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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈠字第25號 上　訴　人　萬協實業股份有限公司 法定代理人　陳清福 訴訟代理人　陳啟昌律師 參　加　人　甲山林廣告股份有限公司 法定代理人　張瀛珠 被上訴人　　閻大維 訴訟代理人　劉志忠律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國102年1月 21日臺灣臺北地方法院100年度訴字第343號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之追加，本院前審判決後，經最高法院第一次 發回更審，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人閻大維逾新臺幣捌拾捌萬伍仟 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨上訴人對被上訴人閻大 維上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人閻大維在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 上訴人應另給付被上訴人閻大維新臺幣參拾玖萬伍仟貳佰元，及 自民國一０二年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 上訴人其餘上訴及被上訴人其餘追加之訴均駁回。 上訴人對被上訴人閻大維上訴部分之第一、二審（含追加之訴部 分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十三，餘 由被上訴人閻大維負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人閻大維（下稱閻 大維）於原審依與上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協 公司）訂立之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書（ 下合稱系爭房地契約），並不完全給付之法律關係，請求萬 協公司賠償系爭房地價值減損之損害，嗣於本院前審追加主 張萬協公司交付之系爭房地無法經營美食店面，應賠償營業 損失（含租金收入短少）新臺幣（下同）2,567,240元之本 息〔閻大維誤認係提起附帶上訴，惟已於本院更正其本意係 為訴之追加，見本院前審卷㈠第128頁、第129頁、卷㈡第17 3頁，本院卷第54頁〕，均係本於系爭房屋契約所為請求， 核其基礎事實同一，揆諸上開說明，閻大維所為訴之追加， 應予准許。 貳、實體方面： 一、閻大維主張：萬協公司於民國（下同）84年9月間，推出其 於坐落臺北市○○區○○段1小段349、352、353、354、355 、356、357、358、359、360、361、362、363、364、365等 地號土地上興建之「臺大文豪」建物（下稱系爭建物）地下 1樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商場）之預售廣告時 ，於廣告單上記載：「師大美食廣場、全方位市場、高消費 客源、主題式美食、高租金回收」等文字，並附走道繪有麥 當勞式4人用餐桌椅之地下1樓平面圖，而該廣告單上之平面 圖即為伊與萬協公司訂立系爭契約所附之地下1樓平面圖。 另系爭房屋契約所附之附件二「建材設備說明」亦載明地下 美食街提供共同供食區餐桌椅，伊遂於84年11月1日以總價 295萬元向萬協公司買受坐落臺北市○○區○○段○○段000 0○號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號地下1之22） 房屋，及所坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000號土 地（應有部分：10000分之20，下合稱系爭房地）。惟萬協 公司未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致店面走道 （即共食區）之寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅；且 原核准圖說所載兩側鐵捲門中間標示3公尺範圍之通道依法 令亦不得作為消費者飲食用之共食區，致系爭商場迄今無法 經營，伊購買系爭房地作為經營美食店面之目的無法達成， 已構成不完全給付，並致系爭房地價值減損等情，爰依不完 全給付之法律關係，求為命萬協公司應給付閻大維150萬元 ，及自100年2月24日追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執 行。 二、萬協公司則以：伊提供之施工平面圖，用意為確認買賣標的 位置，關於餐桌椅之設置，僅為空間規劃之建議，並非系爭 房地買賣契約內容之一部，伊已依債之本旨給付。且閻大維 於88年12月21日簽立委託書授權臺大文豪地下商場管理委員 會（下稱臺大文豪商場管委會）與伊達成和解，雙方已在協 議書（下稱系爭協議書）中約定，由伊給付1,880,060元協 助臺大文豪地下商場營運開業，臺大文豪商場管委會日後不 得再對伊為一切之請求，此係創設新法律關係，取代系爭房 屋契約中約定系爭房屋營運開業之給付義務。