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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第936號 上　訴　人　林慧雯 兼訴訟代理　林瀚東 人　　　　　　　　　　　2樓 複代理人　　羅翠慧律師 上　訴　人　林紅芸 　　　　　　李金格 　　　　　　林蕙芳 　　　　　　林蘊芳 上五人共同 訴訟代理人　羅翠慧律師 複 代 理人　王曼瑜律師 　　　　　　羅筱茜律師 被 上 訴人　海山大地建設股份有限公司 法定代理人　劉炳煌 訴訟代理人　黃朝城 　　　　　　簡伯倫 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年9 月5日臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號第一審判決提起上 訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，擅於伊等繼承而為公 同共有之坐落新北市○○區○○段○○○○號土地 （下稱系爭 土地） 上如原判決附圖所示紅色線標示區域即編號「648⑴ 」、面積65.92平方公尺及編號「648⑵」、面積112.33平方 公尺，鋪設柏油作為道路使用（下稱系爭道路），妨害伊等 之所有權，經催請被上訴人回復原狀，竟託詞系爭道路為既 成道路，拒絕拆除。爰依民法第767條第1項規定，求為命被 上訴人應將系爭道路上之柏油路面刨除回復原狀之判決（上 訴人於原審請求返還系爭道路之土地部分，已不再請求，茲 不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將鋪設於系 爭道路上之柏油路面刨除回復原狀；㈢願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被上訴人則以： 系爭道路為新北市○○區○○○路○○○巷， 早屬既成巷道，鋪有柏油路面，供大眾通行，由新北市鶯歌 區公所（下稱鶯歌區公所）養護。伊因在系爭土地旁興建大 樓，係依新北市政府建築工程完工路面修復規定，在新北市 鶯歌區公所要求下，回饋地方，代為修護路面，並非擅自鋪 設等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查系爭土地原為上訴人之被繼承人林柏壽所有，林柏壽已於 75年4月10日死亡，上訴人為其全體之繼承人。被上訴人於1 05年間在系爭土地上如原判決附圖所示紅色○○○區○○○ ○道路上鋪設柏油路面等事實。有繼承系統表、戶籍謄本、 土地登記謄本、照片4幀可稽（見原審補字卷第16-24、36、 38-39頁）， 並經原審勘驗及囑託新北市樹林地政事務所測 量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖可憑（見原審訴字卷第56 -58、91頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真。 四、上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，擅自於系爭土地之系 爭道路上鋪設柏油路面，妨害伊等之所有權等情，為被上訴 人所否認，並以：系爭道路為既成道路，為鶯歌區公所養護 ，伊係依法規及新北市鶯歌區公所指示代為修護等語置辯。 經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項固有明文。惟物之拆 除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人 ， 方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決 參照）。 ㈡本件被上訴人於105年間在系爭道路上鋪設柏油路面之事實 ，雖據其自認在卷，業如前述，惟辯稱：系爭道路之養護機 關為鶯歌區公所，伊係依新北市政府建築工程完工路面修復 規定，在鶯歌區公所要求下，代為修護路面等情，業據提出 新北市政府建築工程完工路面修復規定（見原審調解卷第32 頁、本審卷第109頁）。