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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第823號 上　訴　人　郭靜蕓 訴訟代理人　廖大鵬律師 被上訴人　　利大建設股份有限公司 法定代理人　慶啟本 被上訴人　　鄧福鈞 共　　　同 訴訟代理人　陳宏雯律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月 15日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1353號第一審判決提起 一部上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國101年4月5日與被上訴人利大建 設股份有限公司（下稱利大公司）、鄧福鈞，分別簽訂房屋 預定買賣契約、土地預定買賣契約（下合稱系爭房地契約） ，以總價新臺幣（下同）3118萬元（房屋款811萬元、土地 款2307萬元）之價格，向被上訴人購買利大公司所興建「和 旺中華帝標」建案（下稱系爭建案）中之編號D1棟6樓預售 屋（下稱系爭房屋）及坐落基地應有部分（下稱系爭土地） ，伊已繳納房屋款244萬元、土地款692萬元及暫收款49萬元 。被上訴人依系爭房屋契約第12條第1款約定，應於101年6 月11日前開工，及在104年8月31日前完成主建物、附屬建物 及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。詎利大公司 於101年9月16日始舉行開工典禮，逾期開工，又迄104年12 月14日始取得臺北市政府都市發展局（下稱都發局）所核發 之104使字第311號使用執照（下稱系爭使用執照），逾3個 月始完工，故伊依系爭房屋契約第12條第1項、第23條第1項 及系爭土地契約第14條第1項約定，於105年7月13日以鶯歌 郵局存證號碼第170號存證信函（下稱170存證信函），向被 上訴人為解除契約之意思表示，經被上訴人於105年7月15日 收受該存證信函後，系爭房地契約即已解除。依系爭房屋契 約第23條第3項、系爭土地契約第14條第3項，伊得請求被上 訴人返還已繳房地價款及給付按土地房屋總價之15％所計算 之違約金。故以伊所繳房地價金，扣除利大公司所返還含暫 收款49萬元在內之房屋價款171萬3500元，及鄧福鈞所返還 之土地價款345萬9500元後，利大公司尚應返還伊房屋價金 72萬6500元、鄧福鈞應返還伊土地價金346萬500元，並應依 序給付伊違約金121萬6500元、346萬500元。縱認被上訴人 解除契約合法，其沒收價金充當違約金，亦屬過高，應予酌 減至按房地總價4％計算較為合理。爰依系爭房屋契約第23 條第3項、系爭土地契約第14條第3項約定、民法第259條、 第179條規定，請求利大公司給付243萬3000元，及自起訴狀 繕本送達翌日止至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 及請求鄧福鈞給付692萬6271元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（上訴人於原審 所為逾前開範圍之聲明，經原審判決其敗訴後，並未聲明不 服，非本院審理範圍，不予贅述）。 二、被上訴人則以：系爭建案經都發局於100年11月8日發函告知 已符合都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議決議後 ，起造人即申請核發建造執照，並於100年12月12日經都發 局核發100建字第858號建造執照（下稱系爭建照），且於10 1年5月15日申請開工，其開工日並未逾系爭房屋契約第12條 第1項之約定，至上訴人所稱開工典禮日期「101年9月16日 」則非實際開工日。又系爭建案於施工期間遇颱風或大雨， 致伊於附表所示日期，各因依臺北市政府公告而停工、在颱 風前一日為進行防颱準備工作而停工、在颱風後一日為回復 原狀而停工，共計因天災之不可抗力因素停工共27日，均應 予順延；另都發局曾於101年11月6日抽查系爭建案，要求起 造人說明地上1層A戶（下稱系爭A戶）樓層高度，經起造人 辦理變更設計並補充說明系爭A戶樓高後，都發局都市設計 審議委員會於102年7月5日核准備查，及於同年8月20日准予 變更設計；惟都發局又於102年9月24日抽查系爭建案時，要 求伊再度報備說明系爭A戶樓高是否符合挑高原則，經建築 師提出說明後，遲至103年2月25日始獲准報備，惟因伊興建 之系爭A戶樓高於申請建照時即經都市計劃審議委員會核准 ，並無施工問題導致系爭A戶樓高不符規定之情形，則系爭 建案於都發局抽查期間，受影響工作而停工共計85日，自屬 不可歸責於伊之事由所致，依系爭房屋契約第12條第1項第4 款約定，應順延其工期。