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臺灣高等法院民事判決　　　　　　106年度重上更㈠字第146號 上　訴　人　國防部軍備局工程營產中心 法定代理人　李懷俊 訴訟代理人　徐克銘律師 複　代理人　蔡尚達律師 　　　　　　廖健君律師 被 上訴 人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司 法定代理人　陳善忠 訴訟代理人　林之嵐律師 複 代理 人　蔡佳君律師 訴訟代理人　陳怡雯律師 　　　　　　黃雍晶律師 參　加　人　王柏棠律師即隆基營造股份有限公司破產管理人 　　　　　　許坤立律師即隆基營造股份有限公司破產管理人 上列當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國103年5 月16日臺灣士林地方法院103年度建字第5號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第1次發回更審，本院於107年5月24日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序方面： ㈠按未於第一審主張之攻擊或防禦方法，除有民事訴訟法第44 7條第1項各款所列情形外，不得主張之。經查： ⒈上訴人於更審程序之民國（下同）107年1月8日爭點整理 狀，援引「國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約 （下稱系爭契約）」第14條第3項第4、7、9款為其新攻擊 方法，並主張如不許其提出將顯失公平（見本院卷第115- 133、492頁）；被上訴人則反對上訴人提出新攻擊方法（ 見本院卷第165、492頁）。 ⒉本院闡明依民事訴訟法第447條第2項規定，上訴人應釋明 符合同條第1項第6款「如不許其提出顯失公平者」之要件 。上訴人僅表示：「這些都是不予發還保證金的事由，而 且對方已經回應」、「這些都和契約第14條第3項第8款有 關係」云云（見本院卷第492頁筆錄）。由於上訴人並未 具體說明，法院不許提出新攻擊方法將發生何種顯失公平 情事，即與前述要件不符。 ⒊再者，上訴人早在102年11月14日起訴〔見臺灣新北地方 法院102年度建字第208號案卷（下稱新北地院卷）第4-7 頁〕，此後歷經一、二、三審程序，直到更審程序之107 年1月8日始提出前開新攻擊方法，與起訴日相隔達4年1個 月，顯然不利於被上訴人防禦，且影響訴訟之終結。依前 開規定，不應准許上訴人提出新攻擊方法。 ㈡被上訴人法定代理人由邱怡仁變更為陳善忠，旋於107年5月 4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第377-383頁），應予准許 。 二、上訴人主張：伊在97年1月4日與訴外人隆基營造股份有限公 司（下稱隆基公司）簽定系爭契約，由隆基公司為伊承作「 福西營區整建工程（下稱系爭工程）」。隆基公司依約應繳 付履約保證金，嗣委由被上訴人於96年12月31日出具「履約 保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書）代替現金之繳納， 有效期間為98年10月3日。依系爭契約第14條第8項約定，隆 基公司未能依契約期限完成履約或未能於履約保證金有效期 內驗收合格者，即應延展系爭保證書有效期限；否則，依據 同條第3項第8款規定，構成履約保證金不予發還隆基公司之 事由，伊得請求被上訴人支付保證金。系爭保證書擔保金額 為新台幣（下同）3828萬2600元，經伊解除部分保證額度28 71萬1950元，尚有保證額度957萬0650元；系爭保證書有效 期限自98年10月3日展期至100年11月30日。然而，系爭工程 於100年9月仍未驗收合格，伊先後於100年9月28日及11月22 日函請國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下 稱軍備局北工處），督導隆基公司辦理展延系爭保證書效期 ，軍備局北工處亦於100年10月6日及11月29日函請華峰建築 師事務所及隆基公司辦理展期，均未獲置理；核屬系爭契約 第14條第3項第8款不予發還保證金之事由。伊於102年5月1 日、102年7月8日及102年8月7日，通知被上訴人前開情事並 請求給付保證金，竟遭被上訴人拒絕。