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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第526號 上　訴　人　祥圃實業股份有限公司 法定代理人　吳昆民 訴訟代理人　許雅婷律師 　　　　　　王祖均律師 被 上 訴人　百生文化創意有限公司 法定代理人　呂玨音 訴訟代理人　曾允君律師 　　　　　　黃沛聲律師 複 代 理人　黃意森律師 上列當事人間請求解除契約事件，上訴人對於中華民國106 年5 月12日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第609 號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審 先位主張終止兩造於民國102 年6 月30日所簽訂契約書（下 稱系爭契約），請求被上訴人給付新臺幣（下同）634 萬20 00元及約定遲延利息，備位主張解除系爭契約，依民法第25 4 條、第255 條、第259 條第2 款規定，請求被上訴人給付 632 萬2000元，及如原判決附表一所示之利息。雖於本院審 理中追加民法494 條、第502 條第1 項條規定為其請求權基 礎（見本院卷第463 至464 頁），然與原訴均係本於上訴人 終止或解除系爭契約之同一請求基礎事實，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體 性，依首揭法條規定，自應准許，合先敘明。 二、上訴人主張：伊為舉辦公司103 年3 月至6 月間之30週年慶 ，及旗下觀光工廠103 年3 月開幕，並配合相關活動打造公 司品牌形象，而委請被上訴人進行「祥圃品牌服務專案」（ 下稱系爭專案）之規劃。兩造並於102 年6 月30日就系爭專 案簽訂系爭契約，嗣經修正，最終約定被上訴人應就如附表 甲編號1 至3 、5 至6 、8 至9 、11、13所示主題及項目內 容（下稱系爭修正項目內容）為企劃執行，並須按時交付服 務企劃書，履約期間自102 年7 月1 日起至105 年9 月30日 止，合約總金額為660 萬元，伊總計匯款634 萬2000元予被 上訴人。詎被上訴人僅履行如附表甲編號6 所示之項目內容 ，附表甲編號1 至3 所示項目內容雖有履行，但不符合債之 本旨，其餘項目內容則未履行。嗣兩造於103 年2 月12日另 簽訂「祥圃品牌服務專案增修合約」（下稱系爭增修合約） ，被上訴人仍未履行，伊乃於103 年4 月23日、同年11月5 日依系爭增修合約第6 條約定終止系爭契約，被上訴人亦於 同年11月13日收受，伊自請求被上訴人返還634 萬2000元， 及自103 年11月23日起按年息20% 計算之利息。縱認兩造並 未簽訂系爭增修合約，因系爭契約為定期契約，因被上訴人 有債務不履行及未依債務本旨履行之情事，伊已於104年1月 22日依民法第254條、255條、494條、第502條第 2項規定函 通知被上訴人解除系爭契約，自得依同法第259條第2款規定 請求被上訴人返還634萬2000 元，及自伊給付日起算之法定 遲延利息，或依同法第494條、第502條規定請求減少價金。 為此，先位依系爭增修合約第6條第1項約定請求判命被上訴 人給付634萬2000元，及自103年11月24日起至清償日止按年 息20%計算之利息；備位依民法第254條、第255條、第494條 、第502條第1項、第2項、及第259條第2 款之規定，請求判 命被上訴人給付634萬2000 元，及如原判決附表一所示之利 息，並均願供擔保，請准宣告假執行等語。 三、被上訴人則辯以：伊從未同意上訴人所提之系爭增修合約條 款，上訴人不得依系爭增修合約第6 條第1 項向伊請求，是 上訴人之先位請求為無理由。又兩造於102 年6 月30日簽訂 系爭契約時，伊僅認知此係為上訴人觀光工廠形象打造所為 專案，至於「慶祝上訴人於103 年成立30週年」及「觀光工 廠於103 年3 月16日開幕」等，當時雙方並未將此日期或目 的作為系爭契約履行期之特別重要合意，契約中亦未約定相 關文字，故本件並無非於一定時期為給付即不能達契約目的 之情形，上訴人所為解約並不合法，系爭契約並未解除。況 且，附表甲所示之多數項目內容伊已依約履行完畢，未能履 行部分係經雙方合意減價變更而無須履行，或因可歸責於上 訴人之事由致未履行，是上訴人於104 年1 月22日發函解除 系爭契約並不符合民法第254 條或第255 條之規定，自不得 請求伊返還已受領之報酬等語。 