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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第648號 上　訴　人　戴國光 訴訟代理人　唐德華律師 　　　　　　賴勇全律師 被上訴人　　蕭家松 訴訟代理人　沈志偉律師 　　　　　　李子聿律師 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國10 6年5月19日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第447號第一審判決 提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： 訴外人楊麗娟自民國99年1月11日起陸續向被 上訴人借款，並提供附表一所示不動產（下稱系爭長春路房 地）及附表二所示不動產（下稱系爭仁愛路房地，與系爭長 春路房地合稱系爭不動產），分別於99年1月21日、99年7月 12日設定最高限額抵押權擔保債權金額新臺幣（下同）6800 萬元、2000萬元（其中以系爭長春路房地所設定者為第3、4 順位最高限額抵押權，下各稱為系爭第3順位抵押權、第4順 位抵押權；合稱為系爭抵押權）予被上訴人。嗣被上訴人持 原法院101年度司拍字第567號准予拍賣系爭長春路房地裁定 聲請強制執行，經原法院民事執行處以102年度司執字第000 00號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟楊麗娟至 101年6月止， 已清償被上訴人計1億7355萬8782元，且楊麗 娟與被上訴人前於99年10月26日將系爭仁愛路房地作價抵償 後，因系爭仁愛路房地扣除貸款餘額後仍達1億360萬3052元 ，系爭抵押權所擔保之債權業已全數獲償，被上訴人應不得 再實行系爭抵押權。 另被上訴人於101年12月12日聲請拍賣 系爭長春路房地，債權額於斯時已確定，之後衍生之本金、 利息等債權亦與該抵押權擔保之債權無涉。茲因楊麗娟於10 1年4月10日另向訴外人邱秀玲借款1260萬元，並於101年4月 12 日提供系爭長春路房地設定第5順位最高限額抵押權1500 萬元予邱秀玲，及以信託為原因將所有權移轉登記予邱秀玲 。 經楊麗娟陸續還款共260萬元後，尚欠1000萬元未還。邱 秀玲則將對楊麗娟之借款債權其中600 萬元及抵押權出賣予 伊。故伊對楊麗娟有600萬元債權，且為系爭長春路房地第5 順位抵押權人。則系爭抵押權所擔保抵押債權是否存在，已 影響伊債權能否全額受償。爰求為判決確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部 不服提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二） 確認系爭抵押權所擔保之抵押債權均不存在。 二、被上訴人則以：上訴人與楊麗娟間並無債權債務關係存在， 其並無提起本件訴訟之確認利益。又楊麗娟自89、90年起因 資金週轉需要，陸續向伊借款，後雙方於101年9月21日結算 ， 確認楊麗娟至101年6月止尚欠伊本金1億6896萬元及當月 利息370萬3400元，且結算總額為1億7266萬5400元，再加計 101年7月至101年12月共6月利息2222萬400元（每月利息370 萬3400元） ，合計1億9488萬5800元。楊麗娟並同意將系爭 仁愛路房地以價金1億2420萬元出售予伊， 伊則負擔楊麗娟 向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之貸款本息 5867萬8989元，餘數作價抵償上開債務，楊麗娟並出具證明 （結算）書（下稱系爭結算書）予伊，故斯時楊麗娟仍欠伊 1億2936萬4789元。 系爭抵押權所擔保伊對楊麗娟之債權既 未因清償而消滅，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保債權不 存在，自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、下列事項為兩造所不爭執（本院卷第145至147頁），並有系 爭不動產登記謄本、借款契約書、不動產買賣契約書、異動 索引可證（原審卷一第8至26、28至56頁）， 應認與事實相 符： （一）楊麗娟前因陸續向被上訴人借款， 於99年1月21日以其所 有系爭不動產共同設定擔保債權總金額6800萬元、擔保債 權確定期日為101年1月10日之最高限額抵押權予被上訴人 ；又於99年7月12日以系爭不動產設定擔保債權總金額200 0萬元、 擔保債權確定期日為102年5月26日之最高限額抵 押權予被上訴人，均用以擔保被上訴人對楊麗娟之借款債 權。