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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈡字第21號 上　訴　人 即被上訴人　李榮寬 　　　　　　陳美華（即李榮堂、李怡蓉之承受訴訟人） 　　　　　　李翰維（即李榮堂之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　李浤誠律師 被上訴人即 上　訴　人　景新育樂事業股份有限公司 法定代理人　陳勝吉 訴訟代理人　賴盛星律師 複　代理人　劉淑琴律師 　　　　　　蔡育英律師 　　　　　　蔡美君律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，兩造對於民國101 年 8 月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1183號第一審判決， 各自提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於107 年8 月 29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回李榮寬、陳美華、李翰維後開第二、三項之訴部 分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 確認臺灣臺北地方法院九十九年度司執字第三００三八號強制執 行事件景新育樂事業股份有限公司對於李榮寬、陳美華、李翰維 之債權，除原判決主文第一項所確認部分外，其中新臺幣貳佰參 拾柒萬壹仟壹佰柒拾玖元亦不存在。 臺灣臺北地方法院九十九年度司執字第三００三八號強制執行事 件之強制執行程序，除原判決主文第二項所撤銷部分外，於新臺 幣貳佰參拾柒萬壹仟壹佰柒拾玖元之範圍內亦應予撤銷。 李榮寬、陳美華、李翰維其餘上訴駁回。 景新育樂事業股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於李 榮寬、陳美華、李翰維上訴部分，由李榮寬負擔五分之二、陳美 華及李翰維連帶負擔五分之二、景新育樂事業股份有限公司負擔 五分之一；關於景新育樂事業股份有限公司上訴部分，由景新育 樂事業股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 原上訴人即被上訴人李怡蓉（下以姓名稱之）於民國105 年 5 月7 日經推定死亡，其繼承人為上訴人即被上訴人陳美華 （下與另2 名上訴人即被上訴人李榮寬、李翰維合稱上訴人 ，各別以姓名稱之），有李怡蓉之戶籍謄本、繼承系統表（ 見本院卷一第21、71頁）在卷可稽，陳美華業已具狀聲明承 受訴訟（見本院卷一第70頁），核與民事訴訟法第175 條第 2 項、第176 條規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人李江河（已於84年4 月29日死亡）前於 81年間，將其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號 土地（下稱系爭土地），以新臺幣（下同）1644萬8000元售 予訴外人陳勝吉，雙方均已履行完畢，陳勝吉並將系爭土地 交予被上訴人即上訴人景新育樂事業股份有限公司（下稱被 上訴人）占有使用，惟該買賣契約於89年12月1 日經法院判 決無效確定。嗣李江河之繼承人即李榮寬、原審共同原告李 榮堂（已於100 年6 月29日死亡，由陳美華、李怡蓉、李翰 維繼承）及訴外人李榮達、王正哲、李則平、李若瑜、陳心 錚等人，先後2 次對被上訴人無權占有系爭土地之不同期間 ，訴請給付相當於租金之不當得利或損害金（下稱系爭不當 得利金額）獲准確定；受讓陳勝吉返還買賣價金債權之被上 訴人，亦對李江河之繼承人請求返還該買賣價金，取得勝訴 判決（下稱系爭判決）確定，另於李江河繼承人提起之訴訟 以該買賣價金（下稱系爭本金）或其法定遲延利息（下稱系 爭利息）為抵銷。被上訴人就系爭土地設有債權額2200萬元 之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭本金及系爭利 息加總應不得逾該金額，核算後，被上訴人對於經遺產分割 後取得系爭土地暨相關債權債務之上訴人，已無任何系爭本 金債權存在。