四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡先位之訴部分：被上訴人應給付上訴人 634 萬2000元，及自103年11月24日起至清償日止，按年息20%計 算之利息。㈢備位之訴部分：被上訴人應給付上訴人634 萬 2000元，及如原判決附表一所示之利息，並均願供擔保請准 宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人委託被上訴人進行系爭專案規劃，兩造並於102年6月 30日簽訂系爭契約（見新北地院司促卷第7至10 頁、新北地 院重訴字卷第18至20頁）。 ㈡上訴人依系爭契約約定於102 年7 月3 日匯款420 萬元，並 於如原判決附表一編號2 至7 所示之利息起算日，各匯款35 萬7000元予被上訴人，合計支付被上訴人634 萬2000元（見 新北地院司促卷第11至20頁）。 ㈢兩造已合意將附表甲編號4、7、10、12項目取消，其餘各項 目之金額調整為如附表甲金額欄所示，合計為660萬元。 ㈣被上訴人就附表甲編號5 、8 之工作項目並未提出給付，就 附表甲編號6所示之項目已提出給付（見本院卷第600頁）。 ㈤兩造於103 年2 月12日召開會議，出席者至少有上訴人負責 人之子吳季衡、上訴人秘書周淑晴、陳琴書、被上訴人負責 人呂玨音、王俊雄，會後決議要重新擬定合約，由上訴人擬 定提出系爭增修合約，惟兩造並未簽署系爭增修合約（深色 字為上訴人所擬條文，淺色字為被上訴人之疑問與意見，見 原審卷二第116至119頁、46至48頁）。 ㈥被上訴人於103 年5 月5 日委託律師發函予上訴人，提出協 商終止系爭契約之提議條件，提議提前終止系爭契約，並同 意基於最大誠意退回已收金額130萬元（見原審卷二第120至 122頁)。 ㈦上訴人於103 年11月5 日以臺北長春路郵局第002682號存證 信函通知被上訴人，依據系爭增修合約第6 條第1 項之約定 終止合約，並要求被上訴人於函到10日內返還所有已收到合 約價款等語，該存證信函並於103 年11月13日送達被上訴人 （見原審卷二第124 至第126 頁）。 ㈧上訴人於104 年1 月22日以台北永春郵局第000061號存證信 函通知被上訴人解除系爭契約等語（見新北地院重訴字卷第 29至33頁）。 六、本院判斷：上訴人主張兩造於102 年6 月30日就系爭專案簽 訂系爭契約，嗣經修改契約內容，約定被上訴人應就如附表 甲所示主題、項目及內容為企劃執行，並按時交付服務企劃 書，履約期間自102 年7 月1 日起至105 年9 月30日止，合 約總金額660 萬元，其已匯款634 萬2000元予被上訴人，惟 被上訴人僅履行附表甲編號5 所示項目，編號1 至3 所示項 目雖有給付，但不符合債之主旨，其餘項目均未履行，其乃 於103 年4 月23日、同年11月13日依系爭增修合約約定終止 系爭契約，縱認兩造未簽訂系爭增修合約，其亦於104年1月 22日解除系爭契約，自得請求被上訴人返還634萬2000 元及 遲延利息云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查 ： ㈠上訴人先位主張依系爭增修合約第6 條第1 項約定終止系爭 契約部分： ⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約 不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意 思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定， 必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編 承攬規定，除第511 條有定作人之意定終止權及第512 條第 1 項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並 無終止權，此觀民法第514 條第2 項之規定自明（最高法院 100 年台上字第1632號民事判決參照）。 ⒉上訴人主張兩造於103 年簽訂系爭增修合約云云，無非係以 被上訴人於103年1月17日以電子郵件通知上訴人修改調整系 爭契約之想法（見原審卷一第46至第47頁，相關文字在第47 頁第4至7行），兩造乃於103年2月12日開會決議重新擬約， 而系爭增修合約前言既載明兩造於103年2月12日會議達成願 意遵守系爭增修合約之合意（見原審卷二第116 頁），事後 被上訴人未表示不同意系爭增修合約內容，被上訴人於 103 年5月5日通知上訴人終止契約，律師函內容亦使用系爭增修 合約條款（見原審卷二第120至122頁）為據。惟查系爭增修 合約並未經兩造簽署用印，且被上訴人於大部分條款下以淺 色字體對於系爭增修合約文字表達定義不明、須另與第三方 開會才能確認可否執行，或內容未盡公平之質疑以及回應， 尤其針對系爭增修合約第6 條合約終止及違約罰則項下，被 上訴人更註明：「若因甲方（即上訴人）延誤導致乙方（即 被上訴人）各項製作等相關成本提高，是否應定罰則或乙方 免責以維雙方合作關係之公平性？……本補充條款基於主約 目標是『履約』，若我方對雙方至今多次溝通理解無誤，本 補充條款是為了具體化執行項目的規格、進度期程、等內容 ，在原定契約關係基礎下訂定驗收標準以維護專案品質與甲 乙雙方權益。這部分所言『解約』法律立場為何？標準何在 ？還煩請提供解說，百生後續亦同時需向律師請教研議，以 維雙方權益。」（見原審卷二第116至第119頁反面），堪認 被上訴人已明示其不同意系爭增修合約，尤其是合約終止及 違約罰則條款部分，則僅憑系爭增修合約內容前言文字尚不 足認定兩造已經就系爭增修合約內容已達成合意。上訴人主 張被上訴人未表示不同意系爭增修合約內容云云，顯與客觀 事證不符，洵無可採。被上訴人既然已明示表示不同意系爭 增修合約條款，兩造復均未簽署該系爭增修合約，自應認兩 造並未就系爭增修合約達成合意。 ⒊上訴人雖主張被上訴人於103 年1 月17日所發電子郵件曾提 議修改調整系爭契約內容云云，並提出電子郵件列印文件為 證參（見原審卷一第46至第47頁，相關文字在第47頁第4至7 行），然此與兩造是否就系爭增修合約達成意思表示之合致 係屬二事，自無從以該電子郵件推論被上訴人有同意系爭增 修合約之意。至兩造於103年2月12日開會決議重新擬約，該 日會議紀錄固有記載「議題：百生合約內容調整……決議： 1.依雙方決議重新擬定合約。……3.新議定之合約請百生將 時程與規格作為附件」等字（見原審卷二第46至48頁），然 該日會議紀錄並未將系爭增修合約作為決議附件或將系爭增 修合約之各條款列入決議內容，會議紀錄中「重點說明」欄 亦僅記載確認哪些工作項目已經結案、哪些工作項目內容或 期程修改變更、哪些工作項目可不用執行、哪些工作項目要 再確認等事項，與系爭增修合約另列載終止契約之條款、違 約罰則、解約金等等，二者文字內容顯不相同，則系爭增修 合約之具體條款文字並非決議內容至明。上訴人主張103年2 月12日開會決議時，兩造早已經就系爭增修合約達成合意云 云，與會議紀錄記載之文字不合，自不可採。又被上訴人於 103 年5月5日委託律師發知上訴人表示欲終止系爭契約一事 ，雖有該函影本附卷可按（見原審卷二第120至121頁），然 觀其內文，僅表示欲提前終止契約，並基於合作情誼願退還 已收取款項中之130 萬元等語，並未稱其係依據系爭增修合 約終止，亦未提及系爭增修合約之條款，上訴人主張被上訴 人有使用系爭增修合約作為依據來終止契約云云，顯與事實 不符，亦不足採。則上訴人所舉事證，尚不足以為其有利之 認定，均不足以證明兩造就系爭增修合約已經達成合意。 ⒋縱上所述，上訴人就兩造已就系爭增修合約達成合意，既未 能舉證以實其說，則其依系爭增修合約第6 條第1 項約定終 止系爭契約，並請求返還634 萬2000萬元，及自103 年11月 23日起按年息20計算之遲延利息，即屬無據，不應准許。 ㈡上訴人備位主張解除系爭契約部分： ⒈系爭修正項目內容之法律性質： ⑴按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實 上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權 判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之 拘束。又按委任與承攬最大之不同，在於承攬係以工作之完 成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務， 至完成與否則非所問，亦即不以一定結果為必要。