其中系爭長春路房地另設定擔保債權總金額本金最高 限額3180萬元之第1順位抵押權、及擔保債權總金額660萬 元之第 2順位最高限額抵押權予永豐商業銀行股份有限公 司。系爭仁愛路房地則設定擔保債權總金額6480萬元之第 1順位最高限額抵押權予華南商業銀行股份有限公司。 （二）楊麗娟與被上訴人曾簽訂不動產買賣契約書，約定楊麗娟 以每坪60萬元，總價金合計2億40萬元 ，將系爭不動產出 售予被上訴人，簽約日期記載為99年9月20日。 楊麗娟並 於99年10月26日將系爭仁愛路房地所有權移轉登記予被上 訴人；復於101年4月12日以系爭長春路房地為邱秀玲設定 擔保債權金額為1500萬元之第5順位最高限額抵押權 ，同 時以信託為原因將所有權移轉登記予邱秀玲，邱秀玲再將 上開1500萬元最高限額抵押權讓與上訴人， 並於102年12 月23日辦理抵押權移轉登記。 （三）被上訴人於101年12月12日主張楊麗娟尚有債務未清償 ， 聲請拍賣系爭長春路房地， 經原法院101年度司拍字第56 7號裁定准予拍賣確定， 被上訴人遂執上開裁定為執行名 義，向原法院民事執行處聲請拍賣系爭長春路房地，經系 爭執行事件受理。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院著有 42年台上字第1031號判例意旨可參）。上訴人主張其自邱秀 玲受讓對楊麗娟600萬元債權，且為系爭長春路房地第5順位 抵押權人，有訴請確認前3、4順位系爭抵押權所擔保之債權 不存在之確認利益，業據提出不動產登記謄本及楊麗娟切結 向邱秀玲借款之切結書為證 （原審卷一第8至23、27頁）。 且查邱秀玲於100年1月17日至101年4月12日 ，先後匯款100 萬元、430萬元、200萬元、51萬元、49萬元、65萬元、99萬 元、97萬元、150萬元， 合計1241萬元至楊麗娟華南銀行仁 愛路分行帳戶之情，有楊麗娟華南銀行仁愛路分行帳戶（帳 號：000-00-000000-0）存摺內頁交易明細及華南銀行104年 5月20日函附存款往來明細表暨對帳單為憑（原審卷三第186 至192頁），並為兩造所不爭（本院卷第146、147、254頁） 。 被上訴人所提出由楊麗娟簽署之系爭結算書第4條亦載明 楊麗娟向邱秀玲借款600萬元未清償（原審卷一第80頁） 。 證人楊麗娟復證稱： 伊向邱秀玲借款的利息是用2分來計算 ， 有設定抵押權並信託登記給她等語（原審卷二第273頁背 面）；其並以系爭長春路房地設定抵押權，以信託為原因將 所有權移轉登記予邱秀玲，上開抵押權確已移轉登記予上訴 人等情，亦如前述。則上訴人主張因受讓該抵押權及所擔保 債權，自非無稽，被上訴人空言指摘上訴人與邱秀玲間抵押 權及債權讓與行為乃通謀虛偽意思表示云云，不足採取。又 上訴人主張系爭抵押債權已因清償而消滅，既為被上訴人所 否認，足見兩造間就系爭抵押債權存否確有爭執，且被上訴 人對楊麗娟之借款債權是否存在與數額若干，將影響上訴人 得否全額受償之私法上地位有受侵害之不安狀態存在，而此 種不安之狀態得藉確認判決將之除去，故上訴人訴請確認系 爭抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。 五、又上訴人主張：系爭抵押權所擔保被上訴人對楊麗娟之債權 ，依楊麗娟與被上訴人間資金往來明細資料，扣除楊麗娟匯 兌之款項，再以楊麗娟所有系爭仁愛路房地作價抵償後，已 全部清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等語。為 被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲查： （一）按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在 時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證 明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對 於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院99年度 台上字第1633號判決意旨參照）。準此，被上訴人應就系 爭抵押權所擔保債權存在及數額負舉證責任，上訴人則應 就所主張系爭債權已因清償而消滅之事實，負舉證之責。 （二）被上訴人主張：伊於101年9月21日與楊麗娟已就系爭抵押 權所擔保之借款債權進行結算，並結算楊麗娟尚欠伊本息 1億2936萬4789元未還等語 ，業據提出楊麗娟於同日出具 之系爭結算書為證（原審卷一第79至81頁）。且依系爭結 算書前言、第1條、第2條、 第3條記載：「茲因楊麗娟多 年前（94年）開始因為個人及所經營之公司需要通融資金 周轉，多次向蕭家松借款，期間雖給付利息，惟因立證明 書人一時無力清償，屢次換票。惟計算至民國100年9月間 合計開立支票給蕭家松先生金額共計$172,665,400元作為 清償本金、利息（2-3分不等）之用， 期間並經本人開立 本票4張擔保。 經蕭家松自101年6月開始向銀行提示因立 證明書人存款不足遭到退票； 本票於101年6月5日向本人 提示未獲付款，甚感抱歉，經立證明書人結算如后（不含 違約金）：」、「上開金額$168,960,000元（本金含第三 人賴惠娥$2,000,000元）， 利息計算至民國101年12月約 共計$22,220,400元應給蕭家松及賴惠娥，合計約194,885 ,800元。」、「前因立證明書人向蕭家松借款以本人所有 不動產物（詳如附件一、附件二所示）， 於99年1月間分 別設定最高限額抵押權6千800萬元與2千萬元在案。」 、 「又因無力清償，本人同意以詳如附件二所示之仁愛路不 動產以每坪60萬元計算共207坪，合計1億2千4百20萬元作 為買賣價金，惟上開附件二不動產尚有華南銀行仁愛路分 行積欠貸款本金、利息共計58,678,989元，應從上開買賣 價金負責。」等語，確與被上訴人說明之結算方式，即被 上訴人於101年9月21日與楊麗娟結算至101年6月為止，楊 麗娟尚未清償予被上訴人及賴惠娥之本金為1 億6896萬元 及當月利息370萬3400元，因而結算總額為1億7266萬5400 元（即結算書記載支票金額）， 再加計101年7月至101年 12月共6月利息2222萬400元， 合計1億9488萬5800元；惟 楊麗娟同意以1億2420萬元為價金， 將系爭仁愛路房地出 售予被上訴人，楊麗娟向華南銀行之貸款本息則由被上訴 人負擔，扣除貸款本息5867萬8989元，所餘數額作價抵償 上開債務，經計算為1億2936萬4789元〈194,885,800元－ （124,200,000元－58,678,989元）＝129,364,789元〉等 情，悉相符合。又經核系爭結算書末頁「立證明書人」欄 並有楊麗娟之簽名於其上；楊麗娟對該簽名乃其親簽乙節 ，復自承明確（原審卷二第273頁），依民事訴訟法第358 條第1項規定，自應推定系爭結算書為真正。 堪信被上訴 人抗辯：伊與楊麗娟之債權結算情形應依系爭結算書記載 為憑等語，自非無稽。 （三）上訴人雖辯稱：系爭結算書自始為散頁，未有騎縫章，係 事後抽換，並非楊麗娟與被上訴人所簽立，自不得以系爭 結算書據為對帳或結算結果云云。另證人楊麗娟亦於原審 及原法院103年度訴字第1765號損害賠償等事件中證稱 ： （系爭結算書）不是真的，最後一頁立證明書人欄的名字 是伊簽的沒有錯，但前面內容不是提示的系爭結算書。伊 簽名的時候，被上訴人給伊看的文件是單面兩張，其中一 張內容大致上是請伊塗銷邱秀玲的信託登記，並清償積欠 邱秀玲的1000萬元債務，另一張就是簽名的那張；因為當 時伊將房子信託給邱秀玲，被上訴人要求伊塗銷信託。如 果當天有結算，伊一定會帶會計到場結算。當時只有伊跟 被上訴人在場，被上訴人叫見證人陳麗卿將文件送到咖啡 廳後，陳麗卿即離開，沒有當場簽名，上訴人也沒有當場 簽名，當場只有伊簽名等語（原審卷二第273頁正背面 、 卷三第196頁背面至第197頁）。然查： 1.楊麗娟就其與被上訴人間借款債權是否存在、是否清償之 爭執，既有利害關係存在，其證詞是否可採，自應審酌其 他證據以為判斷，尚難逕信。 2.又證人即被上訴人會計陳麗卿結證述：當日被上訴人要求 伊幫他送一張華南銀行本票到長安西路當代藝術館附近的 咖啡店給他，有看到類似系爭結算書的樣子，上面也是寫 結算書這三個字，但沒有看內容，被上訴人說缺一個見證 人，問伊要不要當見證人，到場時他們兩個已經簽好，沒 有聽見討論的內容，雖未親眼看到被上訴人與楊麗娟在結 算書上簽名，因常常看到他們兩個的字，非常熟悉，判斷 應該是他們兩個簽名沒錯，遂同意擔任見證人，僅見證楊 麗娟與被上訴人有在系爭結算書上簽名，內容非見證範圍 。將華南銀行本票交給被上訴人後，上訴人當場就交給楊 麗娟，楊麗娟同時簽立收據。