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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第369號 上　訴　人　杏醫生醫股份有限公司 法定代理人　陳玉芳 訴訟代理人　胡盈州律師 複 代理 人　史慧玲律師 被 上訴 人　美加生技有限公司 兼　　　上 法定代理人　魏金瑞 共　　　同 訴訟代理人　陳楷天律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國106 年3月13日臺灣新北地方法院103年度訴字第1997號第一審判決提 起上訴，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾貳萬參仟壹佰參拾 玖元本息，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人美加生技有限公司在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上 訴人美加生技有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文 。上訴人於本院提出上證1-4(見本院卷一第107-117頁、卷二 第17 -51頁)、民事上訴理由狀㈣之附件(見本院卷一第313 -329頁)、民事陳述意見狀之附件(見本院卷二第195-211頁) 、聲請傳訊證人陳勝男(見本院卷一第237、266、283-291頁) ，被上訴人於本院提出被上證1-16(見本院卷一第153-233頁 、卷二第165-187頁)，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其提出。 貳、得心證之理由 被上訴人美加生技有限公司（下稱美加公司）起訴主張：上訴 人自民國99年間，陸續委託伊代工製造其品牌化妝品及打印批 號、製造日期、封膜等工作，成立承攬契約，伊依約完成工作 ，將工作物交付上訴人受領，並於出貨後即製作對帳明細並開 立發票交由其收執，以為請款。詎上訴人無故積欠101年7-10 月之承攬報酬新臺幣(下同)1,678,694元、101年12月之承攬報 酬669,300元。且就伊於101年8月完成承攬工作部分，上訴人 遲未通知出貨，其仍應給付該部分報酬558,450元。上述承攬 報酬共2,906,444元，扣除上訴人退回部分貨品之款項655,310 元，尚餘2,251,134元，經伊催告上訴人給付未果。爰依民法 第490條、第505條、第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條之規定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達 翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊委由美加公司於101年7月製造之Bioneed美白 凝晶、於101年8月製造之Cossedo阻黑淨白凝晶、Bioneed粉凝 霜，因檢驗結果不符合足量之有效成分，遭富邦MOMO下架退貨 ，該等貨物均經美加公司自行取回；又其製作之Bioneed瞬效 新生魚子精華霜，因持續有客戶反映內含尖銳顆粒而退貨，伊 扣除5個月貨款669,300元，並要求美加公司協助處理未果。上 述因瑕疵退貨之情事，經伊與美加公司就貨款達成協議，結清 101年7-10月之貨款，經其收訖無訛且開立折讓單。又伊以存 證信函將前述過程、退貨解約之事實及損害賠償之請求通知美 加公司，是上揭承攬契約業已解除，其亦取回所有退貨，伊自 無積欠承攬報酬。縱認伊應給付前揭貨款，伊亦以對美加公司 之損害賠償請求權與前揭貨款債權為抵銷等語，資為抗辯。 並反訴主張： ㈠美加公司為伊代工製作之前述商品係屬廣告性商品，且在 MOMO購物台34臺及49臺特定通路行銷，則富邦MOMO要求下架 退貨，致伊受有包括包材及瓶器成本、客訴賠償之醫藥費及 退費賠償、伊產品下架當年度之業績驟降之所失利益等損害 ，伊請求數額共計9,379,280元（請求項目與金額詳如附表 一所示），美加公司應依民法第227條第1、2項、第492條、 第495條第1項之規定，負損害賠償責任。又被上訴人魏金瑞 為美加公司之法定代理人，應依公司法第23條規定就上述損 害負連帶賠償之責。爰提起反訴，求為命被上訴人連帶給付 9,379,280元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲 延利息之判決（上訴人主張侵權行為損害賠償請求權部分， 業於本院準備程序中以言詞表明捨棄，不在本院審理範圍） 。 ㈡於本院補充：本院103年度上易字第1206號民事判決中，已 明確認定美加公司為伊代工製作之前述商品有瑕疵存在。被 上訴人因不完全給付致伊受損害，伊請求賠償9,379,280元 （請求項目與金額詳如附表二所示），均屬瑕疵加害給付所 生之瑕疵結果損害，並無一年短期消滅時效之適用，亦非催 告美加公司修補瑕疵所得除去，伊自無催告其修補之必要等 語。 被上訴人對上訴人之反訴答辯：上訴人未舉證證明其受有包材 瓶器損失、商品瑕疵賠償客戶醫藥費及退費等損害。