查： ⒈觀諸新北市政府建築工程完工路面修復規定，被上訴人於系 爭道路旁之建築工程完工時，應為道路鋪面修復，修復前應 將施工計劃書及交通維持計畫書送請道路管理機關核准後， 始得施工，施工時應按該規定之長度、寬度及厚度為路面修 復，修復完畢後，再由管理機關即新北市政府養護工程處及 新北市各區公所驗收。可見被上訴人僅係執行修復者，對於 是否修復，如何修復，並無決定權，修復之成果，經驗收後 亦歸於新北市政府。此徵諸市區道路條例第1條、第4條及第 5條規定， 市區道路之修築、改善、養護、使用、管理，係 由直轄市政府、縣（市）政府為之益明。 ⒉經本審函○○○區○○○○道路是否由其養護等情，據復： 被上訴人於105年3月31日申請102鶯建字第757號建照工程使 用執照，經新北市政府工務局通知於同年4月19日會勘， 會 勘當日由該所請被上訴人依新北市政府建築工程完工路面修 復規定辦理，並依道路現況實際情形配合施作，因該處至二 橋街口原鋪設路面老舊破損，故里長及當地居民希望能將此 路段一併重新施作，該所乃轉請被上訴人回饋鄉里；依新舊 地建號查詢系統資料，系爭道路坐落在系爭土地上，依新北 市鶯歌戶政事務所107年2月6日新北鶯戶字第1073880709號 函文表示，該巷已達20年以上之既成道路；依改制前臺北縣 政府工務局使用執照存根83使字第1381號執照現況圖顯示系 爭道路在當時已被臺北縣政府指定建築線並劃設路寬6米 ， 由區公所養護；另系爭道路於81年11月19日北縣鶯建字第00 000號申請道路20年證明時，已為該所維護管養， 82年鶯建 字第959號建築執照及83年鶯使字第1381號使用執照函內容 表示系爭道路已指定建築線為6米寬巷道並鋪設柏油路面 ， 為該所維護管養等情，有鶯歌區公所107年2月26日新北鶯工 字第1072222705號函及附件（見本審卷第157-187頁）、107 年4月12日新北鶯工字第1072226603號函及附件 （見本審卷 第255-279頁）可稽。 足見系爭道路確係由鶯歌區公所養護 ，並依新北市政府建築工程完工路面修復規定，要求被上訴 人修復路面重鋪柏油。 ⒊證人即新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘證稱：我住在新北市 ○○○路○○○巷（按即系爭道路）到底的二橋街上，隔了6間 房子，在那裡出生約40年左右；該巷連接中正三路與二橋街 之巷道，我唸國小時就從那個巷道進出，從以前到現在都是 柏油路；被上訴人鋪設前有先跟里長及區公所承辦人確認鋪 設範圍，依照規定建商施工完，就基地周圍的柏油路面要重 新鋪設20公尺，本件於被上訴人動工前，有里民反應要重新 鋪設柏油，所以請被上訴人依規定鋪設20公尺外，另回饋鄉 民，鋪設到巷底連接中正三路171之21號處； 鋪設好由區公 所維護管理；是要求被上訴人以現有的長度寬度鋪設，重鋪 前是區公所鋪的，我小時候就有了等語（見原審訴字卷第17 2-174頁）。 證人即新北市政府鶯歌區公所工務課技士許戎 凱證稱：系爭道路由區公所管理維護，被上訴人新建大樓完 工，向新北市政府申請使用執照，必須取得區公所核發未損 害公共設施證明，所以被上訴人必須將原有的路面重新鋪設 完成；依照新北市政府建築工程完工路面修復規定第4項第1 款規定，必須在基地20公尺範圍內重新鋪設，該規定只是原 則，如果鋪設巷道一半，里民會反應為何只鋪設一半，以公 家的立場，當時路況不好，與里長及被上訴人工地主任現場 會勘時，認為鋪到巷底為主，因該巷道是由區公所負責養護 的，如果有人騎車跌倒區公所要負責；系爭道路超過50年， 被上訴人開工前即是柏油路面，被上訴人鋪設後，由區公所 負責管理維護等語（見原審訴字卷第176-179頁）。 由該二 證人之證詞，可證系爭道路在被上訴人鋪設前即屬柏油路面 ，始終由鶯歌區公所負責養護，被上訴人因在鄰近有建案， 興建完成，欲取得使用執照，而依規定進行修復，修復後仍 交由鶯歌區公所養護。 ⒋依上所述，被上訴人抗辯系爭道路之養護機關為鶯歌區公所 其係依新北市政府建築工程完工路面修復規定，在鶯歌區公 所要求下，代為修復路面等情，係屬可採。本件被上訴人既 係依法令修復路面，並將修復結果交付鶯歌區公所管理維護 ，難認其對系爭道路之柏油路面有所有權或有處分權，按諸 前開說明，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 刨除系爭道路之柏油路面，難謂有據。 ㈢上訴人雖以系爭道路柏油路面為被上訴人所鋪設，而鶯歌區 公所未能函送系爭道路養護、修繕紀錄，可見該所並非系爭 道路之養護機關，進而主張：被上訴人為系爭道路柏油路面 之事實上處分權人云云。惟系爭道路柏油路面固為被上訴人 所鋪設，然如前述，其係依新北市政府建築工程完工路面修 復規定所為，其修復後由管理機關即新北市政府養護工程處 及鶯歌區公所驗收，交由鶯歌區公所養護，足見被上訴人現 對於系爭道路之柏油路面，無事實上處分權。又本審函請鶯 歌區公所檢送系爭道路之養護紀錄，雖據復因近年來無修繕 紀錄，未能檢送，有該所107年4月12日新北鶯工字第107222 6603號函可查（見本審卷第255頁），然如前所述， 系爭道 路既經該所認定為既成道路，依市區道路條例規定，自由新 北市政府養護，鶯歌區公所為新北市政府所轄之下級機關， 由其執行養護工作，其理自明。況被上訴人為建設公司，其 依法修復路面後，不可能繼續養護該路面，必交由主管機關 或管理機關為後續之修繕及養護，其理亦明。上訴人徒以鶯 歌區公所函未能檢送養護紀錄，主張系爭道路非由該所養護 ，被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人云云，並 不可採。 ㈣上訴人雖以二位證人於本件訴訟具有共同利害關係，主張其 等證詞難免偏頗，無從代表主管機關要求被上訴人鋪設柏油 路面，另證人許戎凱涉及前鶯歌鎮長蘇有仁貪污案件，復因 案遭監察院糾正，其等之證詞可信度，殊值懷疑云云。惟證 人林祥銘為當地里長，從小居住於該里至今，證人許戎凱為 鶯歌區公所之承辦人員，其等證稱系爭道路已經通行多年及 由鶯歌區公所進行養護等節，為其等親自見聞之事實，且與 鶯歌區公所前開函文相符，而該二證人一為當地里長，一為 鶯歌區公所之承辦人，實無迴護被上訴人之必要，另上訴人 以與本案無關之事件，否認證人許戎凱證詞之憑信性，亦無 足採。 ㈤上訴人又以系爭道路並非既成道路，被上訴人無權鋪設云云 。查不論系爭道路是否為既成道路，本件被上訴人鋪設後已 經管理機關驗收完成，交付鶯歌區公所進行後續養護工作， 業如前述，被上訴人對於系爭道路之柏油路面，並無事實上 處分權可言。換言之，本件被上訴人修復系爭道路柏油路面 之地位，猶如各直轄市政或縣（市）政府發包修復路面之承 攬廠商，不論承攬標的即修復之道路為何人所有，在承攬廠 商對路面進行柏油鋪設等修繕工作完畢，驗收交付後，對於 所修復之路面，實無任何權利可言，遑論有事實上處分權。 上訴人以系爭道路非既成道路，被上訴人無權鋪設，進而認 被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人，洵無可採 。 ㈥上訴人另舉最高法院88年台上字第2420號判決、本院94年度 重上字第526號判決、臺灣桃園地方法院101年度重訴字第10 3號判決， 主張被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分 權人云云。惟最高法院88年台上字第2420號判決之事實，係 修正前妻名義登記所有權人之房屋係屬夫或妻所有之爭議（ 見本審卷第59-60頁），與本件並無何關聯， 難以比附援引 適用於本件。 本院94年度重上字第526號判決之案例事實（ 見本審卷第61-68頁）、臺灣桃園地方法院101年度重訴字第 103號判決之案例事實（見原審調解卷第57-62頁），雖係請 求將道路上之柏油路面刨除，與本件相似，但該二案之被告 均為養護機關，前者為改制前之臺北縣新店市公所，後者為 改制前之桃園縣中壢市公所，均非承攬之廠商，比附援引適 用於本件之結果，益徵本件上訴人主張被上訴人為系爭道路 柏油路面之事實上處分權人，實無足取。 五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 應將鋪設於系爭道路上之柏油路面刨除回復原狀，為無理由 ，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 12 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 何君豪 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 12 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。