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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第267號 上　訴　人　　笠復投資股份有限公司 法定代理人　　黃震智 訴訟代理人　　范纈齡律師 　　　　　　　賴建宏律師 　　　　　　　黃柏諺律師 被 上訴 人　　高方駿 訴訟代理人　　林詮勝律師 複 代理 人　　高秀枝律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105 年12 月27日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第730 號第一審判決提 起上訴，本院於106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決主文第一項更正為「上訴人應背書交付其名下所有之大溪 育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾夫球會員證肆拾 支予被上訴人」。 事實及理由 甲、程序部分： 訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判， 經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位 之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上 字第1145號判決要旨參照）。被上訴人於原審先位請求上訴人 應將大溪育樂股份有限公司（下稱大溪公司）1,980 股附有擊 球權，且表決權及盈餘分配權與普通股相同之特別股股權（下 稱特別股）及大溪高爾夫球會員證（下稱大溪高球證）40支移 轉予被上訴人，並協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名 義過戶登記；備位請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同） 95,828,400元，及自民國98年4 月21日起加計法定利息之判決 。原審依其先位聲明為被上訴人部分勝訴之判決，就備位之訴 未論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，被上訴 人上開備位之訴即生移審之效力。 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原判 決主文第1 項為：「被告笠復投資股份有限公司應將其所有之 大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾支 移轉予原告」，被上訴人於本院請求更正為：「上訴人應背書 交付其名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及 交付高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」，核屬更正事實上之 陳述，要非訴之變更，應予准許。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。 查被上訴人提出93年1 月9 日合作協議書（下稱系爭協議書） 之完整版本（見本院卷第161-269 頁）、附件1-2 （本院卷一 第377-380 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補 充，業經釋明（見本院卷二第44、45頁），合於上開規定，應 准其提出。 乙、得心證之理由： 被上訴人起訴主張：兩造與訴外人鴻禧育樂股份有限公司（下 稱鴻禧公司），於93年1月9日共同簽署系爭協議書，約定鴻禧 公司及伊負責將名下土地及訴外人蕭經、江朝榮、江衍來、江 石筆等人所有土地所有權移轉予大溪公司或指定之人，大溪公 司需讓伊取得已發行股份總數8%之特別股股份（下稱8%特別股 ）及144支大溪高球證，並給付伊7,650萬元。迨於93年7 月20 日，伊與鴻禧公司、大溪公司、上訴人及黃震智共同簽訂補充 協議書，約定伊出售上開已發行股份總數5.8%特別股股份（下 稱5.8%特別股）及104 支大溪高球證予上訴人及黃震智，或其 等指定之人後，大溪公司需移轉剩餘之已發行股份總數2.2%特 別股股權（下稱2.2%特別股）及大溪高球證40支（下合稱系爭 標的）予伊。嗣伊已依約履行，大溪公司卻遲未將系爭標的移 轉予伊。上訴人既為大溪公司之控股公司，即有義務為大溪公 司履行系爭協議書及補充協議書，且上訴人於93年7月20日另 簽立確認書（下爭系爭確認書），約定其同意於補充協議書附 件地政登記作業明細表備註欄項目辦理完畢後，即交付系爭標 的予伊。