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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第791號 上　訴　人　新潤建設股份有限公司 法定代理人　劉毅剛 訴訟代理人　陳國雄律師 　　　　　　蔡志揚律師 被上 訴 人　鑫念有限公司 法定代理人　蔡玉娟 被上 訴 人　洪煊惠 　　　　　　蕭佩雯 　　　　　　張雯澤 　　　　　　賴英如 　　　　　　林彥懷 　　　　　　李欣蓉 共　　　同 訴訟代理人　王姿淨律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月 30日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第992號第一審判決提起上 訴，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾附表一「得請求金額」欄所示金額本 息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外 ）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二 分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國99年6月7日經臺北市政府 核定並公告准予實施「臺北市○○區○○段0○段00○00地 號土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（下稱本件都 更案、原都更處分），上訴人即在上開土地規劃興建新潤和 峰大樓建案，訴外人蔡玉娟、蔡玉華、謝潮儀、夏咸臣、黃 敏賢及被上訴人蕭佩雯、賴英如、林彥懷（下僅各記載姓名 ）分別於99年11月23日、99年10月17日、100年1月30日、99 年9月9日、99年12月10日、99年10月9日、99年10月24日與 上訴人就該建案各別簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契 約），嗣蔡玉娟、蔡玉華、謝潮儀、夏咸臣、黃敏賢再各將 上開契約權利義務轉由被上訴人鑫念有限公司、洪煊惠、張 雯澤、李欣蓉（下僅各記載姓名）承受。系爭契約原約定自 開工日99年9月1日起算1,100個日曆天以前完工，然因上訴 人明知本件都更案基地範圍內之地上建物原所有權人之一陳 君羊已死亡，卻仍將陳君羊列入都市更新基地內建築物之所 有權人為計算，未依法排除，更怠於踐行查證及通知繼承人 之義務，致原都更處分遭陳君羊繼承人陳逢源提起訴願後， 經內政部訴願決定撤銷原都更處分，上訴人乃重新申請核定 都更案並申請建照，遲至103年6月19日（即取得使用執照之 日）始為完工，經扣除約定工期1,100日及颱風5.5日後，逾 期281.5日完工。爰依系爭契約第9條第2項約定，請求上訴 人給付逾期每日依伊等已繳付房地價款萬分之5計付之遲延 利息。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人各如附表二 「原審請求金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執 行。（原審判決上訴人應給付被上訴人各如附表二「原審判 准金額」欄所示本息，其餘判決被上訴人敗訴，並為准、免 假執行之宣告；上訴人就其敗訴部分全部提起上訴；被上訴 人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定，非本院審酌範 圍，不贅）並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：原建物所有權人陳君羊固於40年間死亡，然繼 承人未辦理繼承登記，伊於辦理都市更新事業計畫與權利變 換計畫報核、公開展覽、公聽會及審議期間，向地政機關調 取之建物所有權人登記謄本，均登載「陳君羊」為建物所有 權人，伊無從得悉陳君羊死亡之事實，亦無權查知繼承人個 資，且內政部於100年6月23日撤銷原都更處分作成之前，其 歷年揭示之函釋見解均以登記名義人為通知對象，伊無從對 主管機關所持法令見解將自「以登記名義人為通知對象」變 更為「以實際繼承人為通知對象」有所認識，故本件逾期完 工應屬系爭契約第9條第2項但書所約定「因政府法令變更、 限制」或「其他非伊能力所可抗拒之情事」，不應計入遲延 日數計罰違約金；若認本件逾期完工非屬前揭約定不予計罰 之情事，則因伊無法預見主管機關法令見解變更，如仍貫徹 原契約約定顯失公平，依民法第227條之2第1項規定伊無須 負逾期違約金之責，或依民法第252條規定酌減違約金；又 被上訴人為能提前交屋均與伊另成立特約拋棄對於本件遲延 損害賠償請求，已不得向伊請求逾期遲延利息等語，資為抗 辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄； ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 三、兩造不爭執之事項（本院卷第300至302頁）： （一）臺北市政府於89年6月26日公告劃定○○○區○○路○○巷 南側更新地區」之更新單元，上訴人於97年8月14日擬具 本件都更案即「臺北市○○區○○段0○段00○00地號土 地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」報核，經臺北市 政府公告及公開展覽書圖，復經召開公聽會與審議會決議 後，經臺北市政府以原都更處分即99年6月7日府都新字第 09930614902號函公告准予都更核定實施，並通知上訴人 准予核定實施並副知土地所有權人等。