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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度重上字第94號 上　訴　人　賴美麗（即羅森之承受訴訟人） 　　　　　　羅曼菱（即羅森之承受訴訟人） 　　　　　　羅裕傑（即羅森之承受訴訟人） 　　　　　　羅裕民（即羅森之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　張鴻欣律師 　　　　　　曾柏鈞律師 被上 訴 人　愛的寵物天堂有限公司 法定代理人　黃安妤 訴訟代理人　路春鴻律師 被上 訴 人　承佛寺 法定代理人　陳麗玲 參　加　人　陳志鴻 訴訟代理人　蘇毓霖律師 複代 理 人　陳禹農律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年1 2月9日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第226號第一審判決提起 一部上訴，並為訴之追加，經本院於107年8月7日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人愛的寵物天堂有限公司應自坐落新竹市○○段○○○○號 土地上如附圖標示f部分採光罩（面積8.59平方公尺）、g部分2 層RC加強磚造建物（面積166.26平方公尺）及h部分1層鐵皮造建 物（面積72平方公尺）遷出。 被上訴人承佛寺應自坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖標 示a部分水泥地坪（面積153.77平方公尺）、b部分RC造2層挑高 建物（面積871.6平方公尺）、c部分1層磚造土地公廟（面積39. 18平方公尺）、d部分鋁或鋼管造花棚架（面積33.8平方公尺） 、e部分1層鐵皮造建物（面積20.92平方公尺）、i部分3層RC加 強磚造建物（面積1,174.13平方公尺）、j部分柏油地坪（面積6 54.15平方公尺）、k部分金爐（面積18.39平方公尺）及l部分1 層磚造建物（面積66.26平方公尺）遷出。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加之訴部 分，由被上訴人愛的寵物天堂有限公司負擔百分之八，餘由被上 訴人承佛寺負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人羅森於民國107年3月12日死亡，其法定繼承人賴美麗 、羅曼菱、羅裕傑、羅裕民業具狀聲明承受訴訟，並有戶籍 謄本及繼承系統表可參（見本院卷二第86、88至93頁），核 無不合，應予准許。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之 共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於 變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之 保障，俾符訴訟經濟者均屬之。另按不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第256條亦有明定。查上訴人起訴主張其為坐落 新竹市○○段○○○○號土地（重測前為香山坑段第603-2地號 ，下稱系爭土地）共有人，被上訴人愛的寵物天堂有限公司 （下稱愛的寵物天堂公司）以新竹市地政事務所105年4月8 日新地測字第1050002620號函檢附複丈成果圖（下稱附圖） 標示f部分採光罩（面積8.59平方公尺）、g部分2層RC加強 磚造建物（面積166.26平方公尺）、h部分1層鐵皮造建物（ 面積72平方公尺，下合稱f、g、h建物）；被上訴人承佛寺 （下稱承佛寺）以附圖標示a部分水泥地坪（面積153.77平 方公尺）、b部分RC造2層挑高建物（面積871.60平方公尺） 、c部分1層磚造土地公廟（面積39.18平方公尺）、d部分鋁 或鋼管造花棚架（面積33.80平方公尺）、e部分1層鐵皮造 建物（面積20.92平方公尺）、i部分3層加強磚造建物（面 積1,174.13平方公尺）、j部分柏油地坪（面積654.15平方 公尺）、k部分金爐（面積18.39平方公尺）及l部分1層磚造 建物（面積66.26平方公尺，下合稱a至e、i至l建物，與f、 g、h建物合稱系爭建物）分別占用系爭土地，依民法第767 條前段、中段之規定，訴請被上訴人應各將所有上開建物拆 除並返還占用土地予全體共有人。嗣上訴人提起上訴後，雖 主張追加依民法第821條之規定為請求，惟此部分僅係補充 原為全體共有人起訴請求之法律上陳述，並非訴之追加，應 予准許。另上訴人主張倘認被上訴人非系爭建物之事實上處 分權人，被上訴人仍無權占用系爭土地，爰依民法第767條 第1項中段、第821條之規定追加備位之訴，聲明：㈠愛的寵 物天堂公司應自如附圖標示f、g、h建物遷出。㈡承佛寺應 自如附圖標示a至e、i至l建物遷出（上訴人於本院107年8月 7日言詞辯論期日撤回假執行之聲請，見本院卷二第161頁） 。