爰依系爭保證書第2 條，請求：被上訴人應給付上訴人957萬0650元，及自102年 5月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔保請准 宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭保證書經多次內容變更後，有效期限延 長至100年11月30日，100年8月23日保證書內容變更通知書 已約定「屆期（指100年11月30日屆滿後）本行保證責任自 動解除」；由於上訴人未在100年11月30日以前通知隆基公 司辦理保證書展期，故隆基公司並未違背系爭契約第14條第 8項（辦理系爭保證書展期）之義務，迨100年11月30日屆期 後，系爭保證書即失其效力，伊毋庸再負擔保證責任。再者 ，在100年11月30日屆期以前，上訴人從未通知伊有關「不 應發還履約保證金予隆基公司」之事由，也未請求伊支付保 證金，故100年11月30日期限屆滿後，上訴人不得請求伊支 付保證金。再其次，上訴人長期未要求伊支付保證金，導致 伊信賴上訴人不再主張系爭保證書權利，故上訴人權利應已 失效等語，資為抗辯。 四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均 駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人應給付上訴人957萬0650元，及自102年5月2日起至清 償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第301、496頁）： ㈠上訴人與隆基公司於97年1月4日簽訂系爭契約，約定由隆基 公司承作系爭工程。（見新北地院卷第8-39頁契約書）。 ㈡依系爭契約第14條第8項，隆基公司得以國內金融機構連帶 保證書代替履約保證金之繳納。隆基公司遂委請被上訴人於 96年12月31日出具編號上銀北重放字第0000000號、保證總 額3828萬2600元之履約保證金連帶保證書（即系爭保證書） ，並交予上訴人。保證書第2條約定：「二、甲方（指上訴 人）依招標文件規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者 ，一經機關書面通知本行（指被上訴人）後，本行當即在前 開保證總額內，依甲方書面通知所載金額如數撥付，絕不推 諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出 任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定 遞減者，保證總額比照遞減」。第4條約定：「本保證書有 效期間自本保證書簽發日起，至㈠民國95年10月3日止。㈡ 招標文件/契約規定之期限止」（見新北地院卷第40頁）。 ㈢因系爭工程未能如期完成，被上訴人先後於98年9月24日、 99年3月11日、99年10月25日、100年4月14日、100年6月16 日、100年8月23日，將系爭保證書效期分別自98年10月3日 展期至100年11月30日止。100年8月23日保證書內容變更通 知書記載：「一、本行前於民國96年12月31日經被保證人隆 基營造有限公司申請，開立編號上銀北重放字第0000000號 之履約保證金連帶保證書壹紙，保證書有效期限由民國100 年8月31日延長至100年11月30日止，屆期本行保證責任自動 解除」、「二、保證書除保證金額已經貴單位（指上訴人） 通知解除NT$28,711,950外，其他內容與條件不變」，故系 爭保證書保證額度僅餘957萬0650元（見新北地院卷第41-43 頁）。 ㈣上訴人與軍備局北工處先後寄發下列信函：（見本院卷第49 6頁筆錄） ⑴上訴人以100年9月28日備工建管字第1000013208號公函通 知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會 （副本）、華峰建築師事務所（副本），公函載明：「主 旨：令復『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至 民國100年11月30日案，准予備查。」、「說明：一、依 貴處民國100年9月23日備工北管字第1000007132號呈辦理 。二、請管制承商於期限內完成正驗缺改，並督商（含水 電、空調共同投標商）適當展延履保期限，以符合契約規 定。三、本次共同承攬承商遠鋒國際工程有限公司及東昌 冷氣空調有限公司未一併辦理履保期限展延，請貴處查明 並管制」（見新北地院卷第44頁）。 ⑵軍備局北工處以100年10月6日備工北管字第1000007498號 公函通知華峰建築師事務所（正本），隆基公司（副本） 、遠鋒國際工程有限公司（副本）、東昌冷氣空調有限公 司（副本）。