詎被上訴人仍主張對上訴人有系爭本金債權， 以系爭判決為執行名義，聲請臺灣臺北地方法院（下稱原法 院）以99年度司執字第30038 號執行事件（下稱系爭執行事 件）拍賣系爭土地，且於得標後，表示欲以系爭本金為抵繳 。爰依民事訴訟法第247 條、強制執行法第14條第1 項規定 ，請求確認被上訴人對上訴人之系爭本金債權1538萬4140元 不存在，撤銷系爭執行事件於同金額範圍內之強制執行程序 （系爭本金債權106 萬3860元部分，不在本院審理範圍，詳 如事實及理由欄貳、三之論述）。 二、被上訴人則以：系爭抵押權之存續期間為82年3 月1 日至11 2 年2 月28日，於系爭抵押權確定前所發生之系爭本金及系 爭利息，皆為系爭抵押權效力所及，縱被上訴人於李江河繼 承人提起之訴訟中以系爭利息為抵銷，抵押權契約依然有效 ，嗣後於存續期間發生之系爭利息與系爭本金加總未逾2200 萬元之範圍者，仍為系爭抵押權擔保範圍，上訴人主張系爭 本金加上已、未抵銷之系爭利息，不得逾2200萬元，與法不 合。再者，被上訴人雖曾於前案上訴人訴請返還系爭不當得 利金額事件之第一審程序，以系爭本金為抵銷之抗辯，惟已 於該案第二審程序撤回，該抵銷之抗辯未經法院為終局判斷 ，不生既判力或抵銷效力；又系爭執行事件於99年12月14日 進行系爭土地之第3 次拍賣，經被上訴人以2688萬元得標後 ，被上訴人固於當日聲請以系爭本金抵繳部分拍定價金，但 因上訴人百般阻擾，執行法院遲遲未通知補繳差額，被上訴 人亦已將該聲請撤回，於106 年11月30日將餘額一次繳清， 上訴人爭執被上訴人不得撤回該等抵銷、抵繳之聲請，違反 處分權主義，於法無據。實則，被上訴人已於99年12月14日 購得系爭土地，而系爭土地於陳勝吉81年買受之前，即由被 上訴人基於使用借貸之法律關係占有使用迄今，拍賣公告復 載明不點交，堪認被上訴人至遲於該日即合法占有系爭土地 ，上訴人得請求被上訴人返還系爭不當得利金額之末日當為 99年12月13日，以此日期為基準，扣除被上訴人已為清償提 存之金額，並依先抵系爭利息，再抵系爭本金之方式計算， 系爭本金之債權餘額應為1538萬4140元。退步而言，被上訴 人業於106 年11月30日將系爭土地拍定價金繳交完畢，執行 法院並於同日發給權利移轉證書，若認結算日為106 年11月 29日，依同上之方式計算，系爭本金之債權餘額應為1134萬 8275元等語，資為抗辯。 三、原審判決確認系爭本金債權中之272 萬8546元因被上訴人為 抵銷而消滅，系爭執行事件之強制執行程序於272 萬8546元 之範圍內應予撤銷，另駁回上訴人及李怡蓉其餘之訴。嗣兩 造及李怡蓉不服原判決，提起第二、三審上訴，經最高法院 先後2 次發回更審，其中，被上訴人就本院前審即本院103 年度重上更㈠字第106 號判決，維持被上訴人敗訴即系爭本 金債權中之106 萬3860元不存在，及系爭執行事件之強制執 行程序於106 萬3860元之範圍內應予撤銷部分，未提起第三 審上訴，業已確定，不在最高法院第2 次發回更審及本院審 理之範圍內。 四、上訴人上訴聲明（見本院卷二第24頁）： （一）原判決關於駁回上訴人後開2 、3 項之訴部分廢棄。 （二）確認被上訴人對上訴人之系爭本金債權1371萬9454元（計 算式：1644萬8000元－272 萬8546元）不存在。 （三）系爭執行事件之強制執行程序，於1371萬9454元之範圍內 應予撤銷。 被上訴人答辯聲明（見本院卷二第24頁反面）： 上訴駁回。 被上訴人上訴聲明（見本院卷二第24頁反面）： （一）原判決除確定部分外，不利於被上訴人部分（即系爭本金 債權中之166 萬4686元部分，計算式：272 萬8546元－10 6 萬3860元）廢棄。 （二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人答辯聲明（見本院卷二第24頁反面）： 上訴駁回。 五、兩造不爭執事項（見本院卷二第9 反面至10頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）： （一）李江河前於81年間，將其所有系爭土地，以1644萬8000元 售予陳勝吉，雙方均已履行完畢，陳勝吉並將系爭土地交 予被上訴人占有使用迄今，惟該買賣契約於89年12月1 日 經法院判決無效確定。 （二）李江河之繼承人即李榮寬、李榮堂及李榮達、王正哲、李 則平、李若瑜、陳心錚等人，先後2 次對被上訴人無權占 有系爭土地之不同期間，訴請給付系爭不當得利金額獲准 確定；受讓陳勝吉返還系爭本金債權之被上訴人，亦對李 江河之繼承人請求返還系爭本金，取得勝訴之系爭判決確 定，另於李江河繼承人提起之訴訟中以系爭本金、利息金 額為相關之抵銷。 （三）系爭土地於97年間，經李江河之繼承人為遺產分割，由李 榮寬、李榮堂取得，李榮堂於100 年間死亡後，由陳美華 、李怡蓉、李翰維繼承，李怡蓉於105 年間經推定死亡後 ，由陳美華繼承。 （四）被上訴人於99年間，以系爭判決為執行名義，聲請系爭執 行事件拍賣系爭土地。 （五）在不考慮上訴人後述各項爭執之情況下，將李江河繼承人 訴請返還系爭不當得利金額與被上訴人請求返還系爭本金 之確定判決所為各項認定，以及被上訴人已為清償提存之 金額為結算，被上訴人應給付上訴人之系爭不當得利金額 為「自98年2 月17日起至98年4 月30日止之不當得利28萬 8198元」、「自98年5 月1 日起至不得請求不當得利之日 前1 日止之不當得利」，上訴人應給付被上訴人之系爭本 金及系爭利息為「系爭本金1644萬8000元」、「系爭本金 自98年2 月17日起至系爭本金債權清償日前1 日止之法定 遲延利息」，且該「不得請求不當得利之日前1 日」與「 系爭本金債權清償日前1 日」，應為同一日。 （六）系爭執行事件尚未執行完畢。 六、本院就兩造爭執事項之判斷： （一）上訴人主張系爭本金加上已、未抵銷之系爭利息，不得逾 系爭抵押權擔保之債權額，委無可採： 上訴人是項主張，乃以民法第881 條之2 ：「最高限額抵 押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍 內，行使其權利」、「前項債權之利息、遲延利息、違約 金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」規定為 據，進而謂被上訴人可以抵銷之系爭利息，不得逾系爭抵 押權擔保之債權額2200萬元扣除系爭本金1644萬8000元之 差額，即555 萬2000元云云。查系爭土地曾於98年6 月23 日經設定債務人為李江河、債權人為被上訴人、擔保債權 總金額2200萬元、存續期間為82年3 月1 日至112 年2 月 28日之系爭抵押權，固有系爭土地之登記謄本、他項權利 證明書（見原審卷第72、73頁）可資證明，惟系爭本金及 系爭利息債權本身，與系爭土地設定系爭抵押權擔保之債 權範圍，要屬二事，不容混為一談。蓋最高限額抵押權所 擔保之債權，其優先受償之範圍雖受最高限額之限制，須 於最高限額抵押權所擔保之債權確定時，不逾最高限額範 圍內之擔保債權，始為抵押權效力所及，但最高限額抵押 權擔保之債權超過最高限額，只是抵押權人就超過限度之 金額無優先受償權利而已，非謂債權本身不存在，而得抵 銷之債權，不以可優先受償之債權為限，上訴人此部分主 張，顯然曲解民法第881 條之2 規範意旨，將系爭本金、 系爭利息本身，與系爭抵押權擔保之債權額相混淆，其另 將系爭利息已經抵銷而不存在之部分，計入系爭抵押權擔 保債權額內，更是對於最高限額抵押權係擔保設定時起至 確定時止之不特定債權，擔保之債權具有變動性、替代性 乙節，欠缺正確認識，所辯委無可採。 （二）上訴人爭執被上訴人曾於前案上訴人訴請返還系爭不當得 利金額事件之第一審程序，以系爭本金為抵銷，不得於該 案第二審程序撤回，容有誤會： 按民事訴訟法第400 條第2 項明定主張抵銷之請求，其成 立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，方有既判力。又 裁判上之抵銷，需具備實體法及訴訟法之要件，當事人以 拒絕對造請求之目的，於訴訟攻防之必要範圍內為抵銷抗 辯，乃屬防禦方法之一種，與其他訴訟上之防禦方法未有 不同，既無不許當事人撤回之規定，本諸處分權主義，當 事人是否為此抗辯、與其他抗辯之審理順序，均應尊重， 此乃國民主權原理及憲法對人民基本權利保障之體現，當 事人於判決確定前，自得保有撤回權。而抵銷之抗辯經判 斷後，在實體法上生債務消滅之效果，係依存於該抵銷防 禦方法而生，當事人撤回抵銷之抗辯，其實體法上抵銷之 效果即無所依存，不生實體法上效力。