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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第602號 上　訴　人　香港商羚越有限公司台灣分公司 法定代理人　周瑞國 訴訟代理人　宋重和律師 　　　　　　廖國欽律師 上　訴　人　葉 訴訟代理人　吳忠德律師 被　上訴人　頂高建設股份有限公司 法定代理人　陳楊鳳霖 訴訟代理人　許永展律師 複　代理人　佘宛霖律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國106年6月 30日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第972號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人香港商羚越有限公司台灣分公司新臺幣壹 仟零玖拾萬貳仟伍佰捌拾肆元，及自民國一百零五年十月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人應給付上訴人葉新臺幣壹佰捌拾壹萬陸仟捌佰肆拾捌 元，及自民國一百零五年十月六日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由 被上訴人負擔。 本判決第二項所命給付部分，於上訴人香港商羚越有限公司台灣 分公司以新臺幣參佰陸拾參萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上 訴人如以新臺幣壹仟零玖拾萬貳仟伍佰捌拾肆元預供擔保，得免 為假執行。 本判決第三項所命給付部分，於上訴人葉以新臺幣陸拾萬伍仟 元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾壹萬陸仟 捌佰肆拾捌元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第3 59條、第179條、 第227條第1項準用民法第226條第1項之規 定為請求，上訴人上訴後，追加依民法第247條第2項之規定 為請求（本院卷㈡第328頁）， 經核其追加請求之基礎事實 均係本於兩造間買賣契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第44 6條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符， 自應予准許 ，合先敘明。 二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查上訴人香港商羚越有限公司台灣分公司（下稱羚越公司） 於本院提出相關資料（本院卷㈠第83-98、197-205、287-30 4、381-387頁）， 並聲請履勘（本院卷㈠第156頁）、函查 相關資料（本院㈡卷第139-143頁）及訊問證人 （本院卷㈠ 第263、441頁）；上訴人葉提出相關資料（本院卷㈠第10 5-114、245-261頁）， 及聲請訊問證人（本院卷㈠第159頁 ）；被上訴人提出相關資料（本院卷㈠第223-229、333-349 、415頁、 卷㈡第11-73、93、163-165、215-243、295-323 頁），並聲請臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北市建管 處）會勘（本院卷㈠第163頁）， 及函查相關資料（本院卷 ㈠第219-222頁）， 均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項 第3款之規定（本院卷㈡第332頁），應准其提出。 乙、得心證之理由： 一、上訴人起訴主張：上訴人羚越公司、葉分別買受被上訴人 設計、興建之「頂高麗景」大樓（下稱系爭大樓）如附表㈠ 編號①、②所示房屋及停車位。 