依此，系爭建案自預計完工日104 年8月31日起，共得順延112日（85+ 27＝112），完工日即 延展為104年12月20日。則伊於104年12月14日取得系爭使用 執照，自無完工遲延情形。上訴人逕以「170存證信函」寄 送予伊，以伊給付遲延為由解除契約，應不生解除之效力； 惟因上訴人遲未履行給付貸款金額及辦理系爭房地過戶交屋 之手續，經伊先後於105年7月21日以臺北西松郵局第972號 存證信函（下稱972存證信函），催告上訴人應於105年7月 底前履行前開買受人之義務，上訴人逾期未履行，即為給付 遲延；伊再於105年8月25日以臺北西松郵局第1260號存證信 函（下稱1260存證信函）通知上訴人，將依系爭房屋契約第 23條第4項、系爭土地契約第14條第4項沒收按房地總價15％ 計算之違約金後，退還溢收之房地價金，復於105年12月6日 以臺北西松郵局第1654號存證信函（下稱1654存證信函）通 知上訴人，催告其於函到7日內繳納銀行貸款2374萬元、配 合辦理後續產權過戶及交屋作業，如逾期未辦理，伊將逕行 解除系爭房地契約等語後，上訴人仍未提出給付，伊乃逕依 系爭房屋契約第23條第4項、系爭土地契約第14條第4項約定 ，解除系爭房地契約，並沒收按房地總價15％計算之價金充 當違約金，且將溢收之房屋價金171萬3500元、土地價金345 萬9500元退還上訴人，上訴人請求伊返還所有房地價款及給 付違約金云云，即屬無據等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴 ，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部 分及該部分之假執行聲請均廢棄。㈡被上訴人鄧福鈞應給付 上訴人692萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人利大公司應給付 上訴人243萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈣就前開第二、三項請求， 願供擔保請准宣告為假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： ㈠上訴人於101年4月5日分別與利大公司、鄧福鈞簽訂系爭房 地契約，約定由上訴人以總價3118萬元向被上訴人購買系爭 房地。 ㈡系爭建案為利大公司與訴外人和旺建設股份有限公司（下稱 和旺公司）合建之新建案，建案設計人及監造人為黃宏輝建 築師。 ㈢上訴人於104 年12月28日前，已繳納房屋款244 萬元予利大 公司、繳納土地款692 萬元予鄧福鈞。其中於104 年12月28 日繳納之1 萬元房屋款及27萬元土地款係於使用執照核發後 階段繳納。上訴人另於104 年7 月7 日匯款繳納暫收款49萬 元予利大公司。 ㈣系爭建案是於100年12月12日經都發局核發系爭建照，建照 附表第2頁第21點記載「適用都市設計審議範圍，經本府100 .11.08府都設字第10038134600號函完成都市設計審議程序 。」、第37點：「第2層挑空部分切結不得違建」。 ㈤因都發局抽查審查後，認為系爭建案有不符規定事項，通知 起造人修正，後於102年8月20日依101年10月11日北市都建 字第10163642300號函及101年11月6日北市都建字第1016366 0400號函，核准系爭建照之第二次變更設計。 ㈥系爭建案於104年5月20日竣工，於同年12月14日獲核發系爭 使用執照，使用執照所載開工日為「101年5月15日」。 ㈦系爭建案舉行開工典禮之日期為「101年9月15日」。 ㈧被上訴人以101年10月5日繳款通知書，通知上訴人繳納第3 期開工款（房屋款41萬元、土地款115萬元），上訴人於101 年12月1日繳納完畢。 ㈨系爭建案於施工期間因遇颱風，經所在地臺北市政府宣布於 101年8月2日、102年7月12日下午、7月13日、8月21日、103 年7月23日、104年7月10日、8月8日（共7天）停止上班，及 於101年6月12日因大雨，而經臺北市政府公告停止上班1日 ；被上訴人於各該停止上班日均停工。兩造同意就上開停工 日共8日，列入系爭房屋契約第12條第1項但書規定順延完工 日期之日數計算。 ㈩上訴人以「170存證信函」表示系爭建案有逾期開工情形， 亦未於104年8月31日之前完工及取得使用執照，故依系爭房 屋契約第12條第2項後段、第23條第1項約定，通知被上訴人 解除契約，要求被上訴人應於函到20日內退還已繳納款項， 前開存證信函業於105年7月15日送達被上訴人。 被上訴人以「972存證信函」送達上訴人，表示其曾於105年 7月4日通知複驗及後續產權過戶事宜，但上訴人未回應，故 再次請上訴人於函到5日內儘速聯繫複驗事宜，如遲至105年 7月底仍未辦理複驗，除依約請求履行合約外，另依約請求 遲延利息至交屋為止等語。 