末按關於 勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用 關於委任之規定，民法第529 條定有明文。 ⑵經查系爭契約第1 條約定「契約內容1.甲方（即上訴人）委 託乙方（即被上訴人）進行『祥圃品牌服務專案』，以下稱 本專案，服務內容如附件一（即附表甲）所載。2.乙方擁有 本專案吉祥物著作權，於民國102 年10月1 日至民國105 年 9 月30日止授權甲方獨家使用，限使用於本專案服務項目。 若有超出本專案之特殊用途，得由甲乙雙方協議之。3.三年 獨家使用權屆滿時，甲方得以向乙方買斷永久獨家使用權或 依續約方式享有獨家使用權。買斷與續約條件屆時由甲乙雙 方共同協議之。」第2 條約定「權利義務一、甲方1.非經乙 方同意，甲方不得任意洩漏與使用乙方所企劃之內容予第三 人。2.甲方需按照契約支付乙方企劃酬勞，不得無故拖延。 二、乙方1.乙方需按時交付服務企劃書及準時完成須執行項 目，不得無故拖延。2.甲乙雙方應於各項企劃書交付日當週 之定期會議上進行相關討論與修改，修改以一次為限，以利 相關單位準時執行。」有系爭契約及「祥圃品牌服務專案」 工作表可按（見新北地院重訴字卷第18至20頁）。可知系爭 契約約定被上訴人之給付義務中，附表甲編號2、3所示工作 項目為出具建議、參與討論會議等著重提供專業意見之服務 ，此事務本身性質為委任契約。附表甲編號1、5至6、 8至9 、11、13所示各工作項目，均有約定被上訴人應完成一定之 工作結果交付上訴人，性質為承攬契約。是依據系爭契約所 約定被上訴人給付義務之性質，足認系爭契約為兼有委任及 承攬構成要素之混合契約，且按照各該工作項目之不同，其 屬於委任性質與屬於承攬性質之部分可以區分，故於審究上 訴人主張有無理由時，應區分各該工作項目屬委任性質抑或 承攬性質，適用各該典型契約之法規範以認定之。 ⒉被上訴人履行系爭修正項目內容之情形： ⑴被上訴人已履行附表甲編號1 至3 、6 、11所示之項目內容 ： ①經查被上訴人抗辯其已履行附表甲編號1 至3 、6 、11所 示項目內容之義務等情，已據其提出觀光工廠空間建置規 畫企劃書、經上訴人蓋用公司大小章之祥圃30週年紀念形 象影片交片結案確認單為證（見原審卷二第238 至326 頁 、第98頁為證），且上訴人亦不爭執被上訴人已交付觀光 工廠空間建置規畫企劃書（見原審卷一第65頁背面），與 完成附表甲編號6 所示項目內容之事實（見本院卷第 489 頁）；另參酌上訴人於103 年5 月21日寄給被上訴人之律 師函中亦記載就已執行完畢部分，包括「觀光工廠空間建 置規劃」（即附表甲編號1 至3 ）、「觀光工廠2013年12 月暖身活動企劃」（即附表甲編號6 ）、「觀光工廠形象 影片」（即附表甲編號9 ），……本公司願給付10萬作為 「觀光工廠2013年12月暖身活動企業」完成之費用，加上 「觀光工廠空間建置規劃」（120 萬）及「觀光工廠形象 影片」（100 萬）之合約費用，共計230 萬元等字（見原 審卷二第43至44頁），與上訴人於所提出之系爭增修合約 記載「壹、合約議定內容：一、觀光工廠：1.空間建置規 劃（即附表甲編號1 至3 所示之項目內容）：階段性產出 成果完成」等字（見原審卷二第116 頁），自堪信被上訴 人此部分之抗辯為真實。 ②上訴人雖主張被上訴人就附表甲編號1 所提出「手」之美 學創意，其並不認同；且被上訴人所交付文件，多是網路 圖片拼湊而成，相關說明文字內容空泛，不具備5W2H1E共 8 個基本要素，無從據以具體執行，其品質不符合原告之 需求，其給付自不符合債之本旨云云，並提出被上訴人交 付之文件與網路相似圖片之對照表以及網路原始照片、圖 片列印資料多張為證（見原審卷一第69至72頁、第210 至 269 頁反面）。經查附表甲編號1 所示之主題項目為「觀 光工廠建置規劃」，內容為「區塊功能規劃」，產出成果 為「企劃書1 份」，有系爭契約附件足憑（見新北地院重 訴字卷第20頁），而被上訴人已交付觀光工廠空間建置規 畫企劃書已載明全新文創樓之時尚樣貌，並提供文創樓１ 至3 樓之參觀動線規劃與各站之主題規劃，雖被上訴人所 交付「祥圃豬家百匯館建置規畫書」有多處使用其他場館 以及網路上現成之圖片、照片，然亦註明係「實體展示的 參考樣式」等字（見原審卷二第253 頁），且上訴人所要 求品質，亦未見約定於系爭契約中，自無從以此認定被上 訴人就附表甲編號1之履行為不完全給付或瑕疵給付。 ③上訴人復主張被上訴人就附表甲編號1 至3 所示項目內容 有不符債之本旨情事，故於103 年2 月12日之會議記錄記 載「空間規畫：區塊功能、空間美學諮詢與展場設計製作 等都會先PENDING 到與苡俊確認方向與進度」，且被上訴 人每次開會只有提出簡報檔，其他部分都沒有做云云，並 提出會議記錄與證人陳琴書之證言為據（見原審卷二第46 、12頁）。惟查被上訴人已提出觀光工廠空間建置規畫企 劃書，已如前述，又附表甲編號2 、3 所示之項目內容為 諮商與諮詢服務，被上訴人既已依上訴人指示與會，並提 出簡報檔，而上訴人復未舉證被上訴人所提供諮商與諮詢 服務有何不符債之本旨情事，即不得以被上訴人未就附表 甲編號2 、3 所示項目內容交付具體之有形物，遽謂被上 訴人有不符債之本旨情事。則上訴人此部分之主張，洵無 可採。 ④上訴人雖又主張被上訴人僅提出30週年紀念影片，未履行 附表甲編號11所示觀光工廠形象影片之義務云云。惟查被 上訴人交付上訴人之影片片名為「祥圃三十，美麗新食代 ，祥圃30週年紀念形象影片」，上訴人除於103 年3 月14 日之祥圃30周年紀念形象影片提供意見外，並於同年月27 日於交片結案確認單上簽章，有會議記錄與交片結案確認 單足憑（見原審卷二第95至98頁），堪認被上訴人已履行 交付觀光工廠形象影片無訛。則上訴人此部分之主張，亦 不足採。 ⑵被上訴人雖尚未履行附表甲編號5 、8 所示之項目內容，惟 係因上訴人之觀光工廠未於系爭契約附件所預定之103年5月 31日完工所致： ①經查兩造均不爭執被上訴人未履行交付附表甲編號5 所示 項目內容之事實（見本院卷第600 頁）。惟附表甲編號 5 所示項目內容觀光工廠觀光流程企劃書1 份（導覽DM）， 工作期程暫定為102年9月15日起至同年10月15日（視工廠 完工日期調整）等情，有系爭契約附表足憑（見新北地院 重訴字卷第20頁），另參酌證人陳琴書即上訴人董事長室 秘書證稱觀光工廠是104 年完工等語（見原審卷二第12頁 背面），堪認上訴人於103年11月5日函知被上訴人終止系 爭契約時，觀光工廠尚未完工，被上訴人自無可能於觀光 工廠完工前，先行製作與交付觀光工廠觀光流程企劃書（ 導覽DM）。則被上訴人雖未履行附表甲編號5 所示之項目 內容，惟係可歸責於上訴人之因素所致。 ②次查兩造均不爭執被上訴人未履行交付附表甲編號8 所示 項目內容之事實（見本院卷第600頁）。惟附表甲編號3所 示項目內容觀光工廠官網架設，工作期程暫定為103年1月 1日起至同年5月31日止等情，有系爭契約附表足憑（見新 北地院重訴字卷第20 頁），又被上訴人依序於103年3月1 日、同年月4 日出具誠迪有限公司報價單、威兔科技報價 合約書，有報價單與報價合約書憑（見原審卷二第52至58 頁），而被上訴人之觀光工廠係於104 年始完工，已如前 述，則上訴人自無可能於觀光工廠完工前，先行架設官網 上線使用。則被上訴人雖未履行附表甲編號8 所示之項目 內容，亦係可歸責於上訴人之因素所致。 ⑶被上訴人尚未履行附表甲編號9 所示之項目內容： 被上訴人雖抗辯其已履行附表甲編號9 所示之項目內容云云 ，並提出Logo A、B、C、D、E與良作工場圖文為證（見原審 卷二第67至71頁、第77至92頁）。惟查被上訴人就附表甲編 號9所示項目內容，依系爭契約附件所載，係應交付「CIS識 別系統項目：1.導覽標示、2.主題圖像、3.宣傳手冊、4.車 體形象識別、5.文書形象識別、6.旗幟形象識別、7.制服形 象識別」之設計稿7式，被上訴人所提出之Logo A、B、C、D 、E 與良作工場圖文，僅為兩造於確認被上訴人應交付設計 稿內容前之準備工作，兩造並於103年4月9 日之「良作工廠 N3XTLAND LOGO 第三次提案」會議記錄記載「會議決議及待 辦事項：祥圃：1.依據百生提案，內部儘快討論開會並回覆 百生。百生：2.百生依據祥圃回覆，與祥圃確認下次提案時 間」等字（見原審卷二第94頁），惟未見被上訴人嗣後依前 揭會議紀錄決議提案與上訴人進行討論，自難認被上訴人已 履行附表甲編號9所示之項目內容。 ⑷被上訴人因可歸責於己之因素，未履行附表甲編號13所示項 目內容： ①上訴人主張被上訴人未履行附表甲編號13所示項目內容等 語，已據提出記載「（百生GARY）吉祥物其實從我去年進 來百生，我們都在run 吉祥物的事情，我們只有收到故事 腳本，但都還沒有吉祥物任何的產出出來。……（百生呂 玨音）吳董，我可能要請你體諒，之前吉祥物的進度是一 直有在盯，我也很坦白跟你講，我的廠商是有一點問題， 在吉祥物這個廠商上面，所有的原因就是它變成甲方之後 。