（原審卷一第136 至139頁） （二）上訴人乃規劃在上開土地興建新潤和峰大樓建案，訴外人 蔡玉娟、蔡玉華、謝潮儀、夏咸臣、黃敏賢及被上訴人蕭 佩雯、賴英如、林彥懷分別於99年11月23日、99年10月17 日、100年1月30日、99年9月9日、99年12月10日、99年10 月9日、99年10月24日與上訴人就該建案各別簽訂房屋預 定買賣契約書（下稱系爭契約），嗣蔡玉娟、蔡玉華、謝 潮儀、夏咸臣、黃敏賢再各會同上訴人簽訂房屋權利轉讓 協議書，將上開契約權利義務轉由被上訴人鑫念有限公司 、洪煊惠、張雯澤、李欣蓉承受。（原審卷一第55至106 頁） （三）因訴外人陳逢源（即都更基地內原建物所有權人陳君羊之 繼承人）就原都更處分提起訴願，經內政部以100年6月23 日台內訴字第1000108134號函附訴願審議委員會之訴願決 定書撤銷原都更處分，上訴人乃需重新申請都更案核定並 申請建照，上開訴願決定作成日起至上訴人於101年5月1 日取得第二次建造執照時止，期間共計312日（下稱系爭 312日）。（原審卷一第143至148、157至158頁） （四）系爭契約第9條約定：「(一)本社區之建築工程自99年9月 1日起1,100個日曆天以前完工，雙方同意以建築主管機關 核發使用執照為本社區工程完工日期之認定依據及標準。 (二)乙方（即上訴人）如逾期未開工或未取得使用執照者 ，每逾期壹日，乙方應按甲方（即買受人）已繳付本約房 地價款萬分之5單利計付遲延利息予甲方」。（原審卷一 第72頁） （五）系爭建案於103年6月19日由臺北市政府都市發展局核發10 3使字第0151號使用執照，而自系爭契約所約定開工日99 年9月1日起算，至完工日即103年6月19日上訴人取得使用 執照之日止，共計1,387日，期間因99年9月19日、101年6 月12日、101年8月2日、102年7月12日、13日、102年8月 21日遭遇颱風之天然災害而停止上班日共計5.5日，扣除 契約約定工期1,100日及颱風5.5日後，本件逾期完工期間 尚有281.5日（未考量系爭312日是否為合約約定不計入期 間之天數）。 （六）本件於103年6月19日取得使用執照之前，被上訴人個別已 繳納之買賣價金即如附表二「使用執照取得當時已繳納金 額」欄所示之金額（未加計於取得使用執照時，所應繳納 之使用執照款）。 （七）嗣為裝潢之需求，鑫念公司、洪煊惠、蕭佩雯、張雯澤、 賴英如、林彥懷、李欣蓉（由前手黃敏賢）分別於103年9 月24日、104年4月15日、104年3月1日、103年10月28日、 103年11月間、104年4月10日、103年10月25日各與上訴人 約定提前交屋，並簽署切交保密協議書、提前交屋切結書 （原審卷一第183至198頁、原審卷二第14至49頁）。洪煊 惠另有於房屋預定買賣契約第9條規定旁特別以手寫記載: 「預計為民國104年6月30日前交屋」並簽名蓋章確認。 四、法院之判斷： 被上訴人主張上訴人明知都市更新基地內原建物所有權人陳 君羊已死亡，卻仍列入都市更新基地所有權人為計算，亦怠 於踐行查證及通知繼承人之義務，致原都更處分遭撤銷後， 系爭建案遲延完工281.5日，應依系爭契約第9條第2項約定 給付遲延利息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本 件爭點厥為：㈠上訴人主張遲延完工屬系爭契約第9條第2項 但書所約定事由，不應計入遲延天數計付遲延利息，有無理 由？㈡上訴人主張被上訴人因提前交屋已拋棄對於本件遲延 損害賠償請求，有無理由？㈢若認上訴人仍有遲延情事，上 訴人主張本件內政部撤銷原都更處分所持法令見解，非屬系 爭契約成立當時所得預料，依民法第227條之2第1項規定上 訴人免負逾期違約金之責，有無理由？㈣若認本件仍有可歸 責於上訴人致遲延之情事，上訴人主張違約金過高並請求依 民法第252條酌減，有無理由？茲論述如下： （一）本件遲延完工非屬系爭契約第9條第2項但書所約定「因政 府法令變更、限制」或「其他非乙方能力所可抗拒之情事 」，上訴人主張不應計付遲延利息，為無理由： 1、經查，系爭買賣契約第9條第2項但書約定略以：「(二)乙 方如逾期未開工或未取得使用執照者，每逾期1日，乙方 應...計付遲延利息予甲方。但有下列情事之一者，致不 能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前 開天數：...2.因政府法令變更、限制...