利大公司於106年9月29日退還房屋價金171萬3500元予上訴 人、鄧福鈞於同日退還土地價金345萬9500元予上訴人。 五、兩造間之爭點為： ㈠系爭建案有無遲延開工情形？ ㈡上訴人主張系爭建案有遲延完工情形，有無理由？被上訴 人抗辯依系爭房屋契約第12條第1項但書約定，如附表所示 停工日，係天災之不可抗力所致停工，及系爭建案於都發 局針對系爭A戶樓層高度是否符合挑高原則乙事進行抽查時 之102年12月2日起至103年2月25日核准備查時止共85日， 係不可歸責於其之事由所致停工，均得不計入工期，經順 延完工期限後，其於104年12月14日取得系爭使用執照，並 無給付遲延等語，有無理由？ ㈢上訴人主張因可歸責於賣方之事由致賣方逾104年8月31日 未完工，逾期3個月以上，視同被上訴人違約，其得依約解 除契約，並依系爭房屋契約第23條第3項、系爭土地契約第 14條第3項約定，請求被上訴人返還全部已繳房地價款，及 給付按房地總價之15％所計算之違約金等語，有無理由？ ㈣如認系爭房地契約係經被上訴人合法解除，則上訴人主張 兩造間之違約金約定顯然過高，應予酌減至按房地總價4％ 計算，較為合理，被上訴人應返還溢扣之房地價金予上訴 人等語，有無理由？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠被上訴人利大公司並無遲延開工情形。 ⒈建築法第53條規定「直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給 建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定 其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故 未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限 。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造 執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力 。第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」同法第 第54條第1、2項規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之 日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監 造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造 人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不 能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限 為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者 ，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起， 失其效力。」可知建築法第53條規定之「開工日」，應依第 54條第1項所規定起造人申請主管機關備查之日為準；另「 儀式開工」則是一般社會上常見之開工典禮及儀式，通常會 依民間習俗選擇所謂適合開工之黃道吉日進行祭拜等儀式， 祈求工程進行順利，此所指「開工」，實與被上訴人於領得 系爭建照後依建築法規定申報開工之情形不同，不得混淆。 ⒉查系爭建案於100年12月12日獲核發系爭建照，規定被上訴 人應自領照日起6個月內開工，被上訴人並於101年5月15日 開工後，向主管機關申報，而經填載於系爭使用執照內乙節 ，有系爭建照、系爭使用執照存根可參（見原審卷㈠第201 至202頁）；佐以承攬系爭建案之廠商勝裕營造工程股份有 限公司（下稱勝裕公司），有於101年6月11日工作聯繫單上 記載「經氣象預報近日有豪雨特報，請各工地做好防豪雨檢 查及準備」之情（見原審卷㈡第6頁），足見勝裕公司於101 年6月11日前已開始進行系爭建案之工作，亦可推知被上訴 人於系爭房屋契約第12條第1項約定之「101年6月11日」前 ，已確實開工，並無遲延。則上訴人僅以被上訴人所寄第3 期「開工款」繳款通知書上記載於101年9月16日舉行開工典 禮之文字，遽指本件開工日為「101年9月16日」，被上訴人 開工有遲延云云，並非可取。 ㈡系爭建案並無完工遲延情形。 ⒈系爭房屋契約第12條第1、2項約定：「一、預售屋之本建築 工程應在民國101年6月11日之前開工，民國104年8月31日之 前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取 得使用執照。