……（百生呂玨音）現在很簡單，就是原契約裡面這個 價格，如果你有〔即王俊雄〕拿到，是否可以做出一個符 合祥圃需求的吉祥物專案。（王俊雄）我當然可以，我本 來就可以做到，可是我現在就沒有履約了啊。（百生呂玨 音）如果是這樣，你可不可以就我們今年2 月份講的，新 的期程、新的規格、甚麼時候可以交，……你〔王俊雄〕 給我。我給祥圃看，可不可以，如果祥圃要，繼續做，你 們要自己做也沒有關係，如果祥圃不要，百生概括承受吉 祥物損失的專案」等字之103年4月16日、23日會議錄音譯 文為證（見本院卷第281至282頁、第294至295頁），觀諸 系爭契約附件所載，被上訴人應履行附表甲編號13之主題 與項目依序為「行銷核心－朵朵家族吉祥物」與「吉祥物 及獨家授權3 年」，並非僅要交付「故事腳本、家族角色 設計稿」即為已足，被上訴人既未交付上訴人吉祥物，亦 未獨家授權上訴人使用吉祥物3 年，堪認尚未履行附表甲 編號13所示之項目內容。 ②被上訴人雖抗辯其已交付故事腳本、家族角色設計稿，應 認已履行附表甲編號13所示項目內容云云，惟與系爭契約 附件所載被上訴人應給付「吉祥物與獨家授權3 年」之文 義不符，已乏依據，難認可採。況如認為103 年4 月23日 會議錄音譯文亦記載「（百生GARY）補充一下，剛才俊雄 這邊有提到說，吉祥物的場景、故事、甚至吉祥物都已經 畫好了嘛。（王俊雄）我跟你講啦，我不想跟百生履約啦 。（百生GARY）對對對，那因為剛剛講是因為沒有尺寸他 沒有辦法畫，但這樣有矛盾嘛。我有個建議……麻煩你把 現有的東西拿出來。（王俊雄）我為什麼要拿出來，我不 想履約啦」等字（見本院卷第294 頁），可見被上訴人係 委託訴外人王俊雄設計吉祥物，惟王俊雄拒絕將吉祥物交 付予被上訴人，被上訴人自無可能履行交付吉祥物與獨家 授權予被上訴人使用之義務。則被上訴人此部分之抗辯， 顯無可採。 ⑸基上，被上訴人已履行附表甲編號1 、2 、3 、6 所示項目 內容（金額合計為230 萬元）。被上訴人雖尚未履行附表甲 編號5 、8 所示項目內容（金額合計為210 萬元），惟係可 歸責於上訴人未能完成觀光工廠之因素所致，系爭契約如未 因合法終止或解除，被上訴人仍負繼續施作之義務。至於附 表甲編號9 、13所示項目內容（金額合計為220 萬元）被上 訴人均未履行，附表甲編號9部分係因兩造對於CIS設計無法 為最終定案所致，附表甲編號13部分係因被上訴人與合作廠 商發生糾紛，因可歸責於被上訴人之因素致無法履行交付上 訴人吉祥物之義務。 ⒊上訴人主張依民法第494 條規定解除附表甲編號1 至3 項目 內容部分之契約與減少價金部分： ⑴承攬人不於民法第493 條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依 前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得 解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作 為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約， 同法第494條定有明文。 ⑵上訴人雖主張就附表甲編號1 至3 所示項目內容有不完全給 付情事，且被上訴人亦拒絕修補，其自得依民法第494 條規 定解除契約或減少價金云云。惟查被上訴人已履行附表甲編 號1 至3 所示項目內容，已如前述，上訴人自不得依民法第 494條規定解除系爭契約或請求減少報酬。況附表甲編號2、 3所示項目之工作內容係屬委任，亦不得依民法第494條規定 解除契約或請求減少價金。則上訴人依民法第494 條規定請 求解除系爭契約如附表甲編號1至3所示項目內容，或請求減 少價金，為無理由，不應准許。 ⒋上訴人主張依民法第255 條、第502 條規定解除系爭契約與 請求減少價金部分： ⑴按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不 能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即 可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如 定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一 定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有 嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在 ）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出 國贈送親友之用。