或其他非乙方能 力所可抗拒之情事發生時...」，是本件除有「政府法令 變更、限制」或「其他非上訴人能力所可抗拒之情事發生 」所導致之遲延無庸負遲延之責任外，上訴人仍應依約定 方式負遲延責任，應堪認定。而本件係因陳逢源以上訴人 知悉建物所有權人陳君羊已死亡，卻仍將陳君羊列入都市 更新基地內建築物之所有權人為計算，未依法排除計算， 及因怠於踐行查證陳君羊繼承人及未通知陳君羊全體繼承 人共22人等情提起訴願，經內政部訴願審議委員會將原都 更處分撤銷等情，有內政部訴願決定書在卷可按（原審卷 一第143至148頁），是本件係因原都更處分經訴願程序撤 銷，故需要重新核定都更計畫並申請建照致延遲完工，而 於本件於聲請都市更新至嗣後遭內政部訴願決定撤銷時之 期間內，於都市更新條例、都市更新施行細則或土地法第 73條之1等相關法令，均未有法令變更、限制之情形，是 以本件並未有前述契約條款所約定「政府法令變更、限制 」，應堪確定。 2、次查，上訴人於進行本件都市更新之過程中，曾有訴外人 陳明毅（即本件都更案原土地所有權人之一）於98年4月2 2日向臺北市都市更新處及上訴人提出異議書，內容略以 ：「...六、根據士林地政事務所建物謄本記載公廳建築 物所有權人中之陳廣墻、陳如松、陳君羊、陳阿英、陳寬 等人已作古數十年，2月13日之公聽會，其繼承人都沒有 獲得通知參加，有欠缺召開『公聽會』之法定要件...」 等語（原審卷一第227至228頁），即已陳明陳君羊等5人 已歿而上訴人卻仍將之列入基地內所有權人之事實；臺北 市政府收受異議書後於98年5月4日以北市都新事字第0983 0458300號函副本通知上訴人，其第六點記載略以：「隨 文副請實施者新潤公司就本案陳情意見查明後妥為處理， 並於事業計畫書內列表回應」等語（原審卷一第229頁） ；其後臺北市政府都市發展局98年8月31日第24次審議會 議資料、98年11月2日第26次審議會議資料、99年1月25日 第30次審議會議資料中，第五點「公展期間人民陳情意見 、實施者說明暨修正情形」之部分，均列出訴外人陳明毅 早於98年2月16日即已陳情表示「開會通知單列席者名單 中陳廣墻、陳如松、陳君羊、陳阿英、陳寬等5人，往生 已數十年，通知單不知送往何處？如何送達？」，而實施 者即上訴人對此部分表示：「本公聽會通知之列席者名單 均按謄本上所登載之產權資料為準，倘所有權人已身故， 建請繼承人配合辦理繼承登記，以維護個人權益」等語（ 原審卷一第224至226頁）；又上訴人曾於99年8月30日以 新莊幸福郵局第327號存證信函通知陳君羊之繼承人即陳 逢源等22人領取不參與都市更新之建築改良物補償費等事 宜（原審卷一第140至142頁）；可徵上訴人至遲於99年8 月間即已查知陳君羊之繼承人至少有22人，並未有無法查 證之情；是以被上訴人主張：上訴人於98年4月22日陳明 毅提出之異議書經臺北市政府於98年5月4日以副本通知上 訴人時起，即已知悉陳君羊死亡之情事，且於後續都更審 議會議中業已多次提及關於陳君羊死亡之事，應堪認定。 3、而按「土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦 理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應 即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得 由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由 ，其期間應予扣除」，土地法第73條之1第1項訂有明文； 又「申請實施都市更新事業之人數與土地及建築物所有權 比例之計算，不包括下列各款：...三、經政府代管或依 土地法第73條之1規定由地政機關列冊管理者」、「實施 者擬定或變更都市更新事業計畫報核...應經更新單元範 圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過5分之3， 並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過3 分之2之同意...前項人數與土地及建築物所有權比例之計 算，準用第12條之規定」，都市更新條例第12條、第22條 亦定有明文，都市更新條例第12條既已明文將「依土地法 第73條之1規定由地政機關列冊管理者」之事由列入，顯 然係針對逾1年未辦理繼承登記之情形所為程序規範之限 定，於此情形自應依照土地法第73條之1第1項、都市更新 條例第12條、第22條之規定辦理。而本件因原所有權人陳 君羊死亡而繼承人亦未辦理繼承登記，即得依照該規定辦 理，而由地政機關予以列冊管理，並於列冊管理後，依都 市更新條例第12條規定，將原為陳君羊之持分建築物排除 而不予列入本件都更之人數及所有權比率中，上訴人既早 已知悉有登記名義人死亡之事，且經臺北市政府於98年5 月4日函知就陳情意見查明後妥為處理，上訴人雖抗辯其 為私法人，並無公權力得予查證及命地政機關列冊管理云 云，然上訴人仍可施以適當之調查、訪查，或至少可促請 、建請主管機關臺北市政府協助查明暨囑請所轄地政機關 列冊管理，而以合法方式辦理本件都市更新，然上訴人捨 此不為，卻仍將該已喪失權利能力之亡者陳君羊為通知送 達並列入都市更新基地內建築物之所有權人為計算，未依 法將之排除計算，怠於查證及通知義務，其程序自未盡合 法。