系爭大樓於民國100年5月5 日興建完成，被上訴人交屋時交付一光碟（下稱系爭光碟） 且與上訴人口頭約定，擔保住戶車輛可自臺北市○○街○○巷 及17巷進出，此為系爭大樓之預定效用，嗣經臺北市政府都 市發展局（下稱臺北市都發局）函知「頂高麗景大樓管理委 員會」，上開進出通道與原核准圖不同，伊等住戶不得再使 用上開進出通道。系爭大樓顯存有通常效用及契約預定效用 上之瑕疵，致房屋價值減損，經鑑定系爭大樓因無法使用上 開通道導致房價減損約為2.96％，據此計算羚越公司共受有 10,902,584元、葉受有1,816,848元之房價損失。 被上訴 人明知上情，故意不告知瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任，伊 得依民法第359條之規定請求減少價金後，依民法第179條之 不當得利規定請求返還；又被上訴人給付義務有不完全履行 情事，構成不完全給付且瑕疵無法補正， 伊得依民法第227 條第1項準用民法第226條第1項之規定， 請求被上訴人賠償 損害。爰求為命被上訴給付羚越公司10,902,584元、葉1, 816,848元， 及均自105年10月6日起加計法定遲延利息之判 決。 被上訴人則以：系爭大樓係依兩造簽訂之買賣契約及臺北市 都發局所核發97建字第231號竣工圖（下稱系爭竣工圖）、1 00使字第0128號使用執照施作，並移轉交付，符合契約本旨 及建築法令，且上訴人受領後至今均得正常使用，故系爭大 樓並無減少通常效用之瑕疵，伊亦無債務不履行。伊否認擔 保住戶車輛可自系爭大樓後門、側門進出，且兩造契約亦無 關於此部分之約定，是住戶車輛可否自系爭大樓後門及側門 進出，非屬契約給付之範圍，自與本件買賣標的即系爭大樓 房屋車位之通常效用或契約預定效用無關；且依通常交易觀 念，系爭大樓側門、後門可否供車輛進出，並不影響車位之 效用，非足以構成車位之物之瑕疵；系爭大樓縱有減少通常 或契約預定之效用，其減少之程度，亦屬無關重要者，不得 視為瑕疵；況上訴人明知系爭大樓存瑕疵而仍簽約買受，即 應自行承擔，其請求伊負物之瑕疵及債務不履行責任，洵屬 無據。另上訴人主張伊曾交付原證33建物樓層規劃圖予證人 湛維漢暨廣告不實等情，均非事實；而系爭光碟係於簽約後 「交屋時」交付，僅為建議住戶使用方式，非可作為系爭大 樓上開出入通道之擔保；上訴人以永康街17巷開口較新生南 路二段出入口寬乙節，主張新生南路二段出入口非雙車道設 計云云，僅係其主觀臆測，實屬牽強。又遠見不動產估價師 事務所105年8月15日檢送之估價報告書，其鑑定程序不公正 ，報告內容亦不客觀，自不可採等語，資為抗辯。 二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： （一）原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄 。 （二）被上訴人應給付羚越公司10,902,584元，及自105年1 0月5日民事陳述意見狀送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。 （三）被上訴人應給付葉1,816,848元， 及自105年10月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 （四）願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： （一）上訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 〔原判決駁回原審共同原告湛維漢、王偉旭請求部分，未據 聲明不服而告確定〕 三、上訴人主張訴外人施蒙於99年9月間與被上訴人簽立如原證2 至原證10所示之「房屋買賣預定契約書」，購買附表㈠編號 ①所示房屋及停車位，施蒙於99年12月30日另與羚越公司簽 立如原證11所示之「房屋買賣預定契約讓渡同意書」，並將 「房屋買賣預定契約書」內之一切權利義務讓渡予羚越公司 ，同時通知被上訴人；葉於100年8月間向被上訴人購買附 