核其追加備位之訴與原訴皆本於被上訴人無權占有系爭土 地所衍生之爭執，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性 及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之 訴得加以利用，雖被上訴人不同意追加之訴（見本院卷一第 150頁反面），惟上訴人所為訴之追加符合上開規定，應予 准許。 三、上訴人於106年1月9日具狀請求追加參加人為被告（見本院 卷一第10頁反面至11頁反面），嗣於106年6月20日具狀撤回 （見本院卷一第112頁正、反面），因該部分尚未經言詞辯 論，無庸得參加人同意，已生撤回效力，併此敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊等為系爭土地原共有人羅森之繼承人，被上 訴人未經全體共有人同意，無權占用系爭土地，愛的寵物天 堂公司占用如附圖標示f、g、h建物所示土地，承佛寺占用 如附圖標示a至e、i至l建物所示土地，被上訴人應各將所有 上開建物拆除並返還占用土地。若認被上訴人非系爭建物之 事實上處分權人，其等仍應自占用系爭土地之建物遷出等情 。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，先 位聲明求為：㈠愛的寵物天堂公司應將如附圖標示f、g、h 建物拆除騰空，將占用土地返還全體共有人。㈡承佛寺應將 如附圖標示a至e、i至l建物拆除騰空，將占用土地返還全體 共有人之判決。另依民法第767條第1項中段、第821條之規 定，追加備位之訴，求為：㈠愛的寵物天堂公司應自如附圖 標示f、g、h建物遷出。㈡承佛寺應自如附圖標示a至e、i至 l建物遷出之判決。先位請求部分願供擔保請准宣告假執行 。 二、愛的寵物天堂公司則以：如附圖標示f、g、h建物為訴外人 陳棋培出資興建，伊並無事實上處分權。且羅森於74年12月 間以10/88出資比例與他人合資向原所有權人聯義股份有限 公司（下稱聯義公司）購買系爭土地，為系爭土地實質所有 權人，嗣訴外人簡銘全於75年7月25日代表登記名義人聯義 公司與陳棋培簽訂租約，由陳棋培承租部分系爭土地（下稱 系爭租約），羅森基於系爭土地實質所有權人地位在租約上 簽名，同意出租土地。又系爭租約於77年5月30日期間屆滿 後，陳棋培仍繼續使用系爭土地，已成立不定期租賃契約。 嗣陳棋培於93年間承諾將上開建物供伊永久使用，伊非無權 占用系爭土地。另羅森明知陳棋培使用系爭土地長達30餘年 ，期間均未主張權利，現提起本件訴訟，屬權利濫用等語， 資為抗辯。 三、承佛寺則以：如附圖標示a至e、i至l建物係陳棋培出資興建 ，嗣陳棋培指定伊法定代理人陳麗玲為上開建物之繼承人， 故上開建物為伊所有，且依系爭租約，伊有權使用系爭土地 等語，資為抗辯。 四、參加人辯以：系爭建物均為伊父陳棋培出資興建，被上訴人 並無事實上處分權，自無拆除權限。另聯義公司出售系爭土 地時，陳棋培為土地承租人，聯義公司未通知陳棋培優先承 買，聯義公司與第三人訂立之買賣契約不得對抗陳棋培。又 系爭租約已轉變為不定期限租約，上訴人不得主張拆屋還地 。另系爭建物依系爭租約有權占用系爭土地，陳棋培將系爭 建物交付被上訴人使用，依占有連鎖理論，被上訴人並非無 權占用系爭土地，上訴人不得請求被上訴人自系爭建物遷出 等語。 五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明部分不服，提起 一部上訴（原審駁回上訴人請求愛的寵物天堂公司應將如附 圖標示m部分寵物樹葬及墓碑區拆除騰空，並將占用土地返 還全體共有人部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述） ，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴 部分廢棄。㈡愛的寵物天堂公司應將如附圖標示f、g、h建 物拆除，將占用土地返還上訴人及其餘共有人。㈢承佛寺應 將如附圖標示a至e、i至l建物拆除，將占用土地返還上訴人 及其餘共有人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。另追加備位 聲明：㈠愛的寵物天堂公司應自如附圖標示f、g、h建物遷 出。㈡承佛寺應自如附圖標示a至e、i至l建物遷出。被上訴 人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 六、羅森為系爭土地共有人，羅森死亡後，由上訴人繼承取得土 地所有權，系爭建物占用系爭土地如附圖標示a至l所示部分 ，愛的寵物天堂公司使用f、g、h建物，承佛寺使用a至e、i 至l建物等情，有土地登記謄本、附圖、戶籍謄本及繼承系 統表可參（依序見原審卷一第15、16、54頁、本院卷二第88 至93頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。