是伊於給付1, 880,060元後，閻大維不得再依系爭房地契約，主張依不完 全給付法律關係對伊再為請求。另閻大維所援引本院於99年 6月委由臺灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大華估價 事務所）鑑定之估價報告書，已明白表示該估價報告書限用 於本院99年度上字第8號事件之訴訟標的不動產，不能證明 系爭房屋減損價值。況閻大維自84年間買受系爭房屋迄今10 多年始終不開業之行為，該當民法第217條與有過失之規定 ，伊請求法院酌減或免除賠償金額。又倘法院認閻大維請求 系爭房屋減損價值為理由，則閻大維追加請求租金差額損失 ，係重複請求，不應准許；另閻大維租金差額請求權逾5年 部分，伊主張時效抗辯。再者，本件中信不動產估價師聯合 事務所（下稱中信估價事務所）之估價師江晨仰前於本院99 年度上字第8號事件中，曾受本院委託進行損害金額之鑑定 ，惟其鑑定內容多所偏頗及不合理之處，而為該案承辦法官 所不採。江晨仰估價師進行本件鑑定於現場勘查時，未依伊 請求，將閻大維於當場表示系爭房屋有開業一段時間之陳述 ，記載於勘驗筆錄中，且於其製作之估價報告書（下稱系爭 估價報告）中亦未提及，顯見江晨仰估價師於本件鑑定仍有 偏袒閻大維之情等語，資為抗辯。 三、參加人於原審提出書狀陳稱：伊確曾參與代銷系爭房屋等語 。 四、原審為閻大維全部勝訴之判決，即判命萬協公司應給付閻大 維150萬元，及自100年3月3日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，萬協公司聲明不服，提起上訴，閻大維並為 訴之追加，請求萬協公司應另給付閻大維2,567,240元，及 自88年交屋起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經 本院前審判決：㈠原判決關於命萬協公司給付閻大維逾885, 000元本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，閻大維在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；並駁回萬協公司其餘上訴及閻大 維追加之訴。萬協公司就其前開敗訴部分聲明不服，提起第 三審上訴；閻大維則就本院前審駁回其在第一審之請求615, 000元（計算式：1,500,000－885,000＝615,000）本息，及 追加之訴敗訴中之895,000元本息部分聲明不服，提起第三 審上訴（見最高法院卷第26頁、本院卷第76頁），追加之訴 其餘敗訴1,672,240元（計算式：2,567,240－895,000＝1,6 72,240）本息部分則未據閻大維聲明不服，已告確定。經最 高法院判決將本院前審駁回萬協公司其餘上訴、閻大維在第 一審其餘之訴（即615,000元本息部分）、本院前審追加之 訴895,000元本息部分予以廢棄發回。另閻大維於本院就前 開追加之訴之遲延利息部分，請求自88年交屋起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，減縮為請求自102年10月8日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第481 頁）。萬協公司之上訴聲明：㈠原判決關於判命萬協公司應 給付閻大維部分，及該部分執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄 部分，閻大維在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。閻大維 之答辯聲明：上訴駁回。另閻大維追加之訴之聲明：㈠萬協 公司應另給付閻大維895,000元，及自102年10月8日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願提供現金或等值 之金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行 。萬協公司則為答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另最高法院廢棄發回 關於本院前審判決駁回萬協公司對郭明美、林崇民、陳秋燕 、王國來之其餘上訴部分，及陳秋燕、王國來在各151萬元 本息之附帶上訴、追加之訴部分〔陳秋燕、王國來並未就本 院前審駁回其等2人附帶上訴部分聲明不服，提起上訴（見 最高法院卷第26頁至第27頁、本院卷第76頁），是最高法院 前開廢棄發回陳秋燕、王國來附帶上訴部分，應係誤載〕， 業經萬協公司於本院撤回對郭明美、林崇民、陳秋燕、王國 來之上訴，及陳秋燕、王國來於本院撤回追加之訴，並經雙 方同意對造之撤回（見本院卷第229頁至第230頁），附此敘 明。 五、本件閻大維主張萬協公司於84年9月間，推出「臺大文豪」 預售屋建案之預售廣告時，於廣告單上記載：「師大美食廣 場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」 等文字，並附走道繪有麥當勞式4人用餐桌椅之地下1樓平面 圖，而該廣告單上之平面圖即為伊與萬協公司訂立系爭契約 所附之地下1樓平面圖。另系爭房屋契約所附之附件二「建 材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供食區餐桌椅，伊 遂以總價295萬元向萬協公司購買系爭房地。