必須於本月4 日交付是（最高法院64年台 再字第177 號判例意旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事 由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。觀民法 第502 條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付 為要素，與同法第255 條規定之旨趣大致相同（同院77年度 台上字第1470號判決參照）。 ⑵經查被上訴人就系爭契約如附表甲編號1 至3 、6 、11所示 之項目內容，均已履約完成，就附表甲編號5 、8 所示項目 內容雖未履行，但係因可歸責於上訴人之因素所致，已詳述 如前。則上訴人自不得主張被上訴人就附表甲編號1 至3、5 至6、8、11所示項目內容有未履行或不完全給付之情事，而 解除系爭契約，先予敘明。 ⑶況上訴人雖主張系爭契約目的在推廣公司103 年3 月至6 月 間的30週年慶活動，及旗下觀光工廠103 年3 月開幕，未於 前揭期間給付則系爭契約目的不達云云。惟查： ①系爭契約第2 條固記載「權利義務……二、乙方（即被上 訴人）1.乙方需按時交付服務企劃書及準時完成須執行項 目，不得無故拖延。2.甲（即上訴人）乙雙方應於各項企 劃書交付日當週之定期會議上進行相關討論與修改，修改 以一次為限，以利相關單位準時執行」等字（見新北地院 重訴字卷第18頁），惟系爭契約附件如附表甲編號5、6、 7 所示工作項目之期程均註明「視工廠完工日期調整」等 字（見新北地院重訴字卷第20頁），可見系爭契約所列工 作期程仍保有視情況可變更調整之彈性。另附表甲編號 2 、3所示工作項目之工作期程均為103年12月31日，與上訴 人主張系爭契約之履行需配合在103年3月至6月間之30 週 年慶活動，及旗下觀光工廠於103年3月之開幕之時間點以 前云云，亦不相合，自無從認定兩造間有如上開說明所述 就系爭契約有嚴守履行期間之合意。 ②被上訴人法定代理人於103 年1 月17日寄給上訴人法定代 理人之電子郵件固記載「當初為了拼3 月開幕……考慮到 工廠要在6 月中開幕」之文字，有該電子郵件列印資料存 卷可按（見原審卷一第47頁）；惟其完整語句為「3.當初 為了拼3 月開幕，陸續在去年9月份完成吉祥物、網站App 、CIS 設計發包簽約，因為這些工作收集資料、醞釀創意 的前置期很長，也是百生與廠商需要大量時間溝通需求、 開會檢討的，至於這些項目如何與觀光工廠配合產出的邏 輯，下週我會說明清楚，大家再討論如何繼續。……5.吉 祥物的部分已經請俊雄依新的工廠進度出一個期程總表， 列出從現在起到結案所有吉祥物產出的具體時間，這個表 會考慮到工廠要在6 月中開幕，所以繪本印刷、廠區內吉 祥物專區所有裝置、牆面、招陴、相關導覽手冊、吉祥物 玩偶裝都需要在發包期限拿到圖檔」，僅在表達知道上訴 人希望盡快讓觀光工廠在3 月開幕，被上訴人也已經盡量 配合，但因實際上前置作業需要更長之期間討論，故仍須 重新調整工作期程之意，無從以此認定兩造102年6月30日 簽約時有嚴守必須於103年3月以前讓觀光工廠開幕此履行 期間，否則契約目的不達之合意。 ③證人陳琴書固證稱：於簽訂系爭契約前後，與被上訴人開 會時，上訴人公司人員都有表達希望103 年6 月開幕、10 3 年3 月做30週年慶活動，希望被上訴人在前揭時間點前 完成工作的意思等語（見原審卷二第12頁）。惟上訴人之 觀光工廠如欲於103年3月開幕，當以觀光工廠於103年3月 建置完成為前提，而證人陳琴書亦證述原希望在工廠做30 週年慶，後來變成在臺北公司辦30週年慶，而觀光工廠後 來也沒有開幕及正式對外開放，觀光工廠是在104 年完工 等語（見原審卷二第12頁正背面），再徵諸兩造於系爭契 約最後簽訂時所定工作期程仍保有調整彈性乙節，顯見兩 造最後並未達成嚴守證人陳琴書所述履行期間之合意。 ⑷基上，依系爭契約內容本身，自客觀上觀察，並無「非於一 定時期為給付不能達契約目的」之情形，自無從適用民法第 255 條解除系爭契約，就承攬契約性質之部分，亦無適用民 法第502條第2項之餘地。