爰依系爭協議書第4條第1項、補充協議書第7 條、系 爭確認書及民法第226條第1項規定，先位聲明求為命上訴人將 大溪公司1,980股特別股股份及40 支大溪高球證移轉予伊，並 協同向大溪公司辦理股東及高爾夫球會員名義過戶登記；備位 聲明求為命上訴人給付95,828,400元，及自98年4月21 日起加 計法定遲延利息之判決。 （原審就共同被告大溪公司、黃震智部分，駁回被上訴人之請 求，未據被上訴人聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，不 另贅述。） 被上訴人則以：伊非系爭協議書之當事人，被上訴人不得對伊 請求移轉系爭標的，且大溪公司已發行1,800 股附擊球權之特 別股，2.2%特別股僅為40股。又被上訴人、鴻禧公司未依系爭 協議書履行義務，伊行使同時履行抗辯，拒絕移轉系爭標的等 語，資為答辯。 原審依被上訴人先位之訴命上訴人將其所有之大溪公司特別股 40股暨高爾夫球會員證40支移轉予被上訴人，駁回被上訴人其 餘之請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人將其所有之大溪公司特別股40股暨高爾 夫球會員證40支移轉予被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 原判決第一項關於「被告笠復投資股份有限公司應將其所有 之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆 拾支移轉予原告」之記載，請更正為「上訴人應背書交付其 名下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付 高爾夫球會員證肆拾支予被上訴人」。 ㈡如受不利判決，請判決原審備位聲明： ⒈上訴人應給付被上訴人95,828,400元，及自98年4 月21 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人就被上訴人備位之訴答辯聲明： ㈠被上訴人備位之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。 被上訴人主張前揭事實，提出補充協議書、重建協議書、合作 協議書、收據、診斷證明書、禁治產聲請狀、臺灣桃園地方法 院97年度禁字第123 號民事裁定及確定證明書、印鑑證明、存 證信函、財政國有財產局台灣北區辦事處桃園分處（下稱國產 局）93年8 月4 日台財產北桃二字第0930007580號函、桃園縣 政府稅捐稽徵處大溪分處94年5 月房屋稅稅額繳款書、台灣金 融資產服務股份有限公司通知及函文、行政院體育委員會體委 設字第0930010800號函、高爾夫球場開放使用證、江石筆贈與 土地明細、土地謄本、切結證明書、103 年度桃院民公顓字第 000000號公證書、買賣契約書、土地所有權狀、傳真之律師函 、戶籍謄本、身分證、土地移轉登記申請書、土地所有權買賣 移轉契約書、土地增值稅申報書、土地登記謄本、地政登記作 業明細表、權利讓與契約書、異動索引、公司基本資料查詢等 資料（見原審卷一第11-23 、69-97 、161-163 、185 、190- 203 、232-242 、276-277 、310-324 頁；卷二第40、87-89 、105-106 、117 之3 頁）。 兩造不爭執事實： ㈠鴻禧公司、被上訴人與大溪公司於93年1 月9 日簽訂系爭協 議書，系爭協議書第4 條約定，鴻禧公司、被上訴人履行系 爭協議書第1 條至第3 條及系爭協議書其他條款所定鴻禧公 司、被上訴人應履行之義務後，大溪公司同意使被上訴人取 得8%特別股及144 支大溪高球證（見原審卷一第95頁）。 ㈡鴻禧公司、張秀政、被上訴人與上訴人、同案被告黃震智及 大溪公司另於93年7 月20日簽定補充協議書，約定被上訴人 將其依系爭協議書可取得之大溪公司5.8%特別股及104 支大 溪高球證，以2 億5,218 萬元出售予上訴人及黃震智（見原 審卷一第11-12 頁），上訴人及黃震智亦已給付被上訴人2 億5,218 萬元。 ㈢系爭協議書約定移轉之桃園縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地 已於原審審理期間移轉登記予大溪公司所有（見原審卷二第 20頁）。 