但有下列情事之一者，賣方得順延其期間：… …（三）因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者 ，其停工期間。（四）因政府法令變更或其他非可歸責於賣 方之事由發生時，其影響期間。……二、如因可歸責於賣方 之事由，致賣方逾前項期間未開工或完工者，每逾一日應按 已繳房地總價依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期 三個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第23條 違約之處罰規定處理。」、同約定第23條第1項、第3項分別 約定：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格」、「開工及 取得使用執照」之規定者，買方得解除本契約。」、「買方 依第一項或第二項解除契約時，賣方除應將買方已繳之房屋 價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償 房屋總價款百分之十五之違約金。該賠償之金額超過已繳價 款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷㈠第27至28頁、第 34頁）。可見被上訴人是否如期完工之判斷標準，是以建築 主管機關核發使用執照為工程完工日之認定依據及標準，如 被上訴人未於前開期間完成主建物、附屬建物及使用執照所 定之必要設施，並取得房屋之使用執照，即屬違約，被上訴 人得依系爭房屋契約第23條第1項、系爭土地契約第14條第1 項約定，解除契約。 ⒉經查： ⑴依系爭房屋契約第12條第1項約定，系爭建案預計完工日為 104年8月31日，利大公司係於104年12月14日始取得系爭使 用執照乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第13至14頁）， 可知系爭建案實際完工日，確有逾預定完工日「104年8月31 日」共105日無疑。 ⑵利大公司抗辯：施工期間有因颱風、大雨不能工作而停工， 且在颱風前後一日，分別需進行防颱準備及事後整理復原工 作，因此停工共計27日，均得順延其工期等語（見本院卷㈠ 第158至160頁）。經查： ①本件施工期限並非按工作日而係按日曆日計算，雨天、星期 例假及國定假日均包含在內，固不得扣除，此觀系爭房屋契 約第12條第1項本文約定甚明；而同條項但書第3款約定因天 災地變等不可抗力之事由，致利大公司不能施工者，其停工 期間得予順延，同條項第4款約定因政府法令變更或其他非 可歸責於賣方之事由發生者，其影響期間得予順延，有系爭 房屋契約可參（見原審卷㈠第27頁）。依此，於101年5月15 日開工後至104年8月31日預定完工日止之期間內，系爭建案 曾因臺北市政府公告因颱風而停止上班之日為101年8月2日 、102年7月12日、7月13日、8月21日、103年7月23日、104 年7月10日、8月8日（共7日），及公告因大雨而停止上班之 日為101年6月12日（僅1日）乙節，業經兩造同意予以順延 工期（見本院卷㈡第14頁）。故被上訴人抗辯系爭建案之工 期就如附表編號1所示停工日共8日部分，應予順延等語，應 可採信。 ②另就被上訴人所抗辯系爭建案於101年5月15日開工日起至10 4年8月31日預定完工日止，曾於如附表編號2所示各次颱風 前一日即101年6月20日、101年8月1日、102年7月11日、102 年8月20日、103年7月22日、104年7月9日、104年8月7日， 因施作防颱準備措施而停工各1日（共停工7日），及於附表 編號3所示各次颱風過後一日即101年6月13日、101年8月3日 、102年7月14日、102年8月22日、103年7月24日、104年7月 11日、104年8月9日，因修復颱風影響情形而停工各1日（共 7日）等情，業據提出勝裕公司防颱整備工作聯繫單、臺北 市建築工程防颱作業工地自動檢查報告表為佐（見原審卷㈡ 第6至10頁反面、第11頁反面）。依前揭自動檢查報告表所 載檢查項目，可知營造業於颱風來襲前，需自主檢查包括安 全圍籬、行人安全走廊、揚昇設備、鷹架設置、鷹架之護網 、帆布、斜籬、工地架設事務所、倉庫、工地廣告鷹架、帆 布、超越施工樓層鷹架或施工架、材料堆置、行道樹維護、 排水溝、山坡地水土保持設施、防颱編組、防災設施及其他 公共設施維護等項目，其檢查項目繁多，非僅一項，且其防 颱準備工作如能充分確實完成，對於系爭建案工地本身及周 遭住戶、建築物及街道之保護自較完備，不致於因遭風雨侵 襲而受有無法預期之損害；另於颱風經過後一日，系爭建案 工地如遇有積水、鷹架或圍籬倒塌等受風雨影響之情形，即 有先派員清掃、回復原狀、整理之必要，對於施工人員及工 地周邊住戶之生命、身體安全或工地、建築物、街道等財產 安全之保障，較為充分。