因楊麗娟跟被上訴人當天要 到中山北路公證人處就楊麗娟仁愛路辦公地點的房屋簽訂 租賃契約，被上訴人遂將系爭結算書與收據交伊保管，伊 當日也有隨同前往公證人處，伊帶回結算書後就放回檔案 櫃裡，被上訴人根本不知道放在哪裡，之前被上訴人叫伊 拿出來要交給律師，伊影印一份歸檔之後，把原本交給被 上訴人，伊作證前拿出影印留存的來看，確認系爭結算書 就是當天簽的等語（原審卷二第181頁背面至第183頁背面 ）。再參酌兩造均不爭執楊麗娟於101年9月21日簽訂系爭 結算書當日，確有代表安通國際事業股份有限公司（下稱 安通公司）、譽輝股份有限公司（下稱譽輝公司）與被上 訴人就系爭仁愛路房地簽立租賃契約，並經公證等情（本 院卷第146、147頁），而楊麗娟當天確實有收受華南銀行 本票，並簽立收據乙節，亦有收據可按（ 原審卷二第139 頁）。上情均與證人陳麗卿證述情節相符。則被上訴人援 引證人陳麗卿證詞抗辯：證人陳麗卿當日所見證經楊麗娟 與被上訴人簽名、並由被上訴人交付予證人陳麗卿保管之 結算書即係系爭結算書等語，自非無據。 3.再者，楊麗娟於出具系爭結算書之當日，即與被上訴人共 同前往公證人處，代表安通公司與譽輝公司與被上訴人簽 訂租約，向被上訴人承租系爭仁愛路房地，已如前述。且 系爭仁愛路房地貸款自101年9月起均由被上訴人繳納每月 本息39萬9585元，房屋稅及地價稅自100年至103年亦係被 上訴人繳納，有被上訴人所提華南銀行放款收據可證（原 審卷三第21至130頁）， 且為兩造所不爭執（原審卷四第 276頁正背面、本院卷第146、147、254頁）。又被上訴人 嗣主張安通公司與譽輝公司未依約繳納租金，並將系爭仁 愛路房屋轉租訴外人安通納攝影技術服務（上海）有限公 司（下稱安通納公司），乃訴請安通納公司與該公司負責 人福原康兒返還仁愛路房屋， 經另案即原法院103年度訴 字第1765號判決判命安通納公司與福原康兒應將仁愛路房 屋騰空返還被上訴人，安通納公司與福原康兒不服，提起 上訴，本院104年度重上字第365號判決雖廢棄原審判命福 原康兒遷讓房屋部分，並駁回被上訴人此部分請求，然已 駁回安通納公司之上訴等情，有前揭判決書在卷可稽（原 審卷二第211至216頁、卷四第160至164頁）。足見楊麗娟 與被上訴人於101年9月21日約定由楊麗娟以系爭仁愛路房 地抵償債務，並簽署系爭結算書後，被上訴人確即基於系 爭仁愛路房地所有權人之地位行使權利負擔義務，將系爭 仁愛路房地出租與安通納公司，並承擔楊麗娟以系爭仁愛 路房地向華南商業銀行之貸款債務，此核與系爭結算書第 1頁之第3條記載：「又因無力清償，本人（既楊麗娟）同 意以詳如附件二所示之仁愛路不動產以每坪60萬元計算共 207坪，合計1億2千4百20萬元作為買賣價金，惟上開附件 二不動產尚有華南銀行仁愛路分行積欠貸款本金、利息共 計58,678,989元，應從上開買賣價金負責。」之意旨相符 。再觀諸系爭結算書各頁內容均為單面印刷，下方中央則 編有頁碼，共3頁， 每頁銜接次頁內容連貫順暢，楊麗娟 並在頁碼3之「立證明書人」欄簽名 ，有系爭結算書可按 （原審卷一第79至81頁）。至於證人楊麗娟所稱：（系爭 結算書）內容大致上是請伊塗銷邱秀玲的信託登記，並清 償積欠邱秀玲的1000萬元債務等語，實係記載於系爭結算 書頁碼2上第4條、第5條之約定內容 。然前揭證人楊麗娟 卻證稱：伊簽名時的文件是單面兩張，一張內容為塗銷邱 秀玲信託登記並清償邱秀玲欠款，另一張即為簽名該張， 不是提示的系爭結算書云云，與結算書頁碼數不合，益見 所證不實，並不足採。 4.至於證人陳雅雯固於另案即被上訴人與邱秀玲間本院 106 年度重上字第628號債務人異議之訴等事件中證稱 ：伊為 楊麗娟友人，101年9月21日伊有陪同楊麗娟與被上訴人在 臺北市○○○路當代美術館附近咖啡廳見面，楊麗娟當天 拿1只戒指向被上訴人質借300萬元，被上訴人要求楊麗娟 先行處理與上訴人間之債務問題，還有系爭仁愛路房地的 租約公證，被上訴人才願意借錢給楊麗娟；後來楊麗娟有 答應被上訴人的要求；雙方並沒有討論彼此間債務或結算 債務；被上訴人打電話叫陳麗卿拿1張本票過來 ，被上訴 人要求楊麗娟在本票上簽名，另外由被上訴人在影印後的 本票下方空白處加註文字載明，楊麗娟願先行處理與上訴 人間的債務問題，如果處理完畢後，被上訴人同意楊麗娟 不用還300萬元，並將質押的戒指返還給楊麗娟 ，要求伊 跟陳麗卿簽名擔任見證人；沒有看到本票收據，當天也沒 有看到楊麗娟簽這份收據； 當天被上訴人沒有給付300萬 元；伊沒有看過系爭結算書，當天也沒有看到楊麗娟在其 上簽名等語，有該事件107年4月11日準備程序筆錄可按（ 本院卷第325至335頁）。