另其請求 Bioneed瞬效新生魚子精華霜部分所失利益4,544,843元部分， 伊已否認其所提證據形式及實質上之真正，且富邦MOMO購物通 路未要求該產品下架或停止銷售，顯見上訴人主張該產品有瑕 疵云云，顯非事實。又上訴人主張代言費用及廣告片、廣告攝 影之損失云云，亦非可採。且上訴人之定作人損害賠償請求權 已罹於時效，其請求縱有理由，伊亦自得拒絕給付等語，資為 抗辯。 原審命上訴人給付2,251,134元，及自103年8月21日起加計法 定遲延利息，並附條件為假執行與免為假執行之宣告，駁回上 訴人之反訴。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於⒈命上訴人給付本息部分，⒉駁回上訴人後開第 三項之訴部分均廢棄。 ㈡上開⒈廢棄部分，被上訴人美加公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 ㈢被上訴人應連帶給付上訴人9,379,280元，及自103年9月25 日起至清償日止按年息5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項： ㈠上訴人委請美加公司代工製造Bioneed美白凝晶、Cossedo阻黑 淨白凝晶、Bioneed粉凝霜、Bioneed瞬效新生魚子精華霜等保 養品內容物，以上訴人自有品牌，由上訴人委請富邦媒體科技 股份有限公司（下稱富邦公司）在電視購物台、郵購、網購等 通路販售。 ㈡上訴人委託美加公司製造下列商品，其中美加公司已製造完成 已出貨、尚未出貨及應收、未收貨款如下： ⒈美加公司自101年7-10月，已製造並出貨之Bioneed美白凝晶50 ml、Cossedo阻黑淨白凝晶50ml、Bioneed粉凝霜30ml，合計應 收貨款為2,954,105元，上訴人於同年12月25日給付1,275,411 元，尚餘貨款1,678,694元未支付，有101年7-10月明細表、統 一發票、出貨單、美加7月-10月貨款對帳明細、支票簽收憑證 、支票、上訴人101年12月份未付貨款明細、統一發票、出貨 單、訂購單、報價單可參（見原審卷一第16-67頁）。 ⒉美加公司於101年12月，已製造並出貨之Bioneed魚子眼霜30ml （1,969瓶）、Bioneed魚子凝霜100ml（玻璃瓶4,063瓶）、 Bioneed魚子凝霜5ml（1,000瓶），合計應收貨款為669,300元 ，上訴人迄今尚未支付，有101年12月份未付貨款明細、統一 發票、出貨單、訂購單、報價單等可參（見原審卷一第61- 67 頁）。 ⒊上訴人於101年8月22日委請美加公司製造Bioneed淨白凝晶50 ml計750組，交貨日期為101年8月31日，美加公司已製造完成 ，除其中2組送檢驗外，剩餘748組，應收貨款為400,180元( 748×535=400,180）；及上訴人於101年8月30日委由美加公司 製造Cossedo阻黑淨白凝晶50ml計10,000瓶，交貨日期為101年 9月5日，美加公司已製造完成1,708瓶，應收貨111,020元（ 1,708×65=111,020），另內料剩90公斤，計47,250元（90公 斤×525元=47,250元），以上合計應收貨款為558,450元。上 開商品因上訴人未受領，美加公司於102年7月17日以蘆竹郵局 第337號存證信函通知上訴人，有訂購單、存證信函、報價單 可參（見原審卷一第68-75、77頁）。 ㈢美加公司取回退貨之商品及其價格如下： ⒈Bioneed美白凝晶：美加公司分別於⑴101年8月14日至上訴人 取回420罐（50ml）、281瓶（5ml），⑵101年9月25日至上訴 人取回40瓶（50ml）、1瓶（5ml），⑶101年9月27日至富邦公 司取回230件（4瓶50ml +1瓶5ml為1組），⑷101年9月28日至 上訴人取回209瓶（5ml），⑸101年10月1日至上訴人取回1瓶 （5ml）、4瓶（50ml），有富邦公司商品退清明細表（見原審 卷一第131頁）、上訴人進貨退出單可參（見原審卷二第193、 195、196、197、199頁）。 ⒉Cossedo阻黑淨白凝晶：美加公司於⑴101年10月1日至上訴人 取回Cossedo阻黑淨白凝晶共1032瓶，⑵101年10月5日至富邦 公司取回389件，有上訴人進貨退出單及富邦公司商品退清明 細表可參（見原審卷一第132、143頁，卷三第197、198頁）。 ⒊Bioneed粉凝霜：美加公司於⑴101年8月14日至上訴人取回 Bioneed粉凝霜2,160瓶，⑵101年9月5日至富邦公司取回 Bioneed粉凝霜340件，有該取回單明細及富邦公司商品退清明 細表可參（見原審卷一第148-149頁，卷三第193-194頁）。 ⒋原審以上訴人與美加公司約定之單價即Bioneed美白凝晶50ml 單價「123.8095元」、5ml單價「14.28571元」，惟加計營業 稅5%後，各為130元（計算式：123.8095元×1.05=130元，元 以下四捨五入，下同）、15元（計算式：14.28571元×1.05= 14元），Cossedo阻黑淨白凝晶50ml單價「61.9048」，惟加計 營業稅5%後應為65元（計算式：61.9048元×1.05=65元）， Bioneed粉凝霜30ml單價「66.6667」，惟加計營業稅5%後應為 70元（計算式：66.6667元×1.05=70元），計算前開退貨應扣 款合計總額為655,310元。 ㈣上訴人委請美加公司代工製造前列保養品內容物，係由上訴人 另行定作包裝紙盒、容器等供美加公司使用，其中（見原審卷 一第209頁）： ⒈Bioneed粉凝霜：紙盒單價為7.5元、軟管單價為11.34元。 ⒉Bioneed美白凝晶：紙盒單價為14.5元、瓶器單價為31.5元 。 美加公司主張其與上訴人間訂有承攬契約，上訴人未依承攬契 約給付報酬等語。上訴人則抗辯美加公司代工製作之商品存在 瑕疵，致其遭富邦公司退貨下架，受有廣告營運成本、包材成 本之損失及營運損失，被上訴人應負連帶賠償責任，其亦得以 此與美加公司之承攬報酬債權互為抵銷，並反訴請求被上訴人 連帶賠償損害等語，則本件爭點厥為：㈠上訴人請求被上訴人 賠償Bioneed美白凝晶、Bioneed粉凝霜因瑕疵品下架而受之包 材及瓶器損害各402,000元、162,600元，是否有理由？㈡上訴 人請求被上訴人賠償因Bioneed瞬效新生魚子精華霜瑕疵所生 之醫療費9,550元及退費86,130元、預期利潤損害4,544,843元 等損害，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人賠償代言費用損 失4,174,157元，是否有理由？㈣美加公司基於承攬之法律關 係請求上訴人給付2,251,134元，是否有理由？茲分述如下： ㈠上訴人請求被上訴人賠償Bioneed美白凝晶、Bioneed粉凝霜因 瑕疵品下架而受之包材及瓶器損害各402,000元、162,600元， 僅其中請求美加公司之Bioneed美白凝晶包材損害4,611元，為 有理由： ⒈美加公司代工製造之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶、Bioneed粉 凝霜等產品有與藥證含量不符之瑕疵： ⑴上訴人於101年委由美加公司依其指示之配方，代工製造 Cossedo凝晶、Bioneed凝晶等保養品內容物，以上訴人自有品 牌，於富邦公司之電視購物台、網購、郵購等通路獨家販售， 又美加公司所製造之Bioneed凝晶產品經富邦公司於101年6月 28日及101年8月24日分別送請昭信公司及台美公司以高效能液 相層析儀（光二極體陣列檢測器）檢驗，昭信公司檢驗結果傳 明酸含量僅2.33%，台美公司則未檢驗出傳明酸成份，不符行 政院衛生署含藥化粧品許可證記載傳明酸成份含量應達3%，富 邦公司將該產品自電視購物台下架退貨，美加公司於101年8月 14日取回Bioneed凝晶產品退貨420瓶（50ml）、281瓶（5ml） ，同年9月26日取回退貨40瓶（50ml）、1瓶（5ml），同年9月 27日取回退貨230組（每組4瓶50ml及贈品1瓶5ml），同年9月 28日取回退貨209瓶（5ml），同年10月1日取回退貨1瓶（5ml ）、4瓶（50ml），共計取回50ml產品退貨1,384瓶、5ml產品 退貨722瓶，有昭信公司於101年7月9日出具之檢驗結果報告書 、台美公司於同年8月29日出具之檢驗結果報告書、行政院衛 生署含藥化粧品許可證、富邦公司之商品退清明細表、上訴人 之進貨退出單（見原審卷一第121-132頁、卷二第114、193、 195、196、197、199頁）存卷可佐。 ⑵美加公司所製造之Cossedo凝晶產品經富邦公司於101年9月11 日送請昭信公司以高效能液相層析儀檢驗發現傳明酸含量僅 1.99%，不符含藥化粧品許可證記載傳明酸含量應達3%，富邦 公司將該產品自電視購物台下架退貨，美加公司於101年10月1 日取回Cossedo凝晶產品退貨1,032瓶、同年10月5日取回退貨 1,592瓶，共計2,624瓶等情，有昭信公司於同年9月20日出具 之檢驗結果報告書、富邦公司之品質管理部檢驗異常通知單、 上訴人之進貨退出單、富邦公司之商品退清明細表（見原審卷 一第133 -143頁）在卷可稽。 ⑶美加公司所製造之Bioneed粉凝霜產品經富邦公司於101年5月 30日送請昭信公司以高效能液相層析儀檢驗發現Ethylhexyl methoxycinnamate之含量僅5.23%，與藥證含量6%不符，未達 標準，富邦公司將該產品自電視購物台下架退貨，美加公司於 101年8月14日至上訴人取回Bioneed粉凝霜2,160瓶、同年9月5 日至富邦公司取回Bioneed粉凝霜340件等情，有昭信公司於同 年6月18日出具之檢驗結果報告書、富邦公司之品質管理部檢 驗異常通知單、上訴人之進貨退出單、富邦公司之商品退清明 細表（見原審卷一第144-149頁）在卷可稽。 ⑷富邦公司於原審函稱：其委託昭信公司分別隨機抽驗Cossedo 凝晶、Bioneed粉凝霜等產品，查知Cossedo凝晶成份傳明酸過 低未達標準，當時即全面停售並請上訴人回收該批商品，及查 知Bioneed粉凝霜成份傳明酸過低未達標準，當時即全面停售 並請上訴人回收該批商品，待該公司提供第二批合格之商品及 檢驗報告後始續行販售；Bioneed凝晶成份傳明酸亦曾檢驗出 過低未達標準值情形，當時伊之電視通路即全面停售等語，有 該公司於104年1月8日（104）富邦媒體字第002號函、104年4 月1日（104）富邦媒體字第098號函、104年9月18日（104）富 邦媒體字第209號函（見原審卷二第22、109頁、卷三第33-35 頁）存卷可按。 ⑸綜上Bioneed凝晶、Cossedo凝晶、Bioneed粉凝霜等產品經富 邦公司送檢驗之結果，確有成分未達標準而停止售販，並由美 加公司回收退貨之情事，參以美加公司與上訴人另案請求給付 代墊款事件，經本院103年度上易字第1206號審理之結果，亦 認美加公司代工製造之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶產品因傳明 酸含量不符含藥化粧品許可證之記載，經富邦公司要求自電視 購物台下架退貨，並由美加公司取回上開退貨產品等情，已據 本院調閱上開卷宗查閱無訛，堪信上訴人抗辯：美加公司代工 製造之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶、Bioneed粉凝霜等產品因 傳明酸含量不符含藥化粧品許可證之記載，經富邦公司要求自 電視購物台下架退貨，並由美加公司取回上開退貨產品等情為 真正。 ⒉上訴人請求美加公司賠償Bioneed美白凝晶之包材損害4,611元 ，為有理由，逾此部分之請求，為無理由： ⑴關於Bioneed美白凝晶部分： 上訴人抗辯其因委由美加公司代工製造Bioneed美白凝晶產品 ，購入紙盒6,000個、瓶器10,000個，交付美加公司用以裝填 、包裝產品使用，因該產品遭下架退貨，無從再行販賣，所購 入前述包材亦無法使用，受有此部分包材費損害計402,000元 ，並提出訂購單為證（見原審卷一第213-214頁），經查： ①上訴人係於101年3月2日訂購Bioneed美白凝晶紙盒6,000個， 交貨排程為101年3月13日，有訂購單可參（見原審卷一第214 頁）。又美加公司主張其收受6,000個紙盒後，先後於101年6 月26日交貨400瓶、378組（每組4瓶計1,512瓶）、101年6月27 日交貨22組（每組4瓶共計88瓶）101年7月12日交貨678瓶、 101年8月14日訂貨750組（每組4瓶計3,000瓶）、101年8月23 日交貨4瓶，總計交貨5,682瓶，美加公司因而使用5,682個紙 盒，尚餘318個紙盒未用一節，有出貨單、入庫通知單、訂購 單可證（見原審卷一第18、19、20、21、22、23、34、68頁） 。再者，Bioneed美白凝晶於101年8月15日下架後，於101年9 月13日重新上架時，製造商已變更為德昂公司一節，亦有富邦 公司104年9月18日（104）富邦媒體字第209號函可參（見原審 卷三第33-35頁）。準此，上訴人所辯：其購入Bioneed美白凝 晶紙盒而尚未使用之紙盒318個，因已無法使用，受有此部分 包材費之損害，應堪採信。是以，Bioneed美白凝晶尚未使用 之紙盒318個，以單價14.5元計算（見原審卷一第209、214頁 ），上訴人所受此部分包材費之損害為4,611元（計算式：318 ×14.5＝4,611），其請求美加公司如數賠償，應屬有據。 ②上訴人抗辯購入Bioneed美白凝晶產品瓶器10,000個，固據其 提出訂購單為證（見原審卷一第213頁），然美加公司已否認 有收受上開瓶器，又上訴人於101年3月2日訂購Bioneed美白凝 晶紙盒6,000個，於交付美加公司後，迄101年8月23日止，美 加公司總計交貨5,682瓶而使用5,682個紙盒，尚餘318個紙盒 未用一節，已如前述，另觀之該訂購單所載之內容，品名「 C0356面霜（BIONEED）」之訂購日期為101年7月26日，交貨排 程為101年8月31日，則在僅餘318個紙盒之情況下，上訴人稱 其另行訂購10,000個瓶器交美加公司，顯與常情不符，是美加 公司主張品名為Bioneed面霜10,000組瓶器之訂購單，非供作 Bioneed美白凝晶包裝使用，自非顯然無據。參以，美加公司 所製造之Bioneed凝晶產品經富邦公司於101年6月28日及101年 8月24日分別送請昭信公司及台美公司，昭信公司檢驗結果傳 明酸含量僅2.33%，台美公司則未檢驗出傳明酸成份，不符行 政院衛生署含藥化粧品許可證記載傳明酸成份含量應達3%，富 邦公司將該產品自電視購物台下架退貨，美加公司自101年8月 14日起陸續取回Bioneed凝晶產品等情，已如前述，則上訴人 豈有在101年7月26日再行訂購Bioneed美白凝晶產品瓶器高達 10,000個，而於101年8月31日交付美加公司之理？此外，上訴 人復未舉證證明其已交付美加公司Bioneed美白凝晶產品瓶器 10,000個之事實，則其請求此部分之瓶器損失一節，自不足採 。 ⑵關於Bioneed粉凝霜部分： 上訴人抗辯其因委由美加公司代工製造Bioneed粉凝霜產品， 購入紙盒6,000個、軟管10,000個，交付美加公司用以裝填、 包裝產品使用，因該產品遭下架退貨，無從再行販賣，所購入 前述包材亦無法使用，受有此部分包材費損害計162,600元， 並提出訂購單為證（見原審卷一第210-211頁），經查： ①上訴人係於101年5月14日訂購Bioneed粉凝霜紙盒6,000個，交 貨排程為101年5月23日，有訂購單可參（見原審卷一第210 頁 ）。