被上訴人所辯其於 前案上訴人訴請返還系爭不當得利金額事件之第一審程序 ，以系爭本金抵銷之抗辯，已於該案第二審程序撤回獲准 ，且經判決確定，有被上訴人於該案提出之書狀（見原審 卷第126 頁反面）、本院98年度重上字第228 號判決（見 原審卷第175 頁反面）、最高法院101 年度台上字第665 號裁定（見原審卷第208 、209 頁）附卷可憑，上訴人事 後一再爭執該抵銷之抗辯不得撤回，容有誤會。是系爭本 金並未於前案經抵銷而不存在。 （三）上訴人指稱被上訴人於系爭執行事件中已以系爭本金為抵 繳之表示，不得撤回，洵屬無據： 原法院受理系爭執行事件後，於99年12月14日進行系爭土 地之第3 次拍賣，由被上訴人以2688萬元拍定，被上訴人 隨即繳納保證金512 萬元，聲請以系爭本金為抵繳，惟原 法院民事執行處回覆被上訴人，系爭本金之多寡有待審認 ，於本件訴訟確定前，無從通知被上訴人繳納差額、發給 權利移轉證書，被上訴人因而於106 年11月13日撤回抵繳 之聲請，繳清餘款2176萬元等情，有原法院拍賣公告、被 上訴人於系爭執行事件提出之聲請狀、原法院函文（見原 審卷第219 至225 頁；系爭執行事件影卷第56頁）存卷可 參。執行法院所以准許拍定人以其應受分配之債權額抵繳 拍賣價金，係因此種狀況與債權人承受不動產之情形相近 ，基於便民考量，准予類推強制執行法第94條第2 項規定 （本院暨所屬法院105 年法律座談會民執類提案第14號研 討結果參照）。核此抵繳之性質，與前述抵銷抗辯相同， 兼有實體法及訴訟法之雙重效力，在原法院民事執行處不 准被上訴人抵繳之情況下，基於同上所述法理，尚無不許 被上訴人撤回之理，上訴人指稱不得撤回，洵屬無據。故 系爭本金亦未因抵繳拍賣價金而消滅。 （四）被上訴人無權占有系爭土地之末日，應為取得權利移轉證 書之前1 日即106 年11月29日： 不動產買賣契約成立後收益權屬於何方，依民法第373 條 規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標 的物未交付者，買受人仍無收益權；所有權雖未移轉，而 標的物已交付者，買受人亦有收益權（最高法院33年上字 第604 號判例參照）。依實務一貫見解，強制執行法上之 拍賣應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，以拍賣機 關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第 83號判例參照），則系爭土地之收益權改歸屬被上訴人之 時點，自應以系爭土地之交付為準。然因系爭土地自81年 間起，即由被上訴人占有使用迄今（兩造不爭執事項第1 項參照），拍賣公告明確載明不點交（見原審卷第220 頁 ），系爭土地未經點交程序，本院認為此種情形，參酌民 法第946 條、第761 條規定，當以被上訴人領得權利移轉 證書之日為收益權之移轉日為妥。蓋基於強制執行而取得 不動產物權者，屬於民法第759 條規定範圍，一經法院發 給權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，應得以 之作為執行法院代替上訴人與被上訴人為移轉占有合意之 時點。諸多學者依不同理由，同認應以買受人取得權利移 轉證書之日作為危險及利益負擔之移轉日（吳光陸著，強 制執行法104 年9 月版，第391 頁參照，影本見本院卷二 第27頁），可以佐參。職是之故，被上訴人無權占有系爭 土地之末日，應為取得權利移轉證書之前1 日即106 年11 月29日（見本院卷二第11頁）。 （五）被上訴人抗辯應以系爭土地拍定日即99年12月14日前1 日 ，作為其無權占有系爭土地之末日，並不可採： 強制執行法所為拍賣為買賣之一種，即以債務人為出賣人 ，拍定人為買受人，由拍賣機關代替債務人立於出賣人之 地位，已如前述。所謂拍定，則是執行法院將拍賣物拍歸 出價最高之合法買受人之意思表示，具有對私法上買賣之 要約為承諾之性質（最高法院64年台上字第2200號判例參 照）。準此，系爭土地之拍定日，至多得認係以拍賣為原 因之買賣債權關係成立日，出價最高之被上訴人於系爭土 地拍定後，僅是取得買受人地位，負有繳納拍定價金之義 務。