上訴人主張系爭 建物無權占有系爭土地，先位請求被上訴人拆除系爭建物並 返還占用土地，備位請求被上訴人自系爭建物遷出等情，則 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠先位之訴部分： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又房 屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次 登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。上訴人訴請拆除之系爭建物，均屬未辦理保存登 記之違章建築，愛的寵物天堂公司既否認其就f、g、h建 物有事實上處分權，依上揭說明，自應由上訴人負舉證責 任。 2.查陳棋培於75年7月25日與簡銘全簽訂系爭租約，承租部 分系爭土地，並在其上興建姊弟公廟，嗣更名為嘉良宮， 於75年12月31日向新竹市政府辦妥寺廟登記，由陳棋培擔 任管理人。陳棋培復於87年間在嘉良宮後方興建靈骨塔， 對外販售塔位，並陸續興建其餘建物，嘉良宮於93年1月3 0日更名為承佛寺等情，有系爭租約、新竹市寺廟登記表 、新竹市寺廟變動登記表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官86年度偵字第5686號不起訴處分書及空照圖可稽（依序 見原審卷一第128至131頁、第132頁、第46頁、第133頁、 第134至140頁），堪認系爭建物係由陳棋培出資興建取得 所有權。 3.雖陳棋培於95年間將系爭建物稅籍資料所示門牌號碼新竹 市○○路○段○○○○號及同號右側建物稅籍登記之所有權人 變更為愛的寵物天堂公司法定代理人黃安妤，惟此僅能證 明納稅義務人變更為黃安妤，另依愛的寵物天堂公司提出 陳棋培於93年2月1日、同年2月8日出具之讓予永久使用承 諾書記載「……永久為黃安妤做為愛的寵物天堂經營使用 ，絕不收回，特此承諾」等語（見本院卷二第62、66頁） ，亦僅能證明陳棋培將f、g、h建物供愛的寵物天堂公司 使用，並無讓與事實上處分權之意，則系爭建物之事實上 處分權自應由陳棋培之全體繼承人繼承取得。至承佛寺固 陳稱a至e、i至l建物為其財產云云，惟按寺廟係由私人建 立並管理者，不適用監督寺廟管理條例之規定，該條例第 3條第3款定有明文。故私人集資建立之私建寺廟，不適用 監督寺廟條例之規定，其財產係屬私人財產，應聽憑私人 處分（司法院院字第715號、第817號解釋參照）。查承佛 寺使用之a至e、i至l建物為陳棋培興建並取得事實上處分 權乙節，已如前述，承佛寺亦自承陳棋培興建a至e、i至l 建物，成立嘉良宮，後改名承佛寺等語（見本院卷一第15 0頁反面），且承佛寺前身嘉良宮之寺廟登記證復記載： 「建別：私建」「管理人繼承慣例：由管理人指定繼承」 （見原審卷一第214頁），足見承佛寺應屬私人建立並管 理之寺廟，自無監督寺廟條例之適用，則a至e、i至l建物 既由陳棋培出資興建，屬陳棋培之私人財產，並非承佛寺 所有。是上訴人及承佛寺均主張承佛寺為a至e、i至l建物 事實上處分權人云云，並非可取。 4.基上，雖被上訴人現占用系爭建物，惟上訴人迄未舉證證 明被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，難認被上訴人 有拆除系爭建物之權限，是上訴人依民法第767條第1項前 段、中段、第821條之規定，請求愛的寵物天堂公司應拆 除如附圖標示f、g、h建物、承佛寺應拆除如附圖標示a至 e、i至l建物，並將占用土地返還上訴人及其餘共有人， 為無理由，不應准許。 ㈡備位之訴部分： 1.次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。又按房 屋所有人無權占有房屋之基地，基地所有人本於土地所有 權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，請求拆屋還地 時，得一併請求妨害其所有權之使用該房屋第三人自房屋 遷出（最高法院102年度台上字第232號判決要旨參照）。 另按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原 告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被 告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上 字第1552號判決意旨參照）。查被上訴人既不爭執上訴人 為系爭土地共有人，僅抗辯其等非無權占有，自應由被上 訴人就占有正當權源負舉證責任。 2.雖被上訴人辯以陳棋培承租系爭土地興建系爭建物，非無 權占有云云，並舉系爭租約為證。惟依系爭租約所示，租 賃期間自75年6月1日起至77年5月30日止為期2年（見原審 卷一第128頁），依民法第450條第1項之規定，其租賃關 係應自77年6月1日起即消滅，是被上訴人執系爭租約為其 占用系爭土地之合法權源，並非可取。