又美加公司主張其收受6,000個紙盒後，先後於101年6月 交貨1,142瓶、101年8月交貨54瓶、101年9月交貨4,498瓶〔數 量計算式為：3,000（500組，每組6瓶，計3,000瓶）＋170＋ 780（130組，每組6瓶，計780瓶）＋50＋268＋230＝4,498） 〕、101年10月交貨819瓶（數量計算式為：817＋2＝819）， 合計6,513瓶，上訴人所交付的6,000個紙盒已於其交貨之時包 裝用畢一節，有明細表、出貨單可證（見原審卷一第36、39、 41、45、47、48、49、56、58頁）。因此，美加公司主張此部 分紙盒已於交貨時包裝用畢，上訴人未受有損害，應屬可採。 ②上訴人抗辯購入Bioneed粉凝霜之軟管10,000支及支出版費合 計117,600元，固據其提出訂購單為證（見原審卷一第211頁） ，然美加公司已否認有收受上開軟管，又上訴人於101年5月14 日訂購Bioneed粉凝霜紙盒6,000個交付美加公司，已如前述， 但觀之該訂購單所載之內容，品名「T22110AWSIP-S、22*110m m」之訂購日期為101年8月10日，交貨排程為101年9月3日前交 貨5,000支、101年9月7日前交貨5,000支，則在101年5月間僅 交付6,000個紙盒之情況下，上訴人稱其另行訂購10,000支軟 管交美加公司，顯與常情不符，是美加公司主張該訂購單非供 作Bioneed粉凝霜包裝使用，即非全然無據。參以，Bioneed粉 凝霜於101年6月、7月、8月、9月、10月依序各售出74組、13 組、90組、10組、11組，有上訴人提出之供應商對帳單查詢為 證（見原審卷一第221-225頁），則在上訴人每月銷售數量不 及百組之情形下，其豈有訂購10,000支軟管於9月間交貨之理 ？此外，上訴人復未舉證證明其已交付美加公司Bioneed粉凝 霜10,000支之事實，則其請求此部分之軟管及版費損失一節， 洵屬無採。 ㈡上訴人請求被上訴人賠償Bioneed瞬效新生魚子精華霜瑕疵所 生之賠償客戶醫療費9,550元及退費86,130元，均無理由： ⒈上訴人抗辯其因賠償Bioneed瞬效新生魚子精華霜瑕疵所生之 賠償客戶醫療費9,550元及退費86,130元，合計95,680元，固 據其提出客訴統計表、顧客賠償統計表為證（見原審卷一第 150-195頁）。然查： ⑴顧客賠償統計表為上訴人片面製作，被上訴人已否認其內容之 真正，而上訴人復未提出證據證明其確有支出醫藥費9,550元 之事實，其抗辯支出此部分之醫藥費支出，自難採信。 ⑵上訴人另稱因Bioneed瞬效新生魚子精華霜瑕疵，其因此向客 戶買回產品而退貨共86,130元，但客戶因該產品之瑕疵而辦理 退貨時，上訴人雖須退還客戶買受之費用，惟嗣後上訴人亦將 該有瑕疵之產品退還美加公司而辦理退貨，並扣除此部分之貨 款，自難認上訴人因客戶辦理退貨時，退還客戶買受之價金， 即為上訴人所受之損害，遑論上訴人亦未提出證據證明其確有 支出客戶此部分退貨款86,130元之事實，其抗辯支出此部分之 退貨支出，即難採信。 ⒉從而，上訴人請求被上訴人賠償Bioneed瞬效新生魚子精華霜 瑕疵所生之賠償客戶醫療費9,550元及退費86,130元，合計 95,680元，洵屬無據。 ㈢上訴人請求被上訴人賠償Bioneed瞬效新生魚子精華霜瑕疵所 生之預期利潤損害4,544,843元，為無理由： Bioneed瞬效新生魚子精華霜自99年9月至101年12月止，美加 公司共計交貨158,456瓶，因前揭產品之客訴件數共41件，上 訴人均採退換貨方式處理，有上訴人製作之交貨明細表、客訴 統計表暨客訴表(見原審卷一第275、150-192頁)。另Bioneed 瞬效新生魚子精華霜雖有客戶反應使用之商品有細小顆粒，而 由上訴人協助辦理換貨及退貨，但該產品無重大通報及下架紀 錄等情，亦有富邦公司104年4月1日（104）富邦媒體字第098 號函、104年9月18日（104）富邦媒體字第209號函可參（見原 審卷二第109頁、卷三第33-35頁）。因此，如Bioneed瞬效新 生魚子精華霜之上述顆粒瑕疵，係屬可歸責於美加公司，何以 未全面下架，反而以退換貨方式處理？佐以，美加公司於100 年11月至101年12月合計出貨61,869瓶予上訴人，但上開客訴 瑕疵品占全部出貨量甚微，上訴人復未能舉證證明Bioneed瞬 效新生魚子精華霜具不明顯顆粒刮花消費者臉部及導致過敏紅 腫並連續15個月無法改善之事實，則該產品縱有因小部分產品 退換貨之情形，亦難以此推論Bioneed瞬效新生魚子精華霜具 有上訴人所指之瑕疵，其請求被上訴人賠償所受預期利潤損害 4,544,843元一節，自屬無據。 ㈣上訴人請求被上訴人賠償代言費用損失4,174,157元，為無理 由： ⒈上訴人請求被上訴人賠償代言費用、廣告費用之損失，固據其 提出合作同意書、統一發票等為證（見本院卷二第17-51頁） ，惟查，系爭合作同意書係上訴人與訴外人妮娜娣國際有限公 司（下稱妮娜娣公司）所簽訂，期間為99年3月13日起至103年 3月12日止，另上訴人自99年間起至101年8月9日止，計支出製 作費13,033,966元，但此項支出係基於上訴人與妮娜娣公司間 所訂之前揭契約，與美加公司無涉，且該商品代言及廣告並非 針對特定產品所為，縱美加公司完成之前揭商品具有瑕疵，因 代言廣告係對於整體品牌形象所為，與各該商品檢驗有無瑕疵 並無關聯。則上訴人此部分支出，與美加公司代工製造之前揭 產品所生之瑕疵間，顯不具相當因果關係。 ⒉Bioneed凝晶、Cossedo凝晶、Bioneed粉凝霜等商品經富邦公 司送檢驗之結果，確有成分未達標準而停止售販，並由美加公 司回收退貨之情事，已如前述，又Bioneed凝晶於101年8月15 日下架後，已於101年9月13日重新上架，Cossedo激光美白深 層淡斑凝晶於101年8月15日下架後，未再重新上架，Bioneed 粉凝霜於101年8月15日下架後，已於101年8月29日重新上架等 情，有富邦公司104年9月18日（104）富邦媒體字第209號函可 參（見原審卷卷三第33-35頁）。因此，除Cossedo激光美白深 層淡斑凝晶於101年8月15日下架後，未再重新上架外，其他商 品於下架後一個月內均已重新上架販賣，則上訴人於101年8月 9日前支出之代言費用、廣告費用，是否已達其廣告之效用， 顯均與前揭商品之瑕疵無關，自難認屬其因前揭商品所生之損 害。遑論，縱屬上訴人所指之前揭具有瑕疵之系爭商品，除由 美加公司回收屬電視品號之產品外，其餘商品仍由上訴人經由 網路及型錄方式繼續販售等情，亦據證人即上訴人前負責人陳 勝男到院證述屬實（見本院卷一第289頁），益證上訴人前揭 支出之代言及廣告費用，非屬其因系爭產品瑕疵所受之損害。 ⒊從而，上訴人請求被上訴人賠償代言費用損失4,174,157元， 亦乏所據。 ㈤美加公司基於承攬之法律關係請求上訴人給付1,223,139元， 為有理由： ⒈美加公司請求上訴人給付101年7-10月，尚餘貨款1,678,694元 部分： ⑴因前揭瑕疵而退貨之系爭商品，其退貨商品之單價應如何計算 ，美加公司主張退貨商品，應以其出貨之價格計算，Bioneed 美白凝晶50ml為130元、5ml為15元，Cossedo阻黑淨白凝晶50 ml為65元、Bioneed粉凝霜30ml為70元，依此計算，上開退貨 計價應為655,310元（見原審卷三第168之1頁），惟上訴人抗 辯退貨商品之單價，應以富邦公司之售價計算，Bioneed美白 凝晶50ml為311元、5ml為15元，Cossedo阻黑淨白凝晶50ml為 248元、Bioneed粉凝霜30ml（誤載為50ml）為140元，則上開 退貨計價應為1,678,694元（見原審卷二第144頁）。 ⑵查上訴人係委請美加公司代工製造Bioneed美白凝晶、Cossedo 阻黑淨白凝晶、Bioneed粉凝霜等保養品內容物，惟商品之外 包裝、內容器等物係由上訴人提供一節，已如前述，又退貨之 系爭商品係因美加公司代工製造之Cossedo凝晶、Bioneed凝晶 、Bioneed粉凝霜等商品有與藥證含量不符之瑕疵，經富邦公 司要求自電視購物台下架退貨，並由美加公司取回系爭退貨商 品，亦如前述，因此，上訴人因前揭瑕疵將系爭商品退貨時， 系爭退貨商品因無法販售之損失，除美加公司之代工報酬即其 出貨之價格外，系爭退貨商品之包材及因無法販售所生之利潤 損失，亦均屬前揭瑕疵所生之損害。而系爭退貨商品係因美加 公司製造時之瑕疵所致，如僅以美加公司之出貨價格計算，則 包材及因無法販售所生之利潤損失，顯均由上訴人負擔，形同 美加公司就因其瑕疵所造成之包材及因無法販售所生之利潤損 失無庸負責，顯不足採。 ⑶又富邦公司之售價係斟酌上訴人之成本（包括包材費用、美加 公司之代工費用）及利潤等各情而訂定，則上訴人抗辯系爭退 貨商品之單價，應以富邦公司之售價計算，退貨計價為1,678, 694元一節，尚屬合理。又美加公司101年7-10月之應收貨款為 2,954,105元，因前揭瑕疵，美加公司同意自承攬報酬中折讓 系爭退貨商品之代工報酬，且扣除系爭退貨商品以富邦公司之 售價計算1,678,694元後，為1,275,411元，上訴人亦簽發同額 之支票於101年12月25日交美加公司法定代理人魏金瑞簽發等 情，有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、支票簽收憑證 、支票可參（見本院卷一第115、109頁）。因此，上訴人抗辯 就101年7-10月之貨款，美加公司同意扣除1,678,694元後，以 1,275,411元支付一節，應屬可採。 ⑷從而，美加公司與上訴人就101年7-10月之貨款2,954,105元， 既已同意扣除1,678,694元後，以1,275,411元支付，則美加 公司再請求上訴人給付自101年7-10月，尚餘貨款1,678,694元 ，即屬無據。 ⒉美加公司請求上訴人給付101年12月貨款669,300元部分： 美加公司於101年12月，已製造並出貨之Bioneed魚子眼霜30ml （1,969瓶）、Bioneed魚子凝霜100ml（玻璃瓶4,063瓶）、 Bioneed魚子凝霜5ml（1,000瓶），合計應收貨款為669,300 元，上訴人迄今尚未支付，既如前述，則美加公司請求上訴 人如數給付，應屬有據。 ⒊美加公司請求上訴人給付貨款558,450元部分： ⑴上訴人於101年8月22日委請美加公司製造Bioneed淨白凝晶50 ml計750組，交貨日期為101年8月31日，美加公司已製造完成 ，除其中2組送檢驗外，剩餘748組，應收貨款為400,180元( 748×535=400,180）；及上訴人於101年8月30日委由美加公司 製造Cossedo阻黑淨白凝晶50ml計10,000瓶，交貨日期為101年 9月5日，美加公司已製造完成1,708瓶，應收貨111,020元（ 1,708×65=111,020），另內料剩90公斤，計47,250元（90公 斤×525元=47,250元），以上合計應收貨款為558,450元，上 開商品因上訴人未受領，美加公司於102年7月17日以蘆竹郵局 第337號存證信函通知上訴人，已如前述，則美加公司請求上 訴人如數給付，洵屬有據。 ⑵雖上訴人抗辯因上開產品有前述瑕疵，故解除契約云云，惟按 「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬 人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前 項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其 瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」、「定 作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求 權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不 行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原 因發生後，一年間不行使而消滅」，民法第493、495、514條 分別定有明文。查系爭商品雖有前述瑕疵，上訴人之契約解除 權仍應於發現後1年內行使，惟其既抗辯系爭產品經前開檢驗 報告而有上述瑕疵，足認上訴人於知悉前開檢驗報告時即發現 系爭產品有上述瑕疵，並於101年10月5日由美加公司取回退貨 ，已如上述，足認上訴人至遲於101年10月5日發現瑕疵，但其 遲至103年9月23日始以民事本訴答辯暨反訴起訴狀作為解除契 約之意思表示（見原審卷一第109頁之前揭書狀上原審收文戳 章），顯已逾一年之除斥期間。上訴人固辯稱其於102年5月16 日存證信函通知美加公司解除契約等語，並提出該存證信函為 憑（見原審卷一第196-200頁），但觀諸該存證信函之內容， 上訴人僅提出系爭產品有上述瑕疵，美加公司應與上訴人協商 解決上述瑕疵之賠償事宜，未提及解除契約甚明，是以，上訴 人抗辯該等產品有瑕疵而解除契約云云，即屬無據。 ⒋基上，美加公司基於承攬之法律關係，得請求上訴人給付承攬 報酬1,227,750元（計算式：669,300＋558,450＝1,227,750） ，惟上訴人對美加公司有Bioneed美白凝晶之包材損害4,611元 債權可資抵銷，經抵銷後，美加公司得請求上訴人給付1,223, 139元（計算式：1,227,750－4,611＝1,223,139）。美加公司 固主張上訴人行使上開損害賠償請求權已罹於民法第514條第2 項規定之1年消滅時效，伊得拒絕賠償云云。惟按債之請求權 雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者， 亦得為抵銷，民法第337條定有明文。查上訴人對美加公司之 上開損害賠償請求權係發生於000年0月至10月間，雖於102年 10月間已罹於時效，惟美加公司主張上訴人應給付之系爭承攬 報酬係發生於000年8-12月，則於上訴人上開損害賠償請求權 時效完成前，與美加公司之系爭承攬報酬債權均已適於抵銷， 且上訴人於原審103年9月23日以民事本訴答辯暨反訴起訴狀為 抵銷抗辯（見原審卷一第109-115頁），依民法第337條規定， 上訴人得執以上開損害賠償債權與美加公司之系爭債權相抵銷 ，美加公司以上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而謂不能抵 銷云云，自非可採。 綜上所述，㈠美加公司依承攬之法律關係請求上訴人給付美加 公司1,223,139元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月21 日起（見原審卷一第105-108頁）至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，核屬有據，應予准許，至逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回；美加公司敗訴部分，其假執行之聲請亦失所 依據，應併予駁回。㈡上訴人依民法第227條第1、2項、第492 條、第495條第1項、公司法第23條等規定，請求被上訴人連帶 給付上訴人9,379,280元，及自103年9月25日起至清償日止按 年息5%計算之利息，於法無據，不應准許；其假執行之聲請亦 失所依據，應併予駁回。