公函內容為：「主旨：『福西營區整建工程 』施工承商履約保證展延至民國100年11月30日同意備查 案，請查照。」、「說明：一、奉國防部軍備局工程營產 中心民國100年9月28日備工建管字第000000000號令辦理 。二、本案已進入驗收階段，請督商於期限內完成缺改事 宜，並適當展延履保期限（含水電、空調共同承攬廠商） ，以符契約規定。三、本次共同承攬廠商遠鋒國際工程有 限公司及東昌冷氣空調有限公司未辦理履保期限展延，請 儘速督商完成相關展延事宜，俾維各單位權益」（見新北 地院卷第45頁）。 ⑶上訴人以100年11月22日備工建管字第1000016306號公函 通知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理 會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函內容為： 「主旨：令復憲令部『福西營區整建工程』水電及空調施 工承商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查 。」、「說明：一、依貴處民國100年11月18日備工北管 字第1000008719號呈辦理。二、請持續督商適當展延履約 保證期限，以符合契約規定」（見新北地院卷第46頁）。 ⑷軍備局北工處以100年11月29日備工北管字第0000000000 號公函通知華峰建築師事務所（正本），遠鋒國際工程有 限公司（副本）、東昌冷氣空調有限公司（副本）等人， 公函記載：「主旨：『福西營區整建工程』水電及空調施 工承商履約保證展延至民國100年11月30日准予備查案， 請查照。」、「說明：一、國防部軍備局工程營產中心民 國100年11月22日備工建管字第1000016306號令副本諒達 。二、本處謹訂於民國100年11月28日（星期一）上午09 時30分辦理房建物移交作業，惟本案尚有工營中心驗收缺 失『營兵舍陰井施作與圖說不符』、『司令台營集合場地 坪坡度過大』等項未獲解決，致全案尚無法結案，請貴所 仍依契約規定督商適當辦理履約保證期限展延事宜，俾符 契約規定及各單位權益」（見新北地院卷第47頁。公函記 載隆基公司為副本收受者，但是被上訴人否認隆基公司收 到信函，見本院卷第463、496頁）。 ㈤上訴人先後以102年5月1日備工建管字第1020006044號函、 102年7月8日備工建管字第1020009703號函、102年8月7日備 工建管字第1020011395號函，函知被上訴人前開隆基公司未 依約展延履約保證金有效期限之情節，並請被上訴人依系爭 保證書第2條之規定給付履約保證金。（見新北地院卷第48- 51頁） ㈥被上訴人北三重分行以102年5月9日上北三重字第000000000 0號信函回覆上訴人：「覆貴中心函請本行給付履約保證金 予貴中心保管一事，因該履約保證金連帶保證書已失效，貴 中心所請歉難辦理，敬請查照」；被上訴人另以102年6月10 日上總分字第1020000274號信函回覆上訴人：「說明三：再 查該保證書最後有效期限僅延長至民國100年11月30日，且 於各變更通知書中均約定屆期本行保證責任自動解除，因此 該保證書確已失效」（見新北地院卷第52-53頁）。 六、本院之判斷： ㈠按系爭契約第14條第8項約定：「保證金以國內金融機構定 期存款單、廠商連帶保證書，連帶保證保險單或國內銀行開 具之不可撤銷擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購 法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂 者為準，應較契約規定延長90日，且於無待解決事項後退還 。如乙方（指隆基公司）未能依契約規定期限完成履約，或 全案未能於履約保證金效期內驗收合格者，乙方應在甲方（ 指上訴人）要求之期限內，辦妥履約保證金之延長效期，並 經原保證金之金融機構副署同意」、同條第3項第8款則約定 ：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息 得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形 不發還履約保證金及其孳息之一部。……8.未依契約規定延 長保證金之有效期限者，其應延長之保證金」（見新北地院 卷第25頁背面至第26頁）。準此，倘系爭工程未能於履約保 證金有效期限內驗收合格者，隆基公司應於被上訴人要求之 期限內辦妥系爭履約保證金之延長效期。