然其證詞與證人楊麗娟證稱其當 日確實已在系爭結算書上「立證明書人」欄位簽名，及被 上訴人當天的確給其300萬元之情（原審卷二第273頁背面 ），顯然相違。且楊麗娟當日確實曾簽立本票收據，亦有 該收據可稽（原審卷三第174頁） ；又陳雅雯所述本票影 本下方並無加註文字記載，而係記載於背面並由陳雅雯簽 名擔任見證人，有本院106年度重上字第628號債務人異議 之訴等事件107年5月9日準備程序筆錄可按（本院卷第365 頁）。足認證人陳雅雯所為證詞與客觀事實迥然相異，亦 難據以認定楊麗娟當天所簽署之文件並非系爭結算書。且 綜上各節，應堪認系爭結算書為真正。則被上訴人執該結 算書抗辯系爭抵押權所擔保債權實在等語，洵屬有據。惟 查：依系爭結算書記載，楊麗娟計至101年6月之本金債權 1億6896萬元，尚包括賴惠娥之本金200萬元在內，經扣除 後，被上訴人之本金債權應為1億6696萬元 。另101年6月 當月利息及101年7月至12月之利息亦應按本金債權比例計 算， 則被上訴人之利息債權應計為2561萬2714元（即365 萬8959元＋2195萬3755元）。 以上計至101年12月止之本 息債權合計為1億9257萬2714元，再以系爭仁愛路房地1億 2420萬元扣除貸款餘額5867萬8989元之6552萬1011元作價 抵償後，所餘債權應為1億2745萬1703元 ，始為正確。被 上訴人主張為1億2936萬4789元， 乃漏未扣除賴惠娥之本 息債權，自不能採取。 （四）上訴人雖另主張： 系爭仁愛路房地價值非僅1億2420萬元 ，系爭結算書結算內容更與被上訴人與楊麗娟間資金往來 事實不符，不得據為債權存在之證明云云。然查： 1.按代物清償係一種消滅債之方法，債權人與債務人間授受 他種給付時，均有以他種給付代原定給付之合意，代物清 償即為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之 給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年 台上字第3296號判例意旨參照）。查楊麗娟與被上訴人雖 曾於99年9月就系爭仁愛路房地簽署買賣契約， 然渠等既 另於101年9月21日簽署系爭結算書，合意以楊麗娟移轉系 爭仁愛路房地所有權予被上訴人，代借款之返還，並於系 爭結算書約明以1 億2420萬元計算系爭仁愛路房地之價值 ，並扣除貸款本息5867萬8989元所餘數額作價清償，均如 前述（原審卷一第79、80頁），揆諸前揭說明，應已成立 代物清償，則不論系爭仁愛路房地實際價值與雙方約定作 價清償之數額是否相當，所消滅之債務應僅為作價清償之 金額6552萬1011元 （124,200,000元－58,678,989元）， 洵無疑義。 2.又上訴人主張：楊麗娟之會計邱千子於101年9月19日寄送 予被上訴人會計陳麗卿之電子郵件附件借款明細內容（原 審卷二第193至204頁）與被上訴人所提借款債權明細（原 審卷三第344至367頁），有多筆不符；被上訴人與楊麗娟 間借款還款時間長達10餘年，楊麗娟豈可能在無憑據、無 會計人員稽核下，僅憑系爭結算書即確立結算金額，並以 系爭仁愛路房地作價抵債。又系爭結算書載明楊麗娟借貸 始於94年，可見90至94年間借款已全數清償完畢，系爭結 算書卻未置一詞，且系爭結算書前言載明支票面額1億726 6萬5400元，第1條卻記載1億6896萬元， 俱見系爭結算書 內容顯與事實不符云云。然查： ①被上訴人已陳明系爭結算書所載本金1 億6896萬元與支票 面額1億7266萬5400元之差額乃101年6月之利息等語（ 原 審卷一第96頁），核與事理無悖。又證人邱千子證稱：上 開電子郵件附件係伊依楊麗娟指示製作後寄給被上訴人會 計陳麗卿，因為被上訴人說邱秀玲手上有這份整合的表格 ，他也想看一下；當時邱秀玲說要幫楊麗娟整合所有債務 ，楊麗娟要求伊彙整所有債務，附件內容尚有積欠其他債 權人之債務，因被上訴人為主要債權人，故未特別註記； 伊係依楊麗娟存摺收入核對安通公司之支票本，遇有存摺 收入與簽發支票金額不符時，因伊無法確定原因，故未記 載票號，僅記入差額，避免影響統計結果；如有無法核對 債權人者，即先做註記。金額、付款時間規律或不太清楚 的列入利息；金額較大、同時期累積比較多的，就列入還 款金額；伊無法區別利息跟本金。該附件僅止於核對階段 ，並非完全確認債權額，拿給楊麗娟時，有告知被上訴人 部分之債務及已給付被上訴人本息共1億5000多萬元， 該 計算表寄給邱秀玲前，伊只有跟楊麗娟講被上訴人債務部 分的結果，沒有時間再跟楊麗娟確認，被上訴人或陳麗卿 收到文件後，亦沒有找伊對帳等語（ 原審卷二第270頁反 面至第271頁反面）。 