表㈠編號②所示房屋及停車位； 被上訴人於100年8月、9月 間交付上開買賣標的；又系爭大樓原在臺北市○○街○○巷之 出入口設有防空避難室人行坡道，於98年3月26日、99年3月 1日辦理過2次變更設計，永康街23巷出入口之人行斜坡道已 於99年3月1日第2次變更設計時取消， 系爭大樓汽車車道出 入口係位在新生南路2段； 臨接永康街17巷、23巷之圍牆於 第二次變更設計後設置有開口， 但因道路寬度均不足8公尺 ，依臺北市建築物增設室內公共停車空間鼓勵要點第四點關 於設置汽車專用道應連接8公尺以上計畫道路之規定， 不得 供車輛進出使用； 系爭大樓管理委員會於103年10月21日受 臺北市政府都市發展局（下稱都發局）北市都建字第103644 62600號函知建物之現況車道自1樓後院進出，與原核准圖不 同，未符合建築法第73條第2項規定， 應儘速依原核准圖說 使用或辦理變更使用執照之事實；有上開契約書、臺北市建 築管理工程處106年5月9日北市都建照字第10636817600號函 暨系爭大樓建照一層平面圖說、使照資料，98年3月26日、9 9年3月1日變更設計圖及竣工圖，劉學昇建築師事務所106年 4月25日0000000-0號函及變更設計圖在卷可考（原審卷㈠第 18-106、126頁， 卷㈡第23-28、99-106頁、卷㈢第128-132 、148-152頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真。 四、上訴人主張被上訴人向其等擔保及約定住戶之車輛可自臺北 市○○街○○巷及17巷進出，交付時卻欠缺此預定效用，應負 損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經 查： ㈠上訴人主張被上訴人於契約擔保車輛可自臺北市○○街○○巷 及17巷進出，係以原審共同原告湛維漢提出之原證33建築圖 為證（原審卷㈢第156-158頁）。 被上訴人固否認其真正， 惟據湛維漢於本院到場結證稱： 「原證33的3張是建設公司 影印給我的……停車的那一張，是我問建商有停車塔及地下 停車位要如何進出，所以建商就給我這張停車場的圖，跟我 說可以從後門及側門進出」、「（是誰跟你說可以從後面及 側門進出？）是陳壁耀的兒子說的，我們就這個問題討論過 很多次，他也講過很多次」、「陳壁耀二個兒子說平面車位 從側門進出，停車塔從前門、後門進出」、「我跟建商要一 樓的配置圖，他就給我原證33第2頁……原證33第2頁是我後 來打官司才在我合建資料發現的」等語（本院卷㈡第126-12 9頁）。 葉於原審亦具結證稱：「第一次去看的時候，是 仲介陪同，加上海悅代銷公司及陳星合去現場，因為我有開 休旅車，所以有帶我進去停車場，那時候進去停車場就是從 側門（23巷）進去，然後就有進車梯下到樓下，因為我有兩 台休旅車，所以我對於車道、車位有特別要求，第一次去看 的那天，就有看公設、一樓還有車場的部分，加上樓上13樓 的現場，然後第二次看是陳星合帶我去新生南路靠近臺大那 邊的樣品屋（展示中心），就開始用電腦跟簡報做整個建案 簡介，裡面有一樓的公設、地下室的車場還有車塔，同時也 有講到整個環境的進出及週邊關係，我們之前已經付訂，那 天我們確認沒有問題，會履約簽約，第三次是先到13樓現場 去看完，才到展示中心做交屋，那天交屋是我跟我先生兩個 人去，交屋有分兩個大盒子，一個是交所有的鑰匙，另一個 是交裡面使用硬體的說明書、保證書還有小小的工具，加上 一個光碟片，光碟片的部分當場有播了一下，是整個建案的 環境及停車場的部分，第一次去展示中心說明不是全部強調 停車，是講整個案子的環境比較多，在交屋的時候，比較著 墨在停車的部分」等語（原審卷㈢第38頁）。證人即受羚越 公司委託辦理交屋之林志頴則證稱：「那三次主要是看房子 有沒有問題，我沒有特別去看一樓，但是我是開車去，有到 一樓，是停在地下室，當時我是從後門進去，是陳副理請我 開車從後車到停車場，停到地下室平面停車場」、「我開車 進來後，在一樓停車塔旁邊，有問陳副理說以後都是從這邊 進出嗎？