縱考量都市更新案所涉及之土地及建物所有權人可能 眾多，於所有權人死亡而未辦理繼承登記之情形下，都市 更新案實施者善意未得知其權利歸屬，而以土地登記謄本 名義人為憑，以進行都市更新程序，或可認該實施者有信 賴利益之存在；但於99年6月7日原都更處分核定前，陳明 毅業於98年4月22日即以異議書向臺北市政府及上訴人提 出陳君羊於40年間已死亡一事，縱使上訴人於97年8月14 日擬具都更計畫報核時尚未知悉陳君羊死亡之事實，但至 遲於本件都市更新案公開展覽及審議期間當已知悉，卻仍 逕向陳君羊為通知，並執意以陳君羊1人列為計算基準， 確有可議。又都市更新實施者應將都市更新相關資訊通知 權利人，以保障權利人知悉、表達及參與都市更新之權利 ，自以該通知必須合法送達權利人為必要，亦為實施者所 應踐行之義務，而上訴人既已知悉陳君羊死亡，卻仍主張 依照登記謄本之登載名義人陳君羊為受通知人，而向已死 亡之人為送達，上訴人顯然早已知悉無法合法踐行送達程 序，其卻仍決定向已死亡之陳君羊為送達，而不向繼承人 為送達，亦不依照土地法第73條之1第1項之規定為辦理， 程序上顯非適法，其未將相關通知送達於陳君羊之繼承人 或依土地法第73條之1第1項規定辦理，以保障實際權利人 知悉、表達及參與都市更新之權利，顯然亦係怠於踐行查 證及通知義務，且於本件相關程序之通知事項無法完備， 本件內政部訴願決定亦同此認定而撤銷原都更處分，可見 被上訴人主張原都更處分遭撤銷係因可歸責上訴人之事由 所致，應堪採信。又上訴人原僅以登記名義人為計算同意 比例之基礎，土地同意比例為：面積89.41%、所有權人數 61.9 %，合法建物同意比例為：面積76.97%、所有權人數 61.11%，惟經本件訴願決定撤銷原都更處分後，上訴人踐 行通知都更範圍及於已死亡之陳廣墻、陳如松、陳君羊、 陳阿英、陳寬等5人之繼承人共99名，另取得被繼承人陳 如松全體繼承人之同意書，故本件原合法建物部分之同意 比例變更為：面積82.98%、所有權人數13.13%，並因而符 合都市更新條例第22條第1項但書「但其私有土地及私有 合法建築物所有權面積均超過5分之4同意者，其所有權人 數不予計算」之規定，上訴人據以申請變更都市更新計畫 ，並獲臺北市政府核定實施，業據上訴人陳明在卷，並有 都市更新權利變換計畫案、同意比例變化表、都市更新事 業計畫同意書在卷可參（原審卷二第58至59、61至68、12 6至130頁），亦可徵上訴人第二次取得都市更新核定，乃 以符合本件訴願決定意旨及都市更新條例第22條第1項之 方式辦理，方為適法。 4、至於上訴人以內政部於本件撤銷原都更處分之決定作成前 ，其歷年揭示之函釋見解均以登記名義人為通知對象即足 等情置辯，並提出內政部94年12月9日內授營都字第09400 87746號函、96年1月10日台內營字第0960800188號函、10 0年2月8日內授營更字第1000800634號函、100年8月9日台 內營字第1000152390號函為證（原審卷二第103至107頁； 本院外放證物袋之都市更新相關法令彙編）。然而，在考 量都市更新案所涉及之土地及建物所有權人可能眾多，於 所有權人死亡而未辦理繼承登記之情形，都市更新案實施 者善意未得知其權利歸屬時，而以土地登記謄本名義人為 憑，以進行都市更新程序，或可認該實施者有信賴利益之 存在，但上訴人於本件都市更新案公開展覽及審議會期間 既已明知部分合法建物原所有權人業已死亡之事實，即應 盡適當之查證及通知義務，以保障實際權利人知悉、表達 及參與都市更新之權利，業如前述，此亦為內政部100年8 月9日台內營字第1000152390號函示：「有關未辦繼承登 記者，實施者應否查證並通知繼承人參與都市更新程序乙 節，仍應照目前都市更新條例有關規定，不論其是否亡故 ，皆以登記名義人為徵詢及參與分配之對象...在實施者 知悉繼承人情形下，宜擴大通知請其參與並限期辦理繼承 登記以行使其同意權，俾積極主張其權利，或請依都市更 新條例第12條第3款規定，循土地法第73條之1規定由地政 機關列冊管理後，排除於同意比例計算，以杜爭議」（本 院卷第238至239頁），亦可徵在都市更新案實施者善意未 得知原所有權人死亡而有繼承之權利狀態變動之情形下， 若仍以登記名義人為通知及計算分配之對象，應予信賴利 益之保障，然在實施者知悉所有權人死亡及繼承人存在之 情形，則宜擴大通知參與並促請限期辦理繼承登記等以求 適法，並非不論實施者是否知悉登記名義人死亡之情形， 均一概向已死亡之登記名義人通知即為已足，而令繼承人 即實際權利人知悉、表達、參與都市更新程序、行使同意 權之權益未受合理之保障。