惟萬協公司未 按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致店面走道（即共 食區）之寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅；且原核准 圖說所載兩側鐵捲門中間標示3公尺範圍之通道依法令亦不 得作為消費者飲食用之共食區，致系爭商場迄今無法經營， 伊購買系爭房地作為經營美食店面之目的無法達成，已構成 不完全給付，並致系爭房地價值減損，且因無法營業出租， 受有營業損失（租金收入短少，營業損失部分係於本院前審 所追加）等情，爰依不完全給付之法律關係，請求萬協公司 賠償伊所受損失等語；萬協公司對閻大維以總價295萬元購 買系爭房地，閻大維已全部付清價款，及系爭房地所有權已 移轉登記予閻大維乙節，並不爭執，惟否認有不完全給付之 情事，並以前開各詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠萬協公 司交付系爭房屋有無不完全給付之情事？㈡閻大維依不完全 給付之規定，請求萬協公司賠償系爭房地價值減損之損害， 及因無法營業出租，所受租金收入短少之損害，有無理由？ ㈢閻大維就本件有無與有過失？ 六、得心證之理由： ㈠萬協公司交付系爭房屋有無不完全給付之情事？ 按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號民事判決 要旨參照）。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債 務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本 旨而言（最高法院101年度台上字第1159號民事判決意旨參 照）。經查： ⒈閻大維以總價295萬元向萬協公司購買系爭房地，閻大維已 全部付清價款，及系爭房地所有權已移轉登記予閻大維之情 ，有系爭房地契約、土地及建物登記第二類謄本附卷可稽〔 見原審卷㈠第91頁至第121頁、卷㈡第15頁至第16頁〕。而 萬協公司於出售系爭房地時，其宣傳廣告單刊載：師大美食 廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理 、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面 、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製閻 大維所購買之編號23號系爭房地在外側店面，外側店面與內 側店面間之走道上擺設一排4人用餐桌椅，設為共食區，餐 桌椅與兩側店面間留有通道，廣告單並佐以數幀他處已經營 業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等情，有閻大維提 出之廣告單及系爭房地契約所附地下一層平面圖（商場）在 卷足稽〔見原審卷㈠第85頁至第86頁、第121頁〕，且為萬 協公司所不爭執。揆諸上開說明，萬協公司出售系爭房地並 移轉登記予被上訴人，自應使系爭房地具有廣告文字及圖片 所表彰之品質及效用。又依兩造締結之系爭房屋契約前言記 載：「……今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約 書記載之各項條文及附件為準……」〔見原審卷㈠第91頁背 頁〕，足見系爭房地契約之附件應為該等契約內容之一部分 ；其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提 供共同供食區餐桌椅」〔見原審卷㈠第105頁背頁〕。另系 爭房地契約亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平 面圖（商場）」〔見原審卷㈠第121頁〕明白圖示出「商場 」之空間、隔局，標示出走道中央擺設一排4人用餐桌椅， 供為共同供食區。足見萬協公司出售系爭房地，亦應擔保具 有該平面圖及廣告所示之效用。復觀系爭房地契約所載，閻 大維購買之系爭房地，總面積共約6.79坪，但主建物及附屬 建物面積僅2.67坪，其餘為共同使用面積4.12坪，房地總價 為295萬元〔見原審卷㈠第91頁背頁至第92頁背頁〕，每坪 換算單價為434,462元（計算式：2,950,0006.79＝434,46 2，小數點以下四捨五入），以其屬地下一樓建物，主建物 室內面積約2.67坪，約占買賣標的面積之39.32％（計算式 ：2.676.79＝0.3932，小數點第4位以下四捨五入），堪 認兩造確有以前述宣傳廣告單上記載：「師大美食廣場，全 方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字 所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合 意。萬協公司辯稱可供共食之4人式餐桌椅之設置，僅為空 間規劃之建議，並非系爭房地買賣契約內容之一部云云，尚 非可採。 ⒉再按「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條 定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬 度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條例第16條 第2項規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置柵欄、門 扇或營業使用。」