陳副理說對，以後從這邊進來。沒有談到側門」； 及證人謝嘉宏亦證稱：「我坐林志頴先生的車子去的時候是 從停車場後門進去，我自己開車是從側門坐車梯去地下室停 車，因為我沒有遙控器所以是頂高公司委任的管理公司協助 開門及引導進入停車場」、「（你車子停好上來有遇到陳星 合？）有」、「（陳星合在停車場有跟你提到什麼事嗎？） 陳星合有跟我說有三個進出的動線，可以分別從後門、側門 、大門進出，對於住戶的隱密性及進出停車場行車安全比較 良好，因為從新生南路進去停車場車道動線比較狹小無法進 行會車，我還問他鐵捲門廠商連絡方式」、「（陳星合有無 跟你說這三個門使用上沒有問題？）陳星合是跟我說都可以 使用，我現場測試也都可以使用，陳星合也沒有跟我提到有 違法的問題」等語（本院卷㈡第423-434頁）。 顯示被上訴 人公司人員確曾與買方訂約或交屋時告知車輛在一樓停車場 之動線可由17巷後門或23巷側門進出。 ㈡次依上訴人提出被上訴人於100年8、 9月間交屋時交付之系 爭光碟內容，顯示車輛之行車動線，係由系爭大樓之17巷後 門進入停車塔或由23巷側門進入雙車梯，而由新生南路二段 之前門離開，裝潢動線則由23巷側門進出，有系爭光碟及截 圖可稽（原審卷㈠第123-125頁，卷㈡29-30頁）。被上訴人 對系爭光碟形式上之真正並不爭執，惟辯稱此僅係建議住戶 如遇緊急突發事故、大門無法進入等情形下，暫用該後門及 側門為臨時進入門戶一節，核與上揭光碟內容為行車動線而 非緊急避難之情形不同。且依系爭大樓使照所附竣工圖及本 院至現場履勘結果，該後門及側門均無緊急避難之標示，有 使照資料及勘驗筆錄、 照片可考（原審卷㈡第106頁，本院 卷㈠第170、251-261頁）。證人即被上訴人公司業務部副理 陳星合則到場證稱：「（光碟是何人製作的？）我們公司請 網路廠商做的」、「（何人建議車行動線？）這個沒有單一 的人，大家一起開會完成的」、「（與會的人有人懂建築法 規嗎？）有」、「（建築師有參與嗎？）劉學昇沒有參與， 他是請領照的建築師，討論光碟內容，與會的建築師是我們 公司的建築師」、「光碟內容只是我們希望提供給客戶的建 議使用方式，但並不是我們當下建案的設計，是要建議住戶 可以採用光碟內的動線會比較順」、「我們光碟是實際使用 的建議，並不代表是符合建築法規，依照建築法規側門、後 門是不可以作為車輛出入的，所以我們的光碟裡面關於人行 的部分，是建議由我們光碟所示的行進動線，並沒有畫出由 後門、側門進入的情形，因為那不是我們建議的動線」、「 （為何你們在光碟裡面會建議與建築法規相違背的使用方式 ？）主要是因為我們會建議客戶她們實際使用上會符合她們 的需求，客戶不是建築法規的專業，不會知道這個地方如何 使用，我們認為法規是死的，希望客戶住在裡面是一個好用 的狀況」、「（既然是違法的使用方式就有可能被檢舉，妳 們說的好的使用方式，無法讓她們可以得到法規上的支持， 為何要做這樣的建議？）所以我們只是建議，基本上如果坦 白說，臺北市違規使用的建案很多，如何使用與如何設計規 劃，並不當然劃上等號」、「（你有沒有跟葉講，所謂的 建議使用方式是違法的？）沒有」、「（但是你有沒有跟他 說過，光碟內的建議使用方式與建案的使用方式是不同的？ ）這部分我都沒有提過」、「（所以你在交付光碟給原告葉 煊的時候，你也不知道光碟內的建議方式是違法的？）是」 、「是收到檢舉函時，社區向我反應，我去問建築師，才知 道建議方式是違法的」等語（原審卷㈢第41-45頁）。 足見 被上訴人公司人員與建築師曾共同開會請廠商製作系爭光碟 於交屋時交付買方，建議車輛由系爭大樓設置之23巷側門及 17巷後門進入較順、好用及符合需求，且被上訴人公司業務 部副理迄103年10月21日受都發局通知前， 尚不知上開通行 方式係屬違法。被上訴人辯稱於系爭大樓設置23巷側門及17 巷後門僅供車輛緊急避難使用云云，並不足採。 ㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利， 民法第227 條第1項定有明文。