再者，依上訴人所提出內政部 100年2月23日台內訴字第1000031449號函附之訴願決定書 ，該案與本案類似，亦為都市更新實施者於辦理都市更新 過程已知悉原土地所有權人死亡，繼承人未辦理繼承登記 ，於實施都市更新之過程，僅向該已死亡之原所有權人為 通知，亦僅列該死亡之原所有權人為計算都市更新條例第 22條第1項之同意比例計算，該案經內政部訴願審議委員 會認為原處分機關及都更實施者未思及依土地法第73條之 1、都市更新條例第12條、第22條等規定合法辦理都市更 新，復益以一死亡者為都市更新基地內土地之所有權人， 其違法至為顯然，但因該案都市更新之進程已達更新後之 土地及建物所有權分配及點交，若撤銷原處分，將使已既 成存在之該案更新後建築物予以除去，於公益有重大損害 ，故依訴願法第83條第1項規定為情況決定，而作成「訴 願駁回。原處分違法。」之決定，並諭知原處分機關應另 依訴願法第84條規定與訴願人進行協議（本院卷第282至 289頁），益見實務見解並非向以不論實施者是否知悉登 記名義人死亡之情形，均一概向已死亡之登記名義人通知 即為已足。從而，上訴人抗辯因主管機關所採認之法律見 解變更，非伊能力所可抗拒云云，亦非可採。 5、綜上，本件遲延完工非屬系爭契約第9條第2項但書所約定 「因政府法令變更、限制」或「其他非乙方能力所可抗拒 之情事」，上訴人主張不應計入遲延天數計付遲延利息， 要無足採。 （二）上訴人主張被上訴人因提前交屋之需求，已與其成立特約 拋棄對於本件遲延損害賠償請求一節，為無理由： 查上訴人固主張被上訴人因提前交屋之需求而與伊另成立 特約簽署「新潤和峰切交保密協議書」、「和峰提前交屋 切結書」等文件，並已拋棄對於本件遲延損害賠償請求云 云，並提出被上訴人各自簽署之契約書、切交保密協議書 、提前交屋切結書等以資為證（原審卷一第183至198頁、 原審卷二第20至22頁）。惟查，上訴人所提出之提前交屋 切結書係約定：「...現因本人有提前裝潢需要，特商請 貴公司協助，提前將本戶房屋交予本人裝修使用...」、 「二、本人已依買賣契約書內容於本戶房屋現場核對各項 建材設備均確實無誤，且自立本書之日起即交由本人使用 管理，爾後就本戶房屋之相關一切事物，概由本人自理， 如有危險責任亦概由本人負擔，與貴公司無涉」、「四、 本件交屋裝修係貴公司應本人要求下協助配合，本人絕不 對貴公司提出任何不利主張或致使貴公司遭受任何困擾或 損失；如有違反本件買賣相關約定或本切結書事項，本人 同意於貴公司通知後7日內返還本戶房地，如已裝潢者， 本人同意無條件回復原狀，否則任由貴公司處理，若遺留 物品未清理者，同意以廢棄物處理，相關所有回復原狀及 處理費用皆由本人負擔，絕無異議」等文字；上訴人所提 出之切交保密協議書則係約定：「...現因乙方配合甲方 借屋裝修之需求，並由乙方同意依照原買賣雙方契約之約 定：待房、地所有權狀登記後始辦理交屋；現雙方於驗屋 程序完成後：甲方同意乙方依現況，提供本戶室內空間予 甲方，進行入住需求之裝修...」等文字。而依照上開約 定內容以觀，兩造原約定於取得所有權狀後交屋，被上訴 人為能盡早遷入居住而有裝潢之需求，因此雙方約定提前 交屋，並就提前交屋所應處理之房屋現場各項建材設備之 核對、危險責任移轉、以及約定於違反時乙方須返還房地 ，若有裝潢時並應回復原狀等事宜所為約定，可見切交保 密協議書、提前交屋切結書係對於提前交屋所牽涉之設備 點交以及責任歸屬所為之約定，不僅非對於系爭契約其他 部分為約定，更未約定被上訴人同意拋棄本件遲延損害賠 償之請求，此可由切交保密協議書、提前交屋切結書均有 交屋設備點交清單可供佐據，是依該協議書及切結書之內 容，尚難遽認被上訴人有拋棄前階段遲延完工之損害賠償 請求權，則上訴人主張被上訴人已拋棄對於本件遲延之損 害賠償請求云云，難認有據，亦不足採。 （三）上訴人主張內政部撤銷原都更處分所持法令見解，非屬兩 造成立系爭契約當時所得預料，依民法第227條之2第1項 規定上訴人應免負逾期違約金之責，為無理由： 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。依上 開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約 成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得 預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始 足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念 及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以 承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適 用（最高法院104年度台上字第2413號裁判要旨參照）。 