則上訴人主張其已依民法第255 條 、502條第2項規定解除系爭契約，依同法第259條第2款規定 請求被上訴人返還價金，及依同法第502條第1項請求被上訴 人減少價金與賠償損害，為無理由，亦不應准許。 ⒌上訴人主張依民法第254條解除系爭契約部分： ⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 254 條定有明文。次按給付為可分而有一部給付不能或給付 遲延之情形時，債權人非不得就該契約之，一部解除之，此 依民法第226 條第2 項及第256 條規定（最高法院72年度台 上字第2912號判決參照）。 ⑵經查被上訴人已履行附表甲編號1 、2 、3 、6 所示項目內 容，雖尚未履行附表甲編號5 、8 所示項目內容，惟係可歸 責於上訴人未能完成觀光工廠之因素所致，已如前述，上訴 人不得主張解除該部分之契約。 ⑶次查被上訴人就附表甲編號9 、13所示項目內容未履行，亦 如前述，而附表甲各編號所示項目內容之給付為可分，上訴 人固非不得依民法第254 條規定為一部解除，然須定相當期 限催告被上訴人履行，被上訴人不於期限內履行，上訴人始 得解除契約。上訴人雖主張其於103 年4 月16日會議中已定 相當期限催告被上訴人履行云云，並提出該日會議錄音譯文 為證（見本院卷第281至288頁）。惟查該日會議錄音譯文中 係記載「（祥圃吳昆民）那你需要多少時間？現在不是我需 要多少時間，本來是3月底要交的東西，現在已經4月16號了 ，俊雄現在就在旁邊，你要不要直接跟他溝通，我們也不要 再多浪費時間。（百生呂玨音）沒關係，吳董。可能一週吧 ，我下禮拜給吳董交代，……今天我就是要很確認的是，吉 祥物在觀光工廠的需要，期程點，回頭再來設計規劃這樣的 期程。……（祥圃吳昆民）剛才玨音說一個禮拜就一個禮拜 ，我想我們現在都在執行合約啦，你們再找新的，我可能就 不會再繼續，我想合約簽到現在這麼長的時間了，我們一直 pending 在這裡也好幾個月了，我們也沒有繼續再付錢，我 不曉得我們是付多了還是付少了，你說要一個禮拜，那就是 一個禮拜，就下星期三，我不想去touch 你們俊雄這一塊， 你們有談下去，就往下走，如果沒有的話，我們是不是就解 除吉祥物。（百生呂玨音）我們回去處理」等語（見本院卷 第284至285頁），觀諸被上訴人法定代理人呂玨音所稱可能 一週吧，下個禮拜給吳董交代等語，及上訴人法定代理人所 稱你們有談下去，就往下走，如果沒有的話，我們是不是就 解除吉祥物等語，可見一週之時間係被上訴人要給上訴人交 代之時間，如被上訴人有與合作廠商談，就住下走，如沒有 ，兩造即協議解除吉祥物事宜，並非限期被上訴人一週內必 須交付吉祥物，否則，上訴人即要解除該部分之契約，尚難 認上訴人已定相當期間催告被上訴人履行。則上訴人既未定 相當期限催告被上訴人履行，自不得依民法第254 條規定解 除附表甲編號9、13部分之契約。 七、綜上所述，兩造並未簽訂系爭增修合約，上訴人先位主張依 系爭增修合約第6 條約定終止系爭契約，請求被上訴人給付 634 萬2000元，及按年息20% 計算之利息，為無理由，不應 准許。又被上訴人已履行附表甲編號1 至3 、6 、11所示項 目內容，雖未履行附表甲編號5 、8 所示項目內容，惟係可 歸責於上訴人之因素所致，上訴人不得解除該部分之契約或 請求減少價金。至於附表甲編號9、13 所示項目內容，被上 訴人雖未履行，然非屬「非於一定時期為給付不能達其契約 之目的」，上訴人亦未訂相當期限催告被上訴人履行，自不 得解除該部分之契約。則上訴人備位依民法第254條、第255 條、259條第2款、494條、第502條第1項、第2項規定，請求 被上訴人給付634萬2000 元，及如原判決附表一所示之利息 ，亦無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。其追加依民法第494 條、第502條第1項 規定請求部分，亦屬無據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 吳素勤 法 官 何君豪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 陳奕伃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。