、「……走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大 廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用 ，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異。」等情，有內政 部92年8月15日內授營建管字第0920009975號、內政部營建 署92年9月18日營署建管字第0920052094號函釋意旨附卷可 參〔見原審卷㈠第216頁至第217頁〕。另依臺北市政府工務 局92年3月11日北市工建字第09251691300號函釋意旨稱：「 ……旨揭建物（按即系爭建物）領有本局87使字第201號 使用執照，使用分區為市場，其地下一層（即系爭房屋所在 之系爭商場）核准用途為一般零售業（餐館）面積1,040.03 平方公尺，依建築技術規則建築設計施工篇第132條規定： （市場之出入口及通路）市場之出入口不得少於2處，其地 面層樓地板面積超過1,000平方公尺者，應增1處；前項出入 口及市○○○路寬度均不得小於3公尺。依87使字第201號使 用執照核准地下一層竣工圖，其擺設餐桌椅，設為顧客飲食 之共用區係屬市○○○路（寬度不得小於3公尺），若擺設 餐桌椅則寬度不足3公尺，自不得作為顧客飲食用之共食區 。」等語、92年4月10日北市工建字第09251957700號函釋意 旨略謂：「……依87使字第201號使用執照核准地下一層 竣工圖並無『走廊』之記載，若其擺設餐桌椅，設為顧客飲 食之共用區應屬市○○○路（寬度不得小於3公尺）之範圍 ，若擺設餐桌椅致寬度不足3公尺，自不得作為顧客飲食之 共食區。」等語，臺北市政府工務局建築管理處91年10月11 日北市工建照字第09167041500號函釋意旨稱：「說明： ……㈢……至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在原核准範 圍內使用，方屬適法；另函詢之走道如屬原核准圖說所載之 走廊，自不得作為顧客飲食之共食區。」等語、92年7月18 日北市工建照字第00000000000函釋意旨謂：「說明：…… 其中『走廊』，係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3公 尺之通道無誤。」等語，臺北市政府工務局91年11月6日北 市工建字第09154613100號函釋意旨謂：「說明：『營業樓 地板面積』係指營利事業登記證之申請，以各編列之門牌號 碼為基本單位申請或合併多個門牌申請，其申請面積即為『 營業樓地板面積』，惟申請面積仍須以使用執照竣工圖核准 範圍為限，故使用執照竣工圖所載走廊，自不得計入『營業 樓地板面積』，亦不得做為顧客飲食用之共食區。」等語〔 見原審卷㈠第211頁至第215頁〕可知，系爭商場之走道（即 使用執照竣工圖所載之走廊），依法令無法擺設4人式餐桌 椅作為顧客飲食之共食區使用，閻大維自無從依系爭房地契 約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街。是 萬協公司依系爭房地契約移轉登記之系爭房地顯然不符契約 預定效用，有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕疵 ，且該瑕疵無法修補。從而，閻大維主張萬協公司所交付之 系爭房地欠缺系爭房地契約預定效用，屬無法修補之重大瑕 疵，亦不符合債務本旨等語，堪予採信；萬協公司辯稱：系 爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍可供 消費者行走，伊交付之系爭房地合於契約約定云云，委無可 採。 ㈡閻大維依不完全給付之規定，請求萬協公司賠償系爭房地價 值減損之損害，及因無法營業出租，所受租金收入短少之損 害，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226條第1項定有明文。次按現行民法第22 7條係於88年4月21日公布，89年5月5日施行，修正施行前， 民法並無不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付 ，乃法律漏洞，只能類推適用給付不能或給付遲延之規定， 加以填補（最高法院99年度台上字第111號民事判決意旨參 照）。查，萬協公司未依系爭房地契約之本旨為給付，已如 前述，且系爭商場無法提供可資擺設4人式餐桌椅為共食區 之瑕疵，屬可歸責於萬協公司之事由所致，閻大維主張依不 完全給付之規定，請求萬協公司負損害賠償責任，即屬有據 。至萬協公司雖辯稱：閻大維於88年12月21日簽立委託書授 權臺大文豪商場管委會與伊達成和解，雙方在系爭協議書中 約定，由伊給付1,880,060元協助臺大文豪地下商場營運開 業，臺大文豪商場管委會日後不得再對伊為一切之請求，伊 已給付1,880,060元，閻大維不得再對伊請求云云。然觀諸 系爭協議書〔見原審卷㈠第170頁正、背頁〕，締結該協議 書之當事人為臺大文豪商場管委會會與萬協公司，並非閻大 維；且協議內容係臺大文豪商場管委會以萬協公司補貼處理 自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置 餐桌椅等費用為條件，同意不再要求萬協公司負擔招商及其 他費用，並未提及萬協公司未依約於系爭商場提供可擺設4 人式餐桌椅之爭執如何處理。