隆基公司如未延長 ，則被上訴人得依系爭契約第14條第3項第8款約定，不發還 系爭履約保證金。 ㈡次按系爭保證書第2條約定：「二、甲方（指上訴人）依招 標文件規定認定有『不發還廠商履約保證金之情形者』，一 經機關書面通知本行（指被上訴人）後，本行當即在前開保 證總額內，依甲方書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖 延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何 異議，並無民法第745條之權利…」（見不爭執事項㈡）， 可知上訴人針對「不發還廠商（指隆基公司）履約保證金之 情形」，應以書面通知被上訴人，方可請求被上訴人支付保 證金。 ㈢經查，系爭工程未能如期完成，被上訴人已將系爭保證書效 期自98年10月3日展期至100年11月30日止；此為兩造所不爭 （見不爭執事項㈢）。依前開說明，上訴人應在100年11月 30日前定期命隆基公司辦妥系爭保證書之展期，若是隆基公 司未能依限完成展期作業時，上訴人方可主張隆基公司構成 系爭契約第14條第3項第8款之不予發還保證金事由；再依系 爭保證書第2條約定，以書面通知被上訴人始得請求被上訴 人給付保證金，此應屬行使系爭保證書第2條權利之要件。 上訴人空言伊通知隆基公司展延系爭保證書限期，僅屬觀念 通知性質，並不生任何法律上效力（見本院卷第411-412頁 ）；上訴人不需要在期限內通知隆基公司辦理展延（見本院 卷第493頁），顯與前開條款本旨不符，故為本院所不採。 至於上訴人所舉臺灣臺北地方法院99年度重訴字第595號判 決、本院99年度重上字第681號判決、103年度建上易字第1 號判決、102年度重上字第190號判決、最高法院100年度台 上字第1724號民事判決、最高法院100年度台上字第1724號 判決（見本院103年度重上字第512號卷㈠第53-54、56-64頁 ，即本院卷第307、402-405頁），其案例事實與本件有別， 尚無從做為有利於上訴人之論斷。 ㈣上訴人未證明已依約於100年11月30日前，限期命隆基公司 將系爭保證書展延至「100年11月30日以後」： ⒈上訴人以100年9月28日備工建管字第1000013208號公函通 知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會 （副本）、華峰建築師事務所（副本），公函載明：「令 復『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至民國10 0年11月30日案，准予備查」（見不爭執事項㈣之⑴）， 被上訴人亦不否認系爭保證書有效期間已展延至「100年 11月30日」（見本院卷第493頁），足見前開公函係上訴 人核備隆基公司將履約保證展延至「100年11月30日」， 顯非通知隆基公司續辦履約保證展延至「100年11月30日 以後」。 ⒉其次，軍備局北工處100年10月6日備工北管字第00000000 00號公函通知華峰建築師事務所（正本），隆基公司（副 本）、遠鋒國際工程有限公司（副本）、東昌冷氣空調有 限公司（副本）。公函內容為：「『福西營區整建工程』 施工承商履約保證展延至民國100年11月30日同意備查案 ，請查照」、「說明：二、本案已進入驗收階段，請督商 於期限內完成缺改事宜，並適當展延履保期限（含水電、 空調共同承攬廠商），以符契約規定。三、本次共同承攬 廠商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司未辦 理履保期限展延，請儘速督商完成相關展延事宜，俾維各 單位權益」（見不爭執事項㈣之⑵）。依其文義，軍備局 北工處僅係同意隆基公司將履約保證期限展延至「100年 11月30日」；另要求華峰建築師事務所補辦「共同承攬廠 商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司之履保 期限展延作業」而已。是以該份公文亦未要求隆基公司將 系爭保證書期限展延至「100年11月30日以後」。 ⒊至於上訴人100年11月22日備工建管字第1000016306號公 函通知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管 理會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函內容為 ：「令復憲令部『福西營區整建工程』水電及空調施工承 商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查」、 「說明：二、請持續督商適當展延履約保證期限，以符合 契約規定」（見不爭執事項㈣之⑶），純係上訴人核備水 電與空調廠商（指遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調 有限公司）之履約保證展延至「100年11月30日」之事宜 ，隆基公司非該函文之收受者，該公文自非上訴人要求隆 基公司就系爭保證書期限應展延至「100年11月30日以後 」之通知。 ⒋再其次，軍備局北工處100年11月29日備工北管字第00000 00000號公函，通知華峰建築師事務所：「『福西營區整 建工程』水電及空調施工承商履約保證展延至民國100年 11月30日准予備查案」、「說明：二、本處謹訂於民國10 0年11月28日（星期一）上午09時30分辦理房建物移交作 業，惟本案尚有工營中心驗收缺失『營兵舍陰井施作與圖 說不符』、『司令台營集合場地坪坡度過大』等項未獲解 決，致全案尚無法結案，請貴所仍依契約規定督商適當辦 理履約保證期限展延事宜，俾符契約規定及各單位權益」 （見不爭執事項㈣之⑷）。上開公文正本受文者僅為華峰 建築師事務所，內容係要求該事務所督促承商辦理履約保 證展延事宜；可知軍備局北工處僅係函請華峰建築師事務 所督促承商將履約保證展延。隆基公司固然列為副本收受 者，惟被上訴人否認隆基公司曾收受該公函，而上訴人無 證據證明隆基公司於「100年11月30日前」已收受上開公 文，且軍備局北工處該函文並無具體命隆基公司應辦理展 延之期日。是以上開公函尚無以證明上訴人已依系爭契約 第14條第8項約定，限期命隆基公司辦理系爭保證書展延 至「100年11月30日以後」。 ⒌至於隆基公司100年10月13日隆基營造(福)字第0000000號 信函通知軍備局北工處、華峰建築師事務所，略稱：「有 關『福西營區整建工程』履約保證展金及工程保險展延乙 案，詳如說明，請鑒核」、「說明：一、覆貴處100年10 月6日備工北管字第1000007498號函。二、本工程共同承 攬廠商遠峰國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司履 約保證金已依合約辦理展延，詳如附件，請貴處同意辦理 」（見本院103年度重上字第512號卷㈠第141頁），可知 係針對軍備局北工處100年10月6日公函所為回覆，並補正 共同承攬廠商「遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有 限公司」辦妥履約保證展延至「100年11月30日」之資料 。由於軍備局北工處100年10月6日公函僅要求補正共同承 攬辦妥100年11月30日之履約保證展延資料（見第⒉小段 理由），足認隆基公司此一信函並非表示已收受上訴人限 期展延至「100年11月30日以後」之通知，核與上訴人定 期命隆基公司應展延系爭保證書效期至「100年11月30日 以後」無關。 ⒍綜上，上訴人提出前述各件公函，均未能證明上訴人已依 系爭契約限期命隆基公司將系爭保證書期限展延至「100 年11月30日以後」，故隆基公司並未違反系爭契約第14條 第8項之展延義務，上訴人無從主張隆基公司有系爭契約 第14條第3項第8款之不予發還保證金事由。迨系爭保證書 於100年11月30日期限屆滿後，被上訴人已無須再就系爭 保證書負責，則上訴人於102年5月1日以後方請求被上訴 人給付保證金957萬0650元本息，自屬無據。 七、從而，上訴人依據系爭保證書第2條約定，請求：「被上訴 人應給付上訴人957萬0650元，及自102年5月2日起至清償日 止按年息5%計算之利息」，為無理由，應予駁回。其假執行 聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執 行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。 （言詞辯論終結後，上訴人於107年6月4日提出陳報狀，本 院無從審酌，附此說明） 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 21 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 王漢章 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 107 年 6 月 21 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。