依此，倘就系爭建案之工人從事防 颱準備工作期間及於颱風後一日之工地復原工作期間之停工 日數，均須列入工期，不得順延，自非公允。是以，被上訴 人抗辯其於附表編號2所示日期，係在颱風停止上班前一日 進行防颱準備工作而停工，及於附表編號3所示日期，係在 颱風結束後一日進行工地復原工作而停工，均係天災之不可 抗力因素所致，應不計入工期，而順延系爭契約之工作期間 等語，應為可取。 ③況被上訴人就系爭建案於颱風前、後一日之停工是否有必要 乙事，於本院另案106年度重上字第727號損害賠償事件中聲 請囑託鑑定，經臺北市建築市公會鑑定後，認系爭建案在施 工期間遭遇颱風時，確有施作防颱措施之必要，故於颱風前 一日即101年6月20日、101年8月1日、102年7月11日、102年 8月20日、103年7月22日、104年7月9日、104年8月7日（共7 日)，因施作帆布捲收等颱風防護措施而停工，及於颱風過 後之101年8月3日、102年7月14日、102年8月22日、103年7 月24日、104年7月11日、104年8月9日（共6日），因清理積 水、修復圍籬大門及安全走廊等修復颱風影響工作而停工； 並於101年6月12日因大雨停工翌日（13日），需動員工人清 理工地、路面積水及水溝疏通等善後工作，事屬必要，而無 法正常工作，均應免計工期等語，有系爭鑑定報告書可佐（ 見本院卷㈡第89至111頁），亦同此認定，益徵被上訴人此 部分抗辯，應有理由。 ⑶另利大公司抗辯：系爭建案施工期間，經都發局重複抽查系 爭A戶樓高問題，要求利大公司說明報備，利大公司於抽查 期間停工共85日，係不可歸責於利大公司，應予扣除等語（ 見本院卷㈠第158至160頁）。經查： ①就系爭A戶樓高是否符合挑高原則乙節，有無重複審查情形 ，固經都發局覆稱：該局審查執照係依內政部訂頒審查項目 辦理，另建造執照核發後，均依內政部「建造執照及雜項執 照規定項目及簽證項目抽查作業要點（現為『建造執照及雜 項執照簽證項目抽查作業要點』）之規定辦理抽查作業，並 無重複審查等語，有都發局106年12月6日北市都建字第1064 0071700號函可按（見本院卷㈠第97至98頁）。惟查，系爭 建案是經都市設計及土地使用開發許可審議委員會決議准予 核備乙節，有臺北市政府100年11月8日府都設字第10038134 600號函可參（見原審卷㈠205頁）；被上訴人取得系爭建照 後，建照附表「建築物概要」欄，已載明：地上1層面積472 .21平方公尺，高度為4.2公尺，用途：一般零售業210.47平 方公尺、一般事務所4.03平方公尺、管委會使用空間44.48 平方公尺、地上2層至15層之高度均為3.25公尺，用途均為 集合住宅、第2層挑高部分切結不得違建等語，有系爭建照 可憑（見原審卷㈡第55至56頁）；另都發局於101年11月6日 發函通知和旺公司，針對系爭建照經審查不符規定部分，應 依規定於基礎版勘驗前完成改正程序，並要求和旺公司說明 系爭A戶樓層高度，挑空位置及地上2層平面圖不符，並請檢 討豎道區劃乙事；被上訴人就系爭A戶部分提出說明係100年 11月8日府基設字第10038134600號都市設計核准函曾要求面 對中華路設置商業空間，此處樓高為7.45公尺，為結構設計 ，一般零售業亦配合此高度設計，系爭建案因此辦理第2次 變更設計，經都發局於102年8月20日核准其第2次變更，系 爭A戶樓高之核定設計高度即為7.45公尺（計算式：4.2＋3. 25＝7.45），系爭建案亦於該日完成基礎版勘驗乙節，有10 2年8月20日系爭建照第2次變更概要、都市設計審議報告書 內附1層平面圖、都發局101年11月6日函、102年7月5日函可 參（見原審卷㈠第215至220頁；見原審卷㈡第66至74頁）。 可認都發局就系爭A戶第二次變更設計結果之核准備查結果 ，係與被上訴人經主管機關核准之系爭A戶樓高7.45公尺無 異。 ②又都發局再以102年9月24日北市都受建字第10263653300號 函，就系爭A戶樓層高度是否符合挑高原則乙事，要求委託 設計人依規定完成改正（見原審卷㈠第221頁）；經系爭建 案建築師提出「建築物樓層高度說明書」，說明系爭A戶為 配合結構單純化且其相鄰空間為大樓之門廳高度，設計高度 為7.45公尺，設置挑高空間係考量塑造入口意向及店面裝修 造型設計，提升商業品質等語，經該局同意依臺北市建築物 樓層高度及夾層挑空設計管理規則第7條辦理，而於103年2 月25日以北市都建字第10270983500號函稱：系爭建照既經 本案設計建築師簽證負責，該局同意備查，如涉及消防設備 變更，應另依規定送消防局審查等語，有103年2月25日函、 臺北市建築物樓層高度及夾層挑空設計管理規則、建築物樓 層高度說明書、102年9月24日函可按（見原審卷㈠第209至 221頁），足徵被上訴人針對都發局於102年9月24日發函命 起造人說明系爭A戶樓高是否符合挑高原則乙事後，已提出 說明並經都發局核備後，完成該次查驗無疑。