被上訴人無權占有系爭土地，既經本院96年度重上更 ㈡字第23號確定判決認定在案（見原審卷第28頁反面）， 於本件有爭點效之適用，尚無證據足認兩造此時有移轉合 意而生交付系爭土地之效力，自不得認被上訴人因此取得 系爭土地之收益權；而系爭土地經拍定後，在符合一定要 件之情況下，例如拍定人未繳交價金，拍定將失其效力， 強制執行法第113 條準用第68條之2 規定至明，拍定之效 力未底定，亦無從以之作為執行法院代替上訴人與被上訴 人為移轉占有合意之時點。從而，被上訴人雖因系爭土地 之拍定成為買受人，惟在取得權利移轉證書之前，難認具 有使用收益系爭土地之正當權源，被上訴人抗辯應以系爭 土地拍定日即99年12月14日之前1 日，作為其無權占有系 爭土地之末日，並不可採。 （六）系爭本金為1644萬8000元，將系爭不當得利金額與系爭本 金、系爭利息相抵後，餘額為1134萬8275元： 兩造不爭執在不考慮上訴人前述各項爭執之情況下，將李 江河繼承人訴請返還系爭不當得利金額與被上訴人請求返 還系爭本金之確定判決所為各項認定，以及被上訴人已為 清償提存之金額為結算，被上訴人應給付上訴人之系爭不 當得利金額為「自98年2 月17日起至98年4 月30日止之不 當得利28萬8198元」、「自98年5 月1 日起至不得請求不 當得利之日前1 日止之不當得利」，上訴人應給付被上訴 人之系爭本金及系爭利息為「系爭本金1644萬8000元」、 「系爭本金自98年2 月17日起至系爭本金債權清償日前1 日止之法定遲延利息」，且該「不得請求不當得利之日前 1 日」與「系爭本金債權清償日前1 日」，應為同一日（ 兩造不爭執事項第5 項參照）。而上訴人所為各項爭執俱 無理由，已認定如上，系爭本金自仍為1644萬8000元。因 兩造於本件之主要爭點，在於彼此請求之金額互抵後，餘 額若干（見本院卷一第42頁反面），將結算日計算至執行 法院於106 年11月30日核發系爭土地權利移轉證書之前1 日即106 年11月29日，被上訴人應給付上訴人之系爭不當 得利金額為28萬8198元加1203萬4565元即1232萬2763元， 上訴人應給付被上訴人之系爭利息為722 萬3038元，相抵 後為509 萬9725元，系爭本金之餘額應為1134萬8275元（ 計算式：1644萬元－509 萬9725元）等節，復經兩造計算 、確認無訛（見本院卷二第11頁正反面），因此，核算後 之系爭本金餘額為1134萬8275元。 七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條、強制執行法第14 條第1 項規定，請求確認被上訴人對上訴人之系爭本金債權 於超逾1134萬8275元部分不存在，系爭執行事件之強制執行 程序於超逾1134萬8275元之範圍內應予撤銷，為有理由，應 予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許 之部分，原審僅就超逾1371萬9454元（計算式：1644萬8000 元－272 萬8546元）部分，為上訴人勝訴之判決，尚有未洽 。上訴人指摘原判決於該範圍即237 萬1179元（計算式：50 9 萬9725元－272 萬8546元）部分不當，求為廢棄，為有理 由，爰由本院改判如主文第2 、3 項所示。至於上開不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，核無不合；其餘應准許 者，除已確定而不在本院審理範圍之106 萬3860元部分外， 原審為上訴人勝訴之判決，理由與本院之認定容有不同，結 論並無二致，仍應予維持。是上訴人之其餘上訴，被上訴人 之上訴，均為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 參、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第 1 項、第2 項、第79條、第85條第1 項但書、第2 項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 黃欣怡 法 官 許炎灶 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 書記官 王詩涵 附註： 民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。