所謂不完全給付， 係指債務人向債權人 或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。查被 上訴人於上訴人買賣標的所在系爭大樓設置23巷側門雙車梯 及17巷後門，並於訂約或交屋時提供買方之車輛由此進入地 下平面車位或停車塔， 上訴人據此通行車輛迄103年10月間 始經都發局通知違反臺北市建築物增設室內公共停車空間鼓 勵要點第四點之規定，已如前述。兩造就23巷側門及17巷後 門所在系爭大樓既僅存在買賣關係，上訴人主張其車輛由23 巷側門雙車梯及17巷後門通行屬於兩造買賣契約之約定內容 ，自非無憑。又買賣契約屬諾成契約，被上訴人以兩造買賣 契約書面上無此記載，否認屬兩造之約定，並不足取。而被 上訴人於交付買賣標的後僅有一車道得合法通行，其餘二車 道屬違法通行，堪認被上訴人提出之給付有不符合債務本旨 之不完全給付情形。再者，被上訴人為具建築專業之建設公 司，其員工竟不知車輛由臺北市○○街○○巷側門及17巷後門 進出為違法而加以設置，致上訴人受有設置之二車道非合法 通行之損害，上訴人主張被上訴人為上開不完全給付，具有 可歸責於被上訴人之事由，且不能補正，被上訴人應依民法 第227條第1項、第226條第1項之規定，負損害賠償責任，亦 屬有據。 ㈣原審就系爭大樓於99年12月30日買賣當時之房價是否會因車 輛得否由永康街23巷及17巷之出入口進出而受影響，及若受 有影響，導致出售房屋時之價差為何一節，囑託遠見不動產 估價師事務所鑑定結果，認為車輛若得由永康街23巷及17巷 之出入口進出，得減少會車等待之時間，由於塔式車位與地 下車位各自獨立出入係屬雙車道之概念，而經由新生南路進 出由於無法會車之因素係屬單車道之概念，是以此概念評估 影響住宅之價差約為2.96％，有105年8月15日105估字第000 000號估價報告書可考（原審卷㈡第112-184頁）。本院斟酌 該估價報告書由陳諶作成，其為臺北市不動產估價師公會會 員，領有不動產估價師證書，具備估價之相關專業知識及實 務經驗，足見其估價程序應符合相關法規及慣例。又該估價 師係針對勘估標的進行一般因素、不動產市場概況、區域因 素、個別因素、最有效使用等價格形成主要因素分析後，以 8樓為基準，採比較法與收益法評估， 在案例選取時分別採 用單車道與雙車道之評估價格，在比較價格係參考信義房價 指數，成本法中營造工程價指數係參考主計處之建築工程總 指數修正，再以此評估價格之比例做為其價差比例，求得兩 種不同出入車道影響住宅之價差，應可採為認定被上訴人交 付之23巷側門及17巷後門進出無法供買方車輛通行使用所生 損害數額之證據，本院尚無逕依民事訴訟法第222條第2項自 行酌定損害金額之必要。又葉向被上訴人購屋之買賣價金 及羚越公司主張經由施蒙讓渡買賣契約之買賣價金如附表㈡ 所示，核與其提出之買賣契約書相符，被上訴人對此並不爭 執，從而，羚越公司、葉據此分別請求2.96％價差之損害 賠償即10,902,584元，1,816,848元， 及均自105年10月5日 民事陳述意見狀送達被上訴人翌日即105年10月6日（原審卷 ㈡第207頁）起至清償日止計算之遲延利息，為有理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項之規 定，分別請求被上訴人給付羚越公司10,902,584元、給付葉 1,816,848元，及均自105年10月6日起至清償日止， 按年 息5％計算之利息，為有理由，應予准許。 原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項、第三項所示。又上訴人勝訴部分，兩造 均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。另上訴人依上開請求為有理由，其 餘依民法第359條、第179條、第247條第2項之規定為請求部 分，既屬選擇合併，本院自毋庸併予審究，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。