是萬協公司前揭抗辯，並無可 採。 ⒉再按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠 償責任，係採完全賠償原則，且屬「履行利益」之損害賠償 責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應 回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成 立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96年度台上字第48 5號、92年度台上字第829號民事判決意旨參照）。又按損害 賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受 損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常 情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之 利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此 規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任 原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債 務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院 77年度台上字第2514號民事判決意旨參照）。經查： ⑴閻大維請求系爭房地價格減損部分： 按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以 定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明 或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證 困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利 與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定 及其立法理由自明。查，閻大維係以系爭商場之走道可擺 設4人式餐桌椅○○○區○○○○○街，則系爭商場之走 道如不得合法擺設共食用之餐桌椅，衡諸現今社會交易常 情，其商業效用勢必降低，當會影響消費者之消費意願， 減損系爭不動產之價格。則閻大維既已舉證證明萬協公司 並未依系爭房地契約約定提出如系爭房地契約附件八平面 圖及廣告所示，於系爭商場走道中央擺設一排4人用餐桌 椅，供為共同供食區之給付，致其無法就購入之系爭房地 作為可提供消費者座位之美食街攤位營業，堪認閻大維受 有系爭房地價值減損之損害。又本院99年度上字第8號請 求損害賠償事件，曾分別委託大華估價事務所及中信估價 事務所至現場鑑定〔見原審卷㈡第73頁至第190頁、本院 前審卷㈠第130頁至第161頁〕，中信估價事務所之估價報 告書（下稱中信事務所估價報告）載明：當時相類似不動 產之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握 行情等語〔見本院前審卷㈠第139頁〕，堪認要求閻大維 證明其所受損害之精確數額，顯有重大困難，爰由本院依 民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況以定其數 額。經查： ①中信事務所估價報告係以「標的房屋自興建完成迄今均 空置無法作營業使用」、「評估標的於無商業效益之前 提下之適當價格」為鑑定基礎〔見本院前審卷㈠第138 頁背頁至第139頁、第140頁背頁至第141頁〕。惟系爭 商場曾以「台大文豪商場美食天地」為名稱，於89年3 月12日開幕，有系爭商場廣告單在卷可佐〔見原審卷㈠ 第174頁〕；且大華估價事務所及中信估價事務所至現 場鑑定時，系爭商場出入口及攤位上方分別有懸掛「刈 包、四神湯」、「無骨雞肉」、「芋頭湯、四寶湯」、 「滴水堂素食」「豬血湯、豬血糕」等招牌，有相片附 於大華事務所估價報告、中信事務所估價報告可參〔見 原審卷㈡第92頁至第97頁、本院前審卷㈠第158頁背頁 至第161頁〕，顯見系爭商場曾經營運，於營運初期係 作為整體經營之美食廣場，惟因系爭商場之走道不能擺 設4人式餐桌椅，商業效用降低導致美食廣場嗣後停止 營運。是中信事務所估價報告以系爭商場「自興建完成 迄今均空置無法作營業使用」為判斷基礎，即與真實不 符，其所為價格減損之意見尚難據為本件認定之參考。 另大華估價事務所誤以系爭房地99年6月1日之價格為基 準而提出價格減損之估價報告，所為鑑定意見亦難以採 為本件斟酌之依憑。 ②本院審酌系爭房地所在之商場使用分區為「市場區」， 用途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭商場之走道 無法擺設4人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提供消費 者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設 置之美食街，影響消費者消費意願，但仍非不得依其經 核准之主要用途做為其他零售業（餐館）使用，已如前 述，再佐以萬協公司於87年3月6日交付編號8號不動產 予訴外人劉如禮，而劉如禮於87年10月間向臺灣中小企 業銀行股份有限公司申辦貸款，經該銀行就編號8不動 產設定之本金最高限額為220萬元，即該銀行評估上開 不動產之實際價值僅約劉如禮以300萬元購入後之70％ 等情，此有本院99年度上字第8號民事判決可稽〔見本 院前審卷㈡第27頁至第28頁〕，應認系爭房地之減損價 格為閻大維購入系爭房地價格之30％，則閻大維所受損 害為885,000元〔計算式：2,950,000－（2,950,000×7 0％）＝885,000〕。