經查，上訴人係於99年9月間至100年1月間陸續與被上訴 人或其前手成立系爭契約，業如前述不爭執事項（二）所 載，而上訴人於契約成立之前，早因陳明毅於98年4月22 日提出異議書時即已知悉陳君羊死亡之事實，上訴人卻僅 向已死亡之陳君羊為通知送達並列入都市更新基地內建築 物之所有權人為計算，於本件都市更新案公開展覽及審議 期間從未查證並通知陳君羊之繼承人，迨99年6月7日第一 次取得都市更新核定實施後，上訴人始於99年8月30日逕 以存證信函通知陳君羊之繼承人因不參與都市更新僅得領 取建築改良物補償費事宜，其後陳君羊之繼承人陳逢源即 於99年9月17日委請律師對上訴人寄發律師函提出對本件 都更案未受通知及土地人數及面積同意門檻計算標準之質 疑，有律師函在卷可憑（本院卷第337至339頁），故上訴 人對於未踐行向建物實際所有權人通知之程序及未依土地 法第73條之1第1項、都市更新條例第12條、第22條規定辦 理之情事，當難諉為不知，本件都更案之進行恐有因程序 未具完備及利害關係人提出訴願而發生變化之可能，應為 上訴人於系爭契約成立時已可得預見，但上訴人卻仍陸續 與消費者簽約，復未向消費者說明履約過程有此風險，顯 有可歸責於上訴人之事由。次查，系爭契約第9條第2項關 於遲延責任之約定，係以內政部定型化預售屋買賣契約第 11條有關開工及取得使用執照期限為範本（本院卷第374 頁），條文內容大致相同，所定義務係基於消費者業已繳 納相當之對價，並督促建商積極依約完工，而有遲延利息 之約定，上訴人依約本有按期完工之義務，並應隨工地現 況而作適當之調整，而本件既係因上訴人未完備程序要件 而遭撤銷原都更處分，並非因不可歸責於上訴人之事由， 致發生非契約成立當時所得預料之劇變，且經綜合考量都 更促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改 善居住環境，增進公共利益之目的，但同時亦應對都更案 原土地建物實際權利人之程序參與權予以適足公平之保障 等情事，本件尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範 圍，亦無依原有效果履行契約顯失公平之情事，難認有情 事變更。從而，上訴人主張依民法第227條之2第1項規定 免負逾期違約金之責，難認可採。 （四）上訴人主張本件遲延之違約金額過高，請求依民法第252 條酌減，為有理由，爰酌減按已繳付房地價款萬分之2.5 單利計付： 1、按遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意 ，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違 約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之 裁判，不得以其契約字面用語為遲滯利息，遽予一概駁回 （最高法院43年台上字第576號判例要旨參照）。次按當 事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。至於 是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者 ，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人 自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定 ，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判 例意旨參照）。再按倘債務人之債務已為一部履行或當事 人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契 約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金。苟當事人 所約定之數額，與實際損害相差懸殊者，法院亦得參酌當 事人實際所受損失，酌予核減。違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務 人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 （最高法院102年度台上字第889號、100年度台上字第137 2號、96年度台上字第107號等判決要旨參照）。 2、經查，系爭契約第9條第2項約定上訴人逾期取得使用執照 ，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息，而上 訴人所負債務係依約定期限完工，非屬以支付金錢為標的 ，亦無使用金錢對價之利息，是依上開說明，兩造於系爭 契約所約定之遲延利息，應係違約金之約定。