被上訴人先位主張依系爭協議書第4條第1項、補充協議書第7 條、系爭確認書，請求上訴人應將系爭標的移轉予其，並備位 主張依民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付95,828,400 元本息等語，均為上訴人所否認，並以前詞置辯： ㈠按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人 與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務 人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影 響該契約之成立（最高法院52年台上字第925 號民事判例要 旨參照）。查被上訴人與鴻禧公司、大溪公司、上訴人及黃 震智於93年7 月20日共同簽訂補充協議書，該補充協議書第 2 點約定：「甲方（即鴻禧公司、張秀政、高方駿，下同） 中之高方駿同意就日後取得之大溪公司總股份數百分之八之 特別股股權及一四四支高爾夫球證其中之百分之五點八之特 別股股權及高爾夫球會員證一０四支（下稱買賣標的），出 售讓與丙方（即上訴人、黃震智，下同）或丙方指定之人」 ，第7 點約定：「丙方依本補充協議書第三條約定付款後， 依『合作協議書』約定由甲方之高方駿取得之大溪公司發行 股份總數百分之八之特別股股權及高爾夫球會員證一四四支 中，應扣除買賣標的，乙方（即大溪公司）僅須移轉剩餘之 大溪公司發行股份總數百分之二點二之特別股股權及高爾夫 球會員證四十支予甲方」（見原審卷一第11頁背面），堪認 大溪公司負有移轉系爭標的予被上訴人之債務。惟上訴人於 93年7 月20日簽訂補充協議書時，亦同時簽訂系爭確認書予 被上訴人，而系爭確認書記載：「關於民國九十三年七月二 十日『補充協議書』第七項補充協議事項所載大溪育樂股份 有限公司（下稱大溪公司) 應移轉予台端（即被上訴人，下 同) 之大溪公司發行之股份總數百分之二點二特別股股權及 高爾夫球會員證四十支（即系爭標的），立書人（即上訴人 ) 同意依該補充協議書附件地政登記作業明細表備註欄項目 辦理完畢後，應於笠復投資股份有限公司取得大溪育樂股份 有限公司相關股權後，依台端之請求交付該公司發行之總數 百分之二點二之特別股股份股票（已發行股票時應辦理過戶 登記為台端或台端指定人，如尚未發行股票時應先發行給付 股權憑證) 及高爾夫球會員證四十支予台端」（見原審卷一 第242 頁），則兩造就大溪公司負有移轉系爭標的予被上訴 人之債務，成立債務承擔契約，約定由上訴人承擔大溪公司 移轉系爭標的予被上訴人之債務，是被上訴人自得依系爭確 認書之約定，請求上訴人移轉系爭標的予被上訴人。上訴人 辯稱其非契約當事人云云，自無可採。 ㈡依補充協議書第7 點條約定系爭標的為「大溪公司發行股份 總數2.2%之特別股權及高爾夫球會員證40支」（見原審卷一 第11頁背面) ，且系爭確認書亦記載上訴人應交付「該公司 發行之總數2.2%之特別股股份股票…及高爾夫球會員證40支 」（見原審卷一第242 頁) ，即明被上訴人應獲得之大溪公 司已發行股份數2.2%特別股，係以大溪公司已發行之特別股 股份數計算，並非以大溪公司所有已發行股份包含普通股為 據，況大溪公司所發行之特別股與大溪高球證係屬一體，且 大溪高球證附有擊球權，不可分開轉讓，此情被上訴人亦不 爭執（見原審卷一第9 頁) ，而大溪公司已發行特別股股份 數為1,800 股，有大溪股份有限公司變更登記表在卷可憑（ 見原審卷二第141 頁) ，則其中2.2%即為40股，核與被上訴 人請求給付之40支大溪高球證相符，是2.2%特別股經計算後 為40股。又系爭確認書記載「己發行股票時應辦理過戶登記 為台端（即被上訴人，下同）或台端指定人」（見原審卷一 第242 頁），故被上訴人請求上訴人背書交付其名下所有之 大溪公司特別股股票40股及交付大溪高球證40支，即屬有據 。 ㈢按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台 上字第850 號民事判例意旨參照）。又按債務人因其法律關 係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人，民 法第303 條第1 項前段定有明文。從而，上訴人依系爭確認 書承擔大溪公司移轉系爭標的予被上訴人之債務，自得以大 溪公司所得對抗被上訴人事由，對抗被上訴人，然如大溪公 司與被上訴人間並無同時履行抗辯事由存在，上訴人即不得 對被上訴人行使同時履行抗辯而拒絕給付。 ⒈系爭協議書第4 條約定：「就前述第1 條至第3 條及本協 議其他條款所定甲方（即鴻禧公司、高方駿，下同）應履 行之義務，乙方（即大溪公司）同意支付甲方對價如下： ㈠乙方同意就上揭甲方移轉及配合辦理之事項，負責使甲 方之高方駿（以下稱高方駿）或其指定之人取得乙方總股 份的百分之八（此股權比例…）暨144 支高爾夫球會員證 及為依本協議第三條第㈠項約定辦理原有球證之轉換需之 附擊球權之特別股股權。…」（見本院卷第173 頁）。