是閻大維請求萬協公司賠償系爭房 地價值減損之損害885,000元為有理由，逾前開範圍之 請求，則為無理由。 ⑵閻大維追加請求營業損失（租金收入短少）部分： ①查，系爭商場前經臺北市政府消防局於87年3月23日派 員檢查，認可其內部消防安全設備設計標準，有該局90 年2月8日北市消安字第9020277600號函可稽〔見原審卷 ㈠第176頁〕，系爭商場並曾以「台大文豪商場美食天 地」為名稱，於89年3月12日開幕，有系爭商場廣告單 在卷可佐〔見原審卷㈠第174頁〕；且大華估價事務所 及中信估價事務所至現場鑑定時，系爭商場出入口及攤 位上方分別有懸掛「刈包、四神湯」、「無骨雞肉」、 「芋頭湯、四寶湯」、「滴水堂素食」「豬血湯、豬血 糕」等招牌，有相片附於大華事務所估價報告、中信事 務所估價報告可參〔見原審卷㈡第92頁至第97頁、本院 前審卷㈠第158頁背頁至第161頁〕。又系爭房地所在之 系爭商場使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業 （餐館）使用，有臺北市大安地政事務所建物測量成果 圖及使用執照存根在卷可按〔見本院前審卷㈠第152頁 至第154頁〕，縱因系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌 椅致無法供為具○○○區○○○街使用，然仍非不得作 為其他不需座位零售業（餐館）使用。另觀諸萬協公司 於出售系爭房地時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場 ，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理 、高租金收回、低成本投資等文字〔見原審卷㈠第85頁 〕。是以，閻大維購買系爭房地後，縱未自己經營餐館 ，仍得出租第三人而獲取租金之利益，此即為閻大維受 前揭宣傳廣告單吸引購買系爭房地，可得預定之利益。 又閻大維於本院前審為訴之追加請求營業收入之損害時 ，已稱系爭房地無法作為美食廣場使用，僅能作為居室 使用，粗估每月租金僅5,000元，與上開宣傳廣告單刊 載之「高租金回收：……每月二、三萬元驚人租金」相 較，每月租金至少相差15,000元等語〔見本院前審卷㈠ 第129頁、卷㈡第174頁至第175頁、第178頁〕；嗣於本 院主張係出租予第三人營業之租金收入差額等語（見本 第230頁至第231頁、第252頁）。揆諸前開說明，系爭 房地如可作為「美食街商店」之商業使用時，出租予第 三人營業之租金收入，與依現況僅可作為一般零售業（ 餐館）使用，出租予第三人營業之租金收入，二者之差 異即為閻大維所失之利益（即消極損害）。是閻大維請 求萬協公司賠償系爭房地依現況僅可作為一般零售業（ 餐館）使用，出租予第三人營業之租金收入差額，尚屬 有據；上訴人辯稱：閻大維已請求系爭房地減損價值， 再追加請求租金差額損失，係重複請求云云，尚無可採 。 ②另按鑑定人乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就 特定事項報告其判斷意見之人；法院並得依民事訴訟法 第289條之規定，囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查 鑑定意見。而所謂「鑑定書」，法律雖未規定一定之程 式，惟必須將其鑑定意見作成書面，至鑑定書之內容， 自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說 明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵（最 高法院85年度台上字第3072號民事判決意旨參照）。本 件經本院函請中信估價事務所鑑定系爭房地於88年3月 至106年3月間作為美食店面及一般零售業店面時，每月 租金收益各為何，經中信估價事務所估價師江晨仰至系 爭房地現場勘查，認系爭房地為地下層店面，而近鄰地 區之地下店面類型多與1樓店面共同經營使用，鮮有單 獨作為一般零售業店面使用，故以租賃實例比較法先求 取系爭房地作為地下層美食店面使用之租金收益，且因 系爭房地附近地區缺乏地下層作為一般零售業使用之租 金收益案例，因而採間接法求取地下層作為一般零售業 使用之租金收益，即透過實際訪查同時具有美食及一般 零售業營業使用之地下街店面租金，求取兩者之比例， 以租賃實例比較法求得系爭房地作為地下層美食店面之 租金收益乘以前揭計算之比例推算系爭房地作為一般零 售業使用之租金收益，並參考消費者物價房租類指數推 算系爭房地自88年3月至106年3月止，作為美食店面使 用之租金收益共計1,115,421元，作為一般零售業使用 之租金收益共計720,221元（每月租金收益詳如附表所 示）等情，有系爭估價報告（按即中信估價事務所檔案 編號：CP00000000估價報告書）在卷可按。