被上訴人另以系爭 租約期限屆滿後，陳棋培繼續對系爭土地為使用收益，已 成立不定期租賃云云，但查，依被上訴人提出系爭租約記 載，陳棋培僅支付60萬元保證金，及75年6月至76年5月共 144萬元租金（見原審卷一第131頁），尚無從認定陳棋培 自77年6月系爭租約屆期後仍有繼續繳納租金，自無民法 第451條之適用，是被上訴人所執不定期租賃抗辯，亦非 可取。 3.參加人固以聯義公司出售系爭土地時，未通知承租人陳棋 培優先承買，即與訴外人林添福及蘇民德訂立買賣契約， 其契約不得對抗陳棋培，系爭建物非無權占用系爭土地， 依占有連鎖理論，被上訴人亦非無權占用系爭土地云云。 惟查，系爭土地原為聯義公司所有，該公司於66年9月12 日召開臨時股東大會決議授權由簡銘全、訴外人宋漢秋全 權負責以600萬元價格，出售包含系爭土地在內屬聯義公 司所有之聯義一廠土地，因土地遭第三人占用致未能順利 出售，始決定由聯義公司3大股東即簡銘全、羅森及訴外 人林忠雄家族，以較高之價格共同出資承購，林忠雄部分 由其女林富美委託蘇民德具名為買受人，簡銘全、羅森部 分則由簡銘全委託林添福具名為買受人購買土地，嗣聯義 公司於74年9月9日與林添福、蘇民德簽訂房屋土地買賣契 約書（下稱聯義公司土地買賣契約），將包含系爭土地在 內之聯義公司土地出售於林添福、蘇民德，並於77年4月1 6日召開臨時股東座談會，同意追認上開出售公司土地之 處分行為等情，業經臺灣臺北地方法院86年度訴字第1594 號、本院93年度上更㈡字第110號、最高法院94年度台上 字第581號刑事確定判決認定屬實（見本院卷二第122至13 2頁），並有聯義公司土地買賣契約可參（見本院卷二第1 34至137頁），足見系爭土地於74年9月9日即由聯義公司 出售予實際買受人簡銘全、羅森及林忠雄家族，並經聯義 公司77年4月16日股東會追認而溯及74年9月9日發生效力 。況陳棋培係自75年6月1日始承租系爭土地乙節，已如前 述，則聯義公司於74年9月9日將系爭土地出售簡銘全、羅 森及林忠雄家族時，陳棋培並非系爭土地之承租人，其對 系爭土地自無土地法第104條第1項前段所定之優先承買權 ，是參加人抗辯聯義公司土地買賣契約不得對抗陳棋培， 系爭建物非無權占用系爭土地云云，顯非可取。又占有連 鎖應以原占有人有權占有為前提，後占有人始得本於受讓 之占有，對所有人主張合法占有權利，陳棋培所有之系爭 建物既無占有系爭土地之正當權源，則參加人依占有連鎖 理論，辯以被上訴人以系爭建物有權占有系爭土地云云， 亦無足取。 4.再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高 法院45年台上字第105號判例參照）。又權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之（最高法院92年度台上字第1446號判決要 旨參照）。查陳棋培僅承租系爭土地2年，除系爭租約記 載簡銘全收取60萬元保證金及1年共144萬元租金外，並無 證據證明陳棋培自77年6月起仍有繳納租金等情，已如前 述。且依前揭空照圖所示，陳棋培無視其無權占用系爭土 地之事實，持續在系爭土地上開發、擴建，並興建靈骨塔 ，對外販售塔位牟利，全然不顧將來後果，無權占用系爭 土地長達約30年，占用面積廣達3279.05平方公尺，對系 爭土地所有權人之權益侵害甚鉅。經衡酌陳棋培、被上訴 人無權占用系爭土地所受利益，及上訴人與其餘共有人所 受損害程度，上訴人為全體共有人提起本件訴訟行使所有 物返還請求權，並非以損害他人為主要目的，屬正當權利 之行使，被上訴人抗辯上訴人訴訟行為屬權利濫用云云， 殊非足取。 5.從而，上訴人雖因被上訴人非系爭建物事實上處分權人， 致無法請求被上訴人拆屋還地，惟系爭建物既無權占用系 爭土地，則被上訴人使用系爭建物間接使用系爭土地，亦 屬無權占有，並已妨害系爭土地所有權之行使，上訴人自 得請求除去該妨害，是上訴人依民法第767條第1項中段、 第821條之規定，請求愛的寵物天堂公司應自如附圖標示f 、g、h建物遷出，承佛寺應自如附圖標示a至e、i至l建物 遷出，為有理由，應予准許。 七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821 條之規定，請求愛的寵物天堂公司應將如附圖標示f、g、h 建物拆除，承佛寺應將如附圖標示a至e、i至l建物拆除，並 各將占用土地返還上訴人及其他全體共有人，為無理由，不 應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回假執行之聲請，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人 於本院依民法第767條第1項中段、第821條之規定，追加備 位之訴請求愛的寵物天堂公司應自如附圖標示f、g、h建物 遷出，及承佛寺應自如附圖標示a至e、i至l建物遷出，為有 理由，應予准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 傅中樂 法 官 林玉珮 法 官 魏于傑 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 14 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。