該 條雖記載甲方應履行系爭協議書第1 至3 條及其他條款之 義務，大溪公司才同意支付甲方對價，然系爭協議書之甲 方有鴻禧公司及被上訴人，且大溪公司給付之對價亦區分 為對被上訴人移轉移轉8%特別股及144 支大溪高球證、給 付7,650萬元，及對鴻禧公司給付購買其動產設備之1,000 萬元，足見大溪公司係分別與鴻禧公司、被上訴人成立雙 務契約，於鴻禧公司、被上訴人各自完成系爭協議書第1 至3 條及其他條款之義務，大溪公司即分別給付對價予鴻 禧公司、被上訴人。從而，上訴人抗辯：被上訴人未履行 將桃園縣○○鎮○○段○○○段000 地號土地（下稱678 號土地）移轉登記予大溪公司、未使大溪公司使用球場週 邊對外之所有通行道路、未使大溪公司或其指定人取得員 工宿舍使用權同意書、未使大溪公司取得球場完整性云云 ，仍應先行審酌系爭協議書是否約定由被上訴人履行上開 義務。 ⒉系爭協議書第1 條第2 項第1 款約定：「鴻禧育樂同意將 如附件三所示之以鴻禧育樂名義向財政部國有財產局臺灣 北區辦事處桃園分處( 下稱國有財產局) 申購，並已繳清 全數申購價金，因法令限制，致目前所有權仍登記於國有 財產局名下之土地四筆之使用權，移轉予乙方或其指定人 」（見本院卷第167 頁），而678 號土地確為系爭協議書 附件三所示之土地（見本院卷第195 頁）；又系爭協議書 第1 條第2 項第5 款約定：「為協助乙方順利經營大溪球 場，鴻禧育樂應全力協助使乙方得繼續使用大溪球場週邊 對外之所有通行道路，並使乙方得繼續利用大溪球場面積 外之停車場供前往消費之客戶使用，但上揭道路、停車場 土地若經法院拍賣由第三人取得所有權者，鴻禧育樂應盡 力協助乙方處理使用事宜」（見本院卷第169 頁）；第1 條第4 項約定：「除前開㈠㈡㈢項所定之土地及建物外， 為使乙方或其指定人依大溪球場之現況取得完整之球場土 地所有權及使用權，鴻禧育樂應依乙方或其指定人之要求 ，配合辦理並全力協助使第三人辦理相關手續，包括但不 限於取得第三人就下列之員工宿舍…等不動產及動產等使 用之使用權同意書予乙方或其指定人…」（本院卷第169 頁）；第1 條第2 項第3 款約定：「乙方或其指定人使用 本條所定土地之期間，若有需鴻禧育樂協力辦理之事項， 鴻禧育樂應依乙方或其指定人之要求提供所需之文件及配 合乙方辦理一切手續，並須全力協助乙方或其指定取得球 場土地建物所有權及使用之完整性」（見本院卷第167 、 169 頁），則上開條文既明文約定「鴻禧育樂」，非記載 「甲方」或「高方駿」，顯然將678 號土地移轉予大溪公 司、使大溪公司使用球場週邊對外之所有通行道路、使大 溪公司或其指定人取得員工宿舍使用權同意書、使大溪公 司取得球場完整性之義務履行者均為鴻禧公司，非被上訴 人。被上訴人並無履行上開行為之義務，故上開義務與大 溪公司給付予被上訴人之對價並非立於互為對待給付之關 係，大溪公司不得對被上訴人主張同時履行抗辯，上訴人 自不得以此對抗被上訴人，上訴人辯稱：因被上訴人未履 行上開義務，其行使同時履行抗辯，拒絕給付云云，要屬 無據。 綜上所述，被上訴人依系爭協議書第4 條第1 項、補充協議書 第7 條、系爭確認書之約定，請求上訴人背書交付其名下所有 之大溪公司特別股股票40股及交付大溪高球證40支，為有理由 ，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，核 無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。又因大溪公司已發行股票，被上訴人就原 判決主文第一項關於「被告笠復投資股份有限公司應將其所有 之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股暨高爾夫球會員證肆拾 支移轉予原告」之記載，聲請更正為「上訴人應背書交付其名 下所有之大溪育樂股份有限公司特別股肆拾股股票及交付高爾 夫球會員證肆拾支予被上訴人」，復為上訴人「形式上不爭執 」（本院卷㈡第43頁），爰諭知如主文第三項所示。 另按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審 判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件 被上訴人先位之訴請求上訴人背書交付其名下所有之大溪公司 特別股股票40股及交付大溪高球證40支，為有理由，已如前述 ，本院自無庸就其備位之訴請求命上訴人給付95,828,400元本 息部分加以裁判。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，均附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 書記官 郭晋良 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。