可知被上訴人 在取得系爭建照時之系爭A戶核准樓層高度（一層4.2公尺+ 二層3.25公尺），與其後系爭建照第二次變更設計之審議結 果7.45公尺相互一致，前後就系爭A戶之樓高並無設計或施 工不符規定，則被上訴人於都發局抽查審議期間，予以停工 待審，係不可歸責於被上訴人之事由所致，其影響期間共85 日自得不計入工期而予順延。 ③至都發局針對系爭A戶樓高是否符合挑高原則乙節之抽查行 為，及其就認為抽查不符規定之情形通知起造人說明，再依 其說明認為符合規定者准予備查等情，乃繫之於都發局抽查 人員之主觀判斷及裁量權限，核非被上訴人所能置喙，其因 主管機關抽查致影響工作之日數若干，亦無從事先預料。則 被上訴人為求工程能獲主管機關核備而得以繼續進行，乃先 後由建築師提出「建築物樓層高度說明書」，說明系爭A戶 之樓高設計依據及緣由，導致其於都發局以103年2月25日函 同意其說明並准予核備之前，因受主管機關抽查而影響工作 之日數共85日，其停工自不可歸責於被上訴人，依系爭契約 第12條第1項但書第4款約定，其影響期間共85日，得不計入 工期，而予順延。 ④準此，被上訴人抗辯其因都發局先後二次抽查系爭A戶樓層 高度而停工共85日部分，係不可歸責於伊之原因所致停工， 應可順延其工期等語，應有理由。 ⑷綜上所述，就被上訴人抗辯其於颱風當天之停工日（即附表 編號1），及於颱風前後一日，因施作防颱措施或修復颱風 所致之停工日（即附表編號2、3）部分，均係因天災之不可 抗力事由，致其不能施工，依系爭房屋契約第12條第1項但 書第3款約定，應准予順延工期共22日（8+7+7＝22）；及被 上訴人為因應都發局抽查系爭A戶樓層高度乙事，而受影響 之停工日數共85日部分，係不可歸責於被上訴人之原因所致 停工，依系爭房屋契約第12條第1項但書第4款約定，亦應准 予順延其工期共85日，應有理由。系爭建案完工日經順延共 107日（22日+85日＝107日）後，其預定完工日即展延為104 年12月16日，被上訴人於104年12月14日取得系爭使用執照 ，自無完工遲延情形。依此，上訴人主張被上訴人施作系爭 建案，於預定完工日104年8月31日後，逾3個月未完工，係 給付遲延云云，應無理由。 ㈢被上訴人既無給付遲延情事，上訴人逕依系爭房屋契約第23 條1項、系爭土地契約第14條第1項約定，解除系爭房地契約 ，均未生效；故上訴人主張其得依民法第259條、第179條規 定請求被上訴人返還已繳房地價金，及依系爭房屋契約第23 條第3項、系爭土地契約第14條第3項約定，請求被上訴人返 還已繳房地價金及給付違約金，均屬無據。 ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。民法第229條第1項定有明文。所謂確定期限係指期限之到 來已經具體指定其期日，故於該期日屆至時，債務人尚未給 付，即負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時， 必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍 不履行時，債權人始得解除契約。 ⒉經查： ⑴被上訴人係於104年12月14日取得系爭使用執照，未逾應順 延工期107日後之完工日「104年12月16日」，並無給付遲延 情形，業如前述。依前開說明，上訴人於105年7月13日寄發 「170存證信函」予被上訴人，以被上訴人未於預定完工日 「104年8月31日」前取得使用執照，係給付遲延，且逾期3 個月未完工，故依系爭房屋契約第23條第1項、系爭土地契 約第14條第1項約定，解除系爭房地契約云云，於法自有未 合，自均不生解除之效力。故上訴人主張其得依系爭房屋契 約第23條第3項、系爭土地契約第14條第3項約定，請求被上 訴人返還其已繳納之房地價款及給付違約金云云，均屬無據 。 ⑵此外，上訴人以「170存證信函」送達被上訴人所為之解除 契約意思表示，不生解除之效力，被上訴人自不負契約解除 回復原狀之義務；且被上訴人依兩造間系爭房地買賣契約之 法律關係，受領上訴人所交付之房屋價款244萬元及土地價 款692萬元，自無不當得利可言。從而，上訴人主張其得依 民法第259條及第179條規定，請求被上訴人返還已繳房地價 金云云，亦屬無據。 ㈣上訴人主張兩造間之違約金約定顯然過高，應予酌減至按房 地總價4％計算，並無理由，則依民法第179條規定請求被上 訴人返還扣減違約金後之房地價款，亦屬無據。 ⒈違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得 任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人 不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為 公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年 度台上字第2747號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴系爭房屋契約第23條第4項約定：「買方違反有關『付款條 件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之十五 計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價 款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，及系爭土地契約第 14條第4項約定「買方違反有關『付款條件及方式』之規定 者，賣方得沒收依土地總價款百分之十五計算之金額。但該 沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方 並得解除本契約。」，有系爭房地契約可參（見原審卷㈠第 34、78頁）。 ⑵本件被上訴人於105年7月4日發函通知上訴人辦理系爭房地 複驗及後續產權過戶交屋事宜後，上訴人即以「170存證信 函」，向被上訴人表示解除契約，其後上訴人即未再依約繳 納房地價款及辦理房地過戶交屋事宜；經被上訴人於105年7 月21日以「972存證信函」，催告上訴人應於105年7月底前 辦理複驗，否則將依約計算每日萬分之5之遲延利息至交屋 為止等語，有「972存證信函」可參（見原審卷㈠第137至 139頁）。上訴人經催告後，未於105年7月底前履行其買受 人之義務，即為給付遲延。其後，被上訴人以「1260存證信 函」通知上訴人，將依系爭房屋契約第23條第4項、系爭土 地契約第14條第4項沒收按房地總價15％計算之違約金後， 退還溢收之房地價金，再於105年12月6日以「1654存證信函 」通知上訴人，催告其於函到7日內繳納銀行貸款2374萬元 、配合辦理後續產權過戶及交屋作業，如逾期未辦理，被上 訴人將逕行解除系爭房地契約等節，有「1260存證信函」、 「1654存證信函」可參（見本院卷㈠第347至353頁）。而系 爭房屋總價811萬元，依其15％計算之違約金為121萬6500元 、系爭土地總價2307萬元，依其15％計算之違約金為346萬 500元，被上訴人依約得沒收之違約金共計467萬7000元（1, 216,500＋3,460,500＝4,677,000），未逾上訴人已繳房地 總價款936萬元（244萬元+692萬元＝936萬元），且被上訴 人已於106年9月29日退還含暫收款49萬元在內之房屋價金 171萬3500元（2,440,000－1,216,500＋490,000＝1,713, 500）予上訴人，及鄧福鈞於同日退還溢收之土地價金345萬 9500元（6,920,000－3,450,500＝3,469,500）予上訴人， 業如前述。可徵本件被上訴人經合法催告上訴人履行買受人 繳納貸款及配合辦理系爭房地交屋過戶手續之義務後，上訴 人仍未給付，已屬給付遲延，被上訴人再以「1654存證信函 」催告其履行債務，逾相當期限後，上訴人仍未履行，被上 訴人依系爭房屋契約第23條第4項、系爭土地契約第14條第4 項約定，逕行解除系爭房地契約，已生解除之效力。準此， 被上訴人抗辯：系爭房地契約經伊解除後，伊得沒收上訴人 所繳房地價款中按系爭房地總價15％計算之467萬7000元（1 ,216,500＋3,460,500＝4,677,000）作為違約金，而不予返 還等語，應屬有據。上訴人主張其已解除系爭房地契約，故 得請求利大公司返還未退還之房屋價金及給付違約金共243 萬3000元，及請求鄧福鈞返還未退還之土地價金及給付違約 金共692萬1000元云云，為無理由，不應准許。 ⑶又系爭房地契約為被上訴人一方預先擬定供不特定多數消費 者購買預售屋之定型化契約，應受消費者保護法第17條及內 政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」 （下稱系爭應記載事項）之規範；而系爭房屋契約第23條第 4項關於以房地總價15％計算違約金之約定，及系爭土地契 約第14條第4項關於以土地總價15%計算違約金之約定，乃系 爭應記載事項所定最低成數，自難認被上訴人沒收上訴人所 繳房地價款中按系爭房屋及土地總價15％計算之金額作為違 約金有何過高之情。 ⑷況逾期違約金之約定，其目的係在督促契約當事人於約定期 限內完成履約，至於兩造為履行系爭契約付出之成本、時間 等因素，於上訴人簽訂系爭房地契約時，應認上訴人已盱衡 自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損程度等 主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果， 始會同意購買；遑論上訴人確有於收到被上訴人所寄「972 存證信函」、「1260存證信函」、「1654存證信函」之催告 後，均未於被上訴人所定期限內履行債務，致被上訴人於「 1654存證信函」所定7日期限經過後，即依約逕行解除契約 ，業如前述。