又本件上訴 人逾期完工281.5日，固係因可歸責於上訴人之處理都更 程序瑕疵所造成，而被上訴人並無可歸責之事由，已如前 述；然查，內政部94年12月9日內授營都字第0940087746 號函、96年1月10日台內營字第0960800188號函、100年2 月8日內授營更字第1000800634號函確有諸如「未辦繼承 登記者，以登記名義人為徵詢及參與分配之對象」之揭示 ，此係考量都市更新案所涉及之土地及建物所有權人可能 眾多，於所有權人死亡而未辦理繼承登記之情形，都市更 新案實施者善意未得知其權利歸屬時，而以土地登記謄本 名義人為憑，以進行都市更新程序，或可認該實施者有信 賴利益之存在，但設若實施者已知悉所有權人死亡並有繼 承人之情形，則又該如何踐行對實際權利人之程序保障， 上開函文則未予指明、釐清，迄前述內政部100年2月23日 台內訴字第1000031449號另案訴願決定，及本件內政部10 0年6月23日台內訴字第1000108134號訴願決定，乃明確闡 釋都更實施者於都更程序中知悉原所有權人死亡後對繼承 人應踐行之程序保障及其合法程序，內政部亦以100年8月 9日台內營字第1000152390號函示「在實施者知悉繼承人 情形下，宜擴大通知請其參與並限期辦理繼承登記以行使 其同意權，俾積極主張其權利，或請依都市更新條例第12 條第3款規定，循土地法第73條之1規定由地政機關列冊管 理後，排除於同意比例計算」等語明確，再衡諸都更實務 運作多年，確屢有繼承人眾多難以查證通知或未辦理繼承 登記致無法釐清權屬之情形，其他都更案實施者或有因循 往例便宜行事僅向已死亡之原土地建物所有權人逕為通知 及計算同意比例之前例，而倖然未遭主管機關撤銷都更處 分之情形，上訴人誤信於此，亦同此作為，致遭撤銷原都 更處分而立即停工，停工當時上訴人正施作地下室開挖及 連續壁作業等基礎工程，有系爭建案工程總進度表在卷可 參（原審卷一第259頁），於系爭312日停工期間，上訴人 非但可能遭施工廠商要求增加展延工期之工程費用，亦須 繼續負擔融資利息，更須負擔買受人請求遲延之賠償，所 受損失非小，再參酌上訴人於第二次建照核准復工之後， 努力遵期於約定工作日曆天1,100日內即完工領得使用執 照（即本件因原處分撤銷重新申請建造延誤312日，上訴 人實際遲延日數為281.5日），誠已盡力彌補工程延誤對 買受人所造成之損失，另衡酌買受人於工程遲延完工期間 所受損害，為已繳付價金可按法定利率計付之利息及若已 向金融機構申貸則應繳納之貸款利息，及未能於預定時間 受領房屋搬遷入住而生之不利益，是本院斟酌上訴人因循 誤信前例，並非惡意違法申請都更案並故意遲延完工，並 參酌兩造雙方實際所受損失，認為若仍按系爭契約所約定 依已繳付房地價款萬分之5單利計付違約金，對上訴人不 無失之過苛，是上訴人主張因循主管機關前例而遭受原都 更處分撤銷之不利益，兩造同屬受害人，應互為合理分配 此遲延風險，原約定之違約金有過高之情等語（本院卷第 458頁），本院認尚屬合理可採，爰將系爭契約第9條第2 項所約定之違約金酌減為半，亦即按已繳付價款萬分之2. 5計算，方屬妥適。 3、從而，被上訴人各得向上訴人請求依其等於上訴人取得使 用執照時已繳付價款萬分之2.5計算每逾期1日之違約金， 故被上訴人請求上訴人給付如附表二「本院認定得請求金 額」欄所示之本息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為 之請求，則為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第9條第2項約定請求上訴人 各給付如附表二「本院認定得請求金額」欄所示之違約金本 息，及均自起訴狀繕本送達（原審卷一第20頁送達證書）翌 日即105年8月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，應 予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合， 上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日 民事第六庭 審判長法 官 陶亞琴 法 官 陳蒨儀 法 官 廖慧如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 1 日 書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一（本院認定被上訴人得請求上訴人給付金額） ┌────┬───────────────────────────┐ │被上訴人│ 得請求金額 │ ├────┼───────────────────────────┤ │鑫念有限│新臺幣壹佰零捌萬貳仟參佰陸拾捌元，及自民國一百零五年八│ │公司 │月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │洪煊惠 │新臺幣陸拾肆萬壹仟捌佰貳拾元，及自民國一百零五年八月二│ │ │日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │蕭佩雯 │新臺幣伍拾伍萬壹仟零參拾陸元，及自民國一百零五年八月二│ │ │日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │張雯澤 │新臺幣參拾伍萬捌仟貳佰零玖元，及自民國一百零五年八月二│ │ │日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │賴英如 │新臺幣伍拾貳萬零柒拾壹元，及自民國一百零五年八月二日起│ │ │至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │林彥懷 │新臺幣肆拾陸萬參仟零陸拾捌元，及自民國一百零五年八月二│ │ │日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ ├────┼───────────────────────────┤ │李欣蓉 │新臺幣肆拾捌萬陸仟貳佰玖拾壹元，及自民國一百零五年八月│ │ │二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 │ └────┴───────────────────────────┘ 附表二（新臺幣/民國/元以下四捨五入） ┌─┬──┬──────┬───────┬───────┬───────┐ │編│上 │使用執照取得│原審請求金額 │原審判准金額 │本院認定得請求│ │號│訴 │時已繳金額 │（及自起訴狀繕│（及自105年8月│金額（及自105 │ │ │人 │(加計應繳納 │本送達翌日起算│2日起算之利息 │年8月2日起算之│ │ │ │之使用執照款│之利息） │） │利息） │ │ │ │後之總金額) │ │ │ │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │1 │鑫念│15,380,000元│2,389,935元 │2,164,735元 │1,082,368元 │ │ │有限│(16,980,000 │(即16,980,000 │(即15,380,000 │(即15,380,000 │ │ │公司│元) │×0.0005×281.│×0.0005×281.│×0.00025×281│ │ │ │ │5) │5) │.5) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │2 │洪 │9,120,000元 │1,418,760元 │1,283,640元 │641,820元 │ │ │煊 │(10,080,000 │(即10,080,000 │(即9,120,000×│(即9,120,000×│ │ │惠 │元) │×0.0005×281.│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │5) │) │) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │3 │蕭 │7,830,000元 │1,437,058元 │1,102,073元 │551,036元 │ │ │佩 │(10,210,000 │(即10,210,000 │(即7,830,000×│(即7,830,000×│ │ │雯 │元) │×0.0005×281.│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │5) │) │) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │4 │張 │5,090,000元 │791,015元 │716,418元 │358,209元 │ │ │雯 │(5,620,000元│(即5,620,000×│(即5,090,000×│(即5,090,000×│ │ │澤 │) │0.0005 ×281.5│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │) │) │) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │5 │賴 │7,390,000元 │1,149,928元 │1,040,143元 │520,071元 │ │ │英 │(8,170,000元│(即8,170,000×│(即7,390,000×│(即7,390,000×│ │ │如 │) │0.0005×281.5)│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │ │) │) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │6 │林 │6,580,000元 │1,021,845元 │926,135元 │463,068元 │ │ │彥 │(7,260,000元│(即7,260,000×│(即6,580,000×│(即6,580,000×│ │ │懷 │) │0.0005×281.5)│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │ │) │) │ ├─┼──┼──────┼───────┼───────┼───────┤ │7 │李 │6,910,000元 │1,072,515元 │972,583元 │486,291元 │ │ │欣 │(7,620,000元│(即7,620,000×│(即6,910,000×│(即6,910,000×│ │ │蓉 │) │0.0005×281.5)│0.0005 ×281.5│0.00025×281.5│ │ │ │ │ │) │) │ └─┴──┴──────┴───────┴───────┴───────┘