另證人陳麗卿亦證述：系爭結算書 上之金額係被上訴人指示伊依楊麗娟開給被上訴人的退票 金額統計，伊跟邱千子確認退票金額是否正確，因為那是 被上訴人與楊麗娟間的借款，伊不會去過問哪筆是本金， 哪筆是利息；邱千子曾經用電子郵件傳送票據明細，要伊 幫她核對是否與被上訴人手上楊麗娟簽發的票據一致等語 （原審卷二第183頁） 。足見上開邱千子郵件附件借款明 細係楊麗娟指示邱千子製作供邱秀玲代為整合債務使用， 並提供予被上訴人參考，尚非與被上訴人結算後之紀錄， 尚難僅以該借款明細所列，與被上訴人所提借款債權明細 不符，即謂系爭結算書所載結算金額虛偽不實。又楊麗娟 與被上訴人於簽署系爭結算書前，既已有邱千子製作之借 款明細可供參考，且經邱千子以電子郵件寄予陳麗卿，以 核對被上訴人持有楊麗娟簽發未經兌付之票據，足見楊麗 娟與被上訴人並非在毫無基礎之情形下，憑空確認金額， 而係於考量雙方還借款之情形及自身利益後，始簽署系爭 結算書。再按債務承認契約乃承認一定債務存在之無因契 約，我民法雖未明認上述契約，但依契約自由原則，於不 背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，當事人間自可有 效成立（ 最高法院88年度台上字第1189號、102年度台上 字第428號判決意旨參照）。 準此，楊麗娟與被上訴人於 101年9月21日就渠等間借貸本息縱未逐筆對帳結算，惟楊 麗娟既係基於自主決定，以系爭結算書承認被上訴人計算 之債權數額， 並同意以仁愛路房地價值1億2420萬元扣除 貸款本息5867萬8989元之餘額作價抵償部分債務，自應受 系爭結算書所載內容拘束，不得再為反於系爭結算書結算 合意之主張。 ②況被上訴人抗辯：伊自90年1月起至101年9月21日止， 陸 續貸予楊麗娟2億2047萬9850元等語， 業據提出借款明細 及匯款憑證為據（原審卷三第232至338頁）。系爭結算書 復載明借款利息係以2-3分計算（原審卷一第79頁）。 此 部分利息雖因期間楊麗娟曾陸續匯還金額而難為準確之結 算。然僅依上訴人會計人員邱千子自行列製之借款明細核 計利息支出已達9596萬1900元（原審卷二第194頁）。 則 上訴人主張：楊麗娟匯付予被上訴人之金額， 已高達1億 7355萬8782元等語，雖據提出匯款憑證、存摺、存款往來 明細表暨對帳單等為憑（原審卷二第28至114頁）。 然依 民法第323條規定先充利息再充原本之抵充順序， 楊麗娟 仍積欠被上訴人之金錢，自不能單純以渠等雙方相互匯款 之差額據以認定。 是上訴人以被上訴人匯款共2億2092萬 9850元（原審卷二第6至8頁、卷三第131至133頁）減去楊 麗娟已匯款之1億7355萬8782元為4737萬1068元 ；嗣又以 被上訴人於原法院103 年度重訴字第1040號提出之資金往 來明細表（原審卷四第239至263頁）顯示被上訴人借款給 楊麗娟2億2047萬9350元，減掉楊麗娟匯款給被上訴人之1 億8794萬8782元為3253萬568元； 或上訴人於原審提出之 附表2部分顯示被上訴人借款予楊麗娟之金額為1億9576萬 6350元 ，扣掉楊麗娟匯予被上訴人之1億9249萬8782元為 326萬7568元 ，再以系爭仁愛路房地作價抵償6552萬1011 元，主張楊麗娟無積欠被上訴人債務云云，自難憑取。楊 麗娟與被上訴人間債權仍應以系爭結算書為準。至於上訴 人抗辯：被上訴人所提出匯款憑證中，尚有周麗美、黃銀 珍等名義匯款，不能認為借款；另系爭長春路房地所設定 系爭第3順位抵押權於101年1月10日確定， 則被上訴人自 101年1月11日起至101年9月21日止貸予楊麗娟之借款，應 非在系爭第3順位抵押權擔保範圍內等語， 雖引據前揭憑 證為憑。然縱扣除在第3順位抵押權債權確定日期即101年 1月10日前， 被上訴人自101年1月11日起至101年9月21日 期間匯予楊麗娟之本金1430萬元（原審卷三第234頁） ， 以及以訴外人黃銀珍、周麗美名義匯款2351萬3000元部分 （原審卷三第131、141、143、145、146、182頁），被上 訴人匯款金額仍高達1億8226萬6850元。則同前說明 ，仍 不能逕認系爭結算書結算金額有誤。從而，被上訴人對楊 麗娟迄101 年12月止之借款本息債權數額仍應本於系爭結 算書計算，為1億2745萬1703元。 上訴人聲請以被上訴人 於另案提出之資金往來明細表（ 原審卷四第239至263頁） 為基礎，送請專業機構鑑定債務數額，核無必要。 （五）按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定 期日屆至，或最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時而 確定，此觀民法第881條之12第1項第1款、第5款即明。同 法第881條之2並規定：最高限額抵押權人就已確定之原債 權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項 債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最 高限額範圍者，亦同。 其立法意旨並謂：「...此項利息 、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為 限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者 ，亦包括在內，仍為抵押權效力所及...」。 查系爭長春 路房地所設定第3、4順位最高限額抵押權約定債權確定期 日分別為101年1月10日、102年5月26日，且被上訴人於10 1年12月12日聲請拍賣系爭長春路房地，已如前述 ，則依 前揭民法第881條之之12第1項第1款、第5款規定，第3、4 順位抵押權所擔保之債權應分別於101年1 月10日及101年 12月12日確定。則依系爭結算書結算結果楊麗娟對被上訴 人迄101年12月系爭第4順位抵押權確定時既仍負擔1億274 5萬1703元債務，已超逾該抵押權所擔保最高限額債權200 0萬元至明。至於系爭第3順位抵押權雖於101年1月10日即 已確定， 然依系爭結算書計算被上訴人對楊麗娟計至101 年6月止之本金債權1億6696萬元，扣除被上訴人自101年1 月11日起至101年9月21日結算止所匯款1430萬元（明細見 原審卷三第234頁），縱未加計利息，其債權本金尚餘有1 億5266萬元；再全額扣除楊麗娟以系爭仁愛路房地抵償之 6552萬1011元，僅債權本金仍達8713萬8989元，仍超逾系 爭第3順位抵押權所擔保債權額6800萬元，亦無疑義。 上 訴人既未再舉證證明於系爭結算書結算後，系爭結算書所 載債權有何因清償或其他原因消滅之事實，則其訴請確認 系爭抵押權所擔保抵押債權已不存在，自不能准許。 六、綜上，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在， 為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 28 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 蕭清清 法 官 沈佳宜 附表一： ┌─────────────────────────────────────────┐ │一、土地標示： │ ├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┬─────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ │ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ │ 備考 │ │號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │目│平方公尺│ 範圍 │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┼─────┤ │1 │臺北市│ 松山區 │ 敦化 │ 一 │ 397 │建│ 3666 │146/10000 │ │ ├─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┴─────┤ │二、建物標示： │ ├─┬──┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬─────┤ │編│ │ │ │ │ 面積 │ 權利 │ │ │ │建號│ 建物坐落 │ 建物門牌 │ 主要建材 ├─────┤ 範圍 │ 備考 │ │號│ │ │ │ │ 平方公尺 │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │3536│臺北市松山│臺北市長春│鋼筋混凝土造│ 115.00 │ 全部 │ │ ○ ○ ○區○○段○○路○○○號14 │ │附屬建物：│ │ │ │ │ │小段397 地│樓 │ │陽台17.71 │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │3548│臺北市松山│臺北市長春│ 同上 │ 123.48 │ 全部 │ │ ○ ○ ○區○○段○○路○○○號14 │ │附屬建物：│ │ │ │ │ │小段397 地│樓 │ │陽台17.26 │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │3551│臺北市松山│臺北市長春│ 同上 │ 2507.23 │ 2/55 │ │ ○ ○ ○區○○段○○路○○○號房 │ │ │ │ │ │ │ │小段397 地│屋地下3層 │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ └─┴──┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二： ┌─────────────────────────────────────────┐ │一、土地標示： │ ├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┬─────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ 權利 │ │ │ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ │ 備考 │ │號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │目│平方公尺│ 範圍 │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┼─────┤ │1 │臺北市│ 大安區 │ 復興 │ 三 │ 169 │建│ 263 │749/20000 │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┼─────┤ │2 │臺北市│ 大安區 │ 復興 │ 三 │ 170 │建│ 405 │865/10000 │ │ ├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┼─────┤ │3 │臺北市│ 大安區 │ 復興 │ 三 │170-1 │建│ 31 │865/10000 │ │ ├─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┴─────┤ │二、建物標示： │ ├─┬──┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬─────┤ │編│ │ │ │ │ 面積 │ 權利 │ │ │ │建號│ 建物坐落 │ 建物門牌 │ 主要建材 ├─────┤ 範圍 │ 備考 │ │號│ │ │ │ │ 平方公尺 │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │3463│臺北市復興│臺北市仁愛│鋼筋混凝土造│ 324.24 │ 全部 │ │ │ │ │段三小段16│路4段2號8 │ │附屬建物：│ │ │ │ │ │9 、170 、│樓 │ │陽台25.24 │ │ │ │ │ │170-1 地號│ │ │ │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │3472│臺北市復興│臺北市仁愛│鋼筋混凝土造│ 111.95 │ 全部 │ │ │ │ │段三小段16│路4段4號8 │ │附屬建物：│ │ │ │ │ │9 、170 地│樓 │ │陽台30.79 │ │ │ │ │ │號 │ │ │雨遮1.18 │ │ │ ├─┼──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │3478│臺北市復興│臺北市仁愛│鋼筋混凝土造│ 508.81 │ 2/10 │ │ │ │ │段三小段16│路4段2、4 │ │ │ │ │ │ │ │9 、170 、│、6號地下2│ │ │ │ │ │ │ │170-1 地號│層 │ │ │ │ │ └─┴──┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 2 日 書記官 蕭麗珍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。