是閻大維追 加請求萬協公司賠償系爭房地出租予第三人營業供作美 食店面使用與一般零售業使用之租金收入差額損害為39 5,200元（計算式：1,115,421－720,221＝395,200）為 有理由，逾前開範圍之請求，為無理由。至上訴人雖辯 稱：江晨仰估價師進行本件鑑定於現場勘查時，未依伊 請求，將閻大維於當場表示系爭房屋有開業一段時間之 陳述，記載於勘驗筆錄中，且於其製作之系爭估價報告 中亦未提及，顯見江晨仰估價師於本件鑑定仍有偏袒閻 大維之情云云，及被上訴人主張系爭估價報告就地下美 食店面所選定之比較標的與系爭房地之客觀環境及合法 使用分區用途嚴重不符，應另擇符合系爭房地客觀環境 之比較標的再行補充鑑定云云。然查，江晨仰估價師已 於系爭估價報告中將其評估推算之經過及所為判斷之理 由一併詳予載明，此有系爭估價報告可參，並於本院證 稱：因系爭房地附近地區（按即師大商區）並無可同時 作為美食街及零售店面的地下層可做為比較標的，才會 以系爭估價報告所列之比較標的，並以間接法求取系爭 房地作為美食店面使用及一般零售業使用之租金收益等 語（見本院卷第378頁至第386頁）。揆諸前開說明，系 爭估價報告尚難謂有何重大瑕疵，自堪採信；且無再為 補充鑑定之必要。是萬協公司前開抗辯，及閻大維主張 應另擇符合系爭房地客觀環境之比較標的再行補充鑑定 云云，均無可採。 ③萬協公司另抗辯稱：閻大維租金差額之請求權逾5年部 分不得請求云云。然債權人依民法第227條不完全給付 之規定請求債務人賠償損害，其請求權應適用民法第12 5條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上 字第280號民事判決意旨參照）。本件閻大維係依民法 第227條不完全給付之規定，請求萬協公司賠償系爭房 地出租予第三人營業供作美食店面使用與一般零售業使 用之租金收入差額之損害，並非請求給付租金，其請求 權自應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定。 是萬協公司此部分抗辯，尚乏依據。 ㈢閻大維就本件有無與有過失？ 萬協公司另辯稱：閻大維自84年間買受系爭房地至今10多年 卻始終不開業之行為，該當民法第217條與有過失之規定， 請求法院酌減或免除賠償金額云云。然系爭商場曾經營運， 於營運初期係作為整體經營之美食廣場，惟因系爭商場之走 道不能擺設4人式餐桌椅，商業效用降低導致美食廣場停止 營運等情，已如前述；且系爭估價報告亦稱：系爭商場為地 下層美食店面，由於規劃設計不良，在共食區擺設4人式餐 桌椅後之走道淨寬不符合建築法規，且地下層各店面營業面 積皆小於5坪，無法將桌椅擺設於各攤位內，因餐桌椅係美 食店面營業之必要設施；若美食店面未設置餐桌椅，將嚴重 影響消費者進入美食街消費之意願，導致店面無法供美食街 使用等語（見系爭估價報告第30頁）。顯見閻大維自84年間 買受系爭房地迄今10餘年無法自行營業或出租予第三人營業 經營美食廣場，係因可歸責於萬協公司就系爭商場之規劃設 計不良所致。是萬協公司前揭抗辯，亦無可採。 七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。查，本件閻大維於原審請求萬 協公司給付系爭房地價格減損部分之繕本係於100年3月2日 送達萬協公司〔見原審卷㈠第78頁〕；於本院前審追加請求 租金收益差額損害部分之繕本係於102年10月7日送達萬協公 司〔見本院前審卷㈠第128頁至第129頁〕。則萬協公司自10 0年3月3日、102年10月8日起即應負遲延責任。是閻大維請 求萬協公司就系爭房地價格減損、租金收益差額損害部分， 分別自100年3月3日、102年10月8日起，均至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。 八、綜上所述，閻大維依不完全給付之法律關係，請求萬協公司 給付885,000元，及自100年3月3日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准 許部分，為萬協公司敗訴之判決，並就此部分為假執行之宣 告，自有未洽，萬協公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至 於上開應准許部分，原審為萬協公司敗訴之判決，並依兩造 聲請為准、免假執行之諭知，核無不合。萬協公司仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。另閻大維訴之追加，請求萬協公司給付395,200 元，及自102年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為 無理由，不應准許。又本院就訴之追加判命萬協公司給付部 分，與前開萬協公司應給付885,000元本息部分，萬協公司 敗訴部分合計金額未逾150萬元，經本院宣示判決即告確定 ，故就訴之追加判命萬協公司給付部分，不須依兩造聲請為 准、免假執行之諭知，附此敘明。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件萬協公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，閻大維追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 陳筱蓉 法 官 高明德 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 書記官 郭彥琪