益徵系爭房地契約之解除，係可歸責於上訴人 給付遲延所致。 ⑸此外，上訴人就其所抗辯：被上訴人按房地總價15％計算違 約金後，沒收其已繳價款467萬7000元，顯然過高云云，並 未舉證說明該約定之違約金比例有何顯然過高而顯失公平之 情形。且系爭房地契約關於兩造於解除契約時，行使解除權 之一方得向他方請求給付違約金之約定，係就遲延履行契約 之一方，給予懲罰，並填補解除契約之一方因他方違約所受 之損害，此與買賣契約兩造係以多少比例之金額給付予居間 磋商契約之人無何關係，則上訴人主張縱認伊違約，亦應按 一般仲介報酬比例即房地總價4％所計算之金額，作為被上 訴人可沒收之違約金云云，亦屬無據。 ⒊從而，被上訴人依兩造間之買賣契約關係，取得上訴人所繳 房地價款後，以上訴人違約而解除契約，並依系爭房屋契約 第23條第4項、系爭土地契約第14條第4項，沒收上訴人已繳 房地價金中之467萬7000元，作為違約金，應屬有據。至上 訴人訴請本院酌減違約金至按房地總價4％計算云云，並無 理由。 七、綜上所述，上訴人主張依系爭房屋契約第23條第3項、系爭 土地契約第14條第3項約定及民法第259條、第179條規定， 請求利大公司、鄧福鈞應依序給付其243萬3000元、692萬10 00元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息部分，暨主張如認其解除契約不合法，而 被上訴人已合法解除契約時，應由法院酌減違約金數額部分 ，核非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決， 核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘 明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 林純如 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表 ┌──┬──────────────┬──────────┐ │編號│事由 │停工日期 │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │1 │自開工日起至預定完工日104年8│㈠因颱風停止上班： │ │ │月31日止之期間內因颱風、大雨│①101年8月2日 │ │ │而公告停止上班日（共8日） │②102年7月12日 │ │ │ │③102年7月13日 │ │ │ │④102年8月21日 │ │ │ │⑤103年7月23日 │ │ │ │⑥104年7月10日 │ │ │ │⑦104年8月8日 │ │ │ │㈡因大雨停止上班 │ │ │ │101年5月15日 │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │2 │自開工日起至預定完工日104年8│①101年6月20日 │ │ │月31日止之期間內因颱風來臨前│②101年8月1日 │ │ │一日施作防颱措施而停工（共7 │③102年7月11日 │ │ │日） │④102年8月20日 │ │ │ │⑤103年7月22日 │ │ │ │⑥104年7月9日 │ │ │ │⑦104年8月7日 │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │3 │自開工日起至預定完工日104年8│①101年6月13日 │ │ │月31日止之期間內因颱風結束後│②101年8月3日 │ │ │一日為回復原狀致影響工作而停│③102年7月14日 │ │ │工之日（共7日) │④102年8月22日 │ │ │ │⑤103年7月24日 │ │ │ │⑥104年7月11日 │ │ │ │⑦104年8月9日 │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │4 │預定完工日104年8月31日以後之│①104年9月28日 │ │ │颱風停止上班日(共2日) │②104年9月29日 │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │5 │於預定完工日104年8月31日之後│ │ │ │，因颱風結束後一日為回復原狀│104年9月30日 │ │ │致影響工作而停工之日（僅1日 │ │ │ │） │ │ ├──┼──────────────┼──────────┤ │6 │於預定完工日104年8月31日之後│ │ │ │，因颱風來臨前一日施作防颱措│104年9月27日 │ │ │施而工日（僅1日） │ │ └──┴──────────────┴──────────┘