產，致無法準時交貨，違 反系爭買賣契約第7條第1項之約定。 ㈦按民法第254條之規定，應僅係法律所認解除權之一種。如 契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解 除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為 解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則 ，亦非法所不許。又契約之解除，除基於法律之規定（法定 解除權）外，倘契約當事人於契約成立之同時，在契約內約 定解除契約之權利（約定解除權）者，當事人之一方於該約 定之解除權情事發生時，即得依契約之約定行使解除權，不 受法律規定之限制（最高法院86年度台上字第3165號、102 年度台上字第1516號判決意旨參照）。又解除契約，係指當 事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約 自始歸於消滅之一方的意思表示而言。惟契約如為繼續性契 約，於債務人應負債務不履行責任時，其法律上效果，本諸 繼續性契約之特色，應認債權人係行使終止權而非解除權（ 參照最高法院51年度台上字第2829號判例意旨）。查系爭買 賣契約第7條第項後段約定：「若逾越交貨期限時，乙方（ 即被上訴人）有權保留或取消本合約書」（見原審卷第4頁 背面）；而本件鋼筋買賣具有繼續性之性質，被上訴人於上 訴人債務不履行時，應係行使終止權而非解除權，既為兩造 所不爭執（見原審卷第38頁、本院卷第209頁背面），則系 爭買賣契約第7條第1項後段核屬終止權之約定，性質為約定 終止權。本件上訴人因逾越交貨期限，並同意被上訴人另行 購買鋼筋等情，有如上述，則被上訴人於103年12月15日終 止系爭買賣契約，自屬有據。則上訴人主張：被上訴人終止 契約並不合法云云，為無可採。 ㈧從而，被上訴人依約應購足並受領系爭工程所需鋼筋，並負 有按工程進度發送訂單、通知上訴人出貨之附隨義務。被上 訴人自103年12月15日起雖拒絕履行該附隨義務，然係因可 歸責於上訴人之事由，被上訴人不負遲延責任，被上訴人復 於斯時終止系爭買賣契約等情，既如前述。則上訴人本於債 務不履行之規定，請求被上訴人賠償其所失利益，即不應准 許。 五、綜上所述，上訴人依民法第232條、第227條第1項、第216條 第1項、第231條第1項之規定，請求被上訴人應給付4,074萬 4,264元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所 為上訴人敗訴之判決，駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 民事第五庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 楊雅清 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 27 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。