原判決命上訴人給付超過上開㈠美加 公司應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 自有未洽，上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 又原判決命上訴人給付1,223,139元本息，而為上訴人敗訴之 判決，並依美加公司、上訴人之聲請酌定相當擔保金，分別為 假執行、免為假執行之諭知，及駁回上訴人上開㈡部分之請求 ，並駁回上訴人假執行之聲請，均無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 29 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 趙雪瑛 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 29 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：上訴人於第一審反訴請求損害賠償項目 ┌──┬──────────────────┬─────────────┬────────────┬───────┐ │編號│請求品項 │所受損害 │所失利益 │合計 │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 1 │德國Bioneed智慧型雷射美白凝晶 │包材及瓶器損失：402,000元 │業績損失：12,064,934元 │6,402,000元 │ │ │（即Bioneed美白凝晶） │（見原審卷一第209、213-214│（見原審卷一第215-225頁 │ │ │ │ │頁） │）一部請求：600萬元 │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 2 │Cossedo激光美白深層淡斑凝晶 │包材及瓶器損失：519,000元 │- │519,000元 │ │ │（即Cossedo阻黑淨白凝晶） │（見原審卷一第209頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 3 │德國Bioneed駐顏雪姬粉凝霜spf36+++ │包材及瓶器損失：162,600元 │- │162,600元 │ │ │（即Bioneed粉凝霜） │（見原審卷一第209、210-211│ │ │ │ │ │頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 4 │Bioneed瞬效新生魚子精華霜 │客訴賠償醫療費用：9,550 元│業績損失：4,544,843元 │2,295,680元 │ │ │ │退費賠償：86,130元 │（見原審卷一第226-237頁 │ │ │ │ │合計：95,680元 │）一部請求：220萬元 │ │ │ │ │（見原審卷一第193-195頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ │合計 │1,179,280元 │8,200,000元 │9,379,280元 │ └──┴──────────────────┴─────────────┴────────────┴───────┘ 附表二：上訴人於本院上訴請求之損害賠償項目 ┌──┬──────────────────┬─────────────┬────────────┬───────┐ │編號│主張項目 │所受損害 │所失利益 │合計 │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 1 │德國Bioneed智慧型雷射美白凝晶 │包材及瓶器損失：402,000元 │- │402,000元 │ │ │（即Bioneed美白凝晶） │（見原審卷一第209、213-214│ │ │ │ │ │頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 2 │Cossedo激光美白深層淡斑凝晶 │- │- │- │ │ │（即Cossedo阻黑淨白凝晶） │ │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 3 │德國Bioneed駐顏雪姬粉凝霜spf36+++ │包材及瓶器損失：162,600元 │- │162,600元 │ │ │（即Bioneed粉凝霜） │（見原審卷一第209、210-211│ │ │ │ │ │頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 4 │Bioneed瞬效新生魚子精華霜 │客訴賠償醫療費用：9,550 元│業績損失：4,544,843元 │4,640,523元 │ │ │ │退費賠償：86,130元 │（見原審卷一第226-237頁 │ │ │ │ │合計：95,680元 │） │ │ │ │ │（見原審一卷第193-195頁） │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ 5 │代言費用損失 │代言簽約金、產品及代言人形│- │4,174,157元 │ │ │ │象廣告片、平面廣告攝影： │ │ │ │ │ │共13,033,966元 │ │ │ │ │ │（見本院卷二第17-51頁） │ │ │ │ │ │一部請求：4,174,157元 │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────────────┼────────────┼───────┤ │ │合計 │4,834,437元 │4,544,843元 │9,379,280元 │ └──┴──────────────────┴─────────────┴────────────┴───────┘