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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度重勞上字第21號 上　訴　人 即被上訴人　李銀枝 訴訟代理人　吳磺慶律師（法扶律師） 上　訴　人　瑞宥有限公司 法定代理人　胡宏謀 被上訴人　　鋒厚科技股份有限公司 法定代理人　梁俊雄 共　　　同 訴訟代理人　彭楚云律師 　　　　　　蕭富山律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國 106年3月30日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第144號第一審判 決各自提起上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人李銀枝（下稱李銀枝）主張：伊自民國（ 下同）90年6月1日起受僱訴外人厚雅科技股份有限公司（下 稱厚雅公司）擔任管理部門進出口主管，公司實際負責人為 梁俊雄，後梁俊雄及厚雅公司遭訴外人宏正自動科技股份有 限公司（下稱宏正公司）提起民事損害賠償等訴訟，梁俊雄 為免厚雅公司客戶疑慮另設美汎有限公司（下稱美汎公司） 承接厚雅公司業務。又因恐自任美汎公司負責人將有受追償 風險，乃要求伊擔任美汎公司負責人，伊礙於受僱人身分無 奈同意，梁瑞珍因而交「美汎有限公司股東同意書」予伊簽 署後送臺北市政府申請設立登記，故伊自94年10月5日起擔 任美汎公司董事及代表人。嗣於96年間宏正公司與厚雅公司 、梁俊雄間訴訟終結，已無繼續使用美汎公司之必要，梁俊 雄於97年1月4日解散美汎公司，並於96年12月19日先行設立 被上訴人鋒厚科技股份有限公司（下稱鋒厚公司）承接美汎 公司業務，伊則自98年1月起受僱於鋒厚公司擔任總經理特 助，每月薪資新臺幣（下同）61,800元，負責國內業務之銷 售電腦切換器及AV影音視頻等產品，使鋒厚公司國內營業額 以穩定倍數成長，並無不能勝任工作情事。詎鋒厚公司實際 負責人梁俊雄，竟於104年9月3日下午5時許，未附據事由， 將伊資遣，要求伊搬離所有個人物品及清空座位，並令管理 部總務監視伊於當日下班前歸還電腦、客戶資料等，鋒厚公 司所為資遣顯然違法。縱令伊係受僱於上訴人瑞宥有限公司 （下稱瑞宥公司），惟該公司於104年9月3日對伊所為資遣 ，亦屬非法。是伊與鋒厚公司或瑞宥公司間僱傭關係應仍存 在，鋒厚公司或瑞宥公司需按月給付伊61,800元，及提繳勞 工退休金3,828元。另梁俊雄於94年10月間要求伊擔任美汎 公司代表人所擅刻伊印鑑章，尚由梁俊雄、梁瑞珍所持有， 伊既為美汎公司代表人，梁俊雄、梁瑞珍亦應返還該印鑑章 。爰依兩造間僱傭契約、民法第767條、第179條規定，提起 本件訴訟。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認李銀枝與鋒厚公司 間之僱傭關係存在。⒉鋒厚公司應自104年9月4日起至伊復 職之日止，按月給付伊61,800元，及自次月1日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。⒊鋒厚公司應自104年9月4 日起至伊復職之日止，按月提繳3,828元至勞工保險局設立 之伊退休金個人專戶。⒋梁俊雄、梁瑞珍應返還「李銀枝」 印鑑章予伊。⒌就前開⒉部分，願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：⒈確認李銀枝與瑞宥公司間之僱傭關係存在。 ⒉瑞宥公司應自104年9月4日起至伊復職之日止，按月給付 伊61,800元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。⒊瑞宥公司應自104年9月4日起至伊復職之日止 ，按月提繳3,828元至勞工保險局設立之伊退休金個人專戶 。⒋梁俊雄、梁瑞珍應返還「李銀枝」印鑑章予伊。⒌就前 開⒉部分，願供擔保請准宣告假執行。 二、瑞宥公司、鋒厚公司則以：鋒厚公司因專注於研發及生產以 提升核心競爭力，決定調整組織架構，將與銷售有關業務分 割，由另一獨立公司即瑞宥公司辦理，是李銀枝雖自97年2 月26日起受僱於鋒厚公司，但因擔任業務，已於100年4月1 日起改受僱於瑞宥公司。又李銀枝係於104年9月3日向瑞宥 公司申請離職，經瑞宥公司以資遣方式准其申請，瑞宥公司 除計算李銀枝自90年6月1日起至104年9月3日止之資遣費， 並加計預告工資，合計628,554元如數匯付李銀枝外，為使 李銀枝得以請領失業給付，另提供離職證明書予李銀枝，足 見李銀枝與瑞宥公司於104年9月3日乃係合意終止勞動契約 。另由李銀枝向瑞宥公司會計人員爭執尚積欠104年9月3日 薪資2,060元，瑞宥公司予以補足，及李銀枝自104年9月3日 離職後，未曾主張終止勞動契約不合法或請求繼續上班，迨 至4個月後，始提出勞資爭議調解，亦可見李銀枝與瑞宥公 司應有默示合意終止勞動契約之情，其事後反悔而提起本件 訴訟，要無理由等語，資為抗辯。 三、原審為李銀枝一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠確認 李銀枝與瑞宥公司間僱傭關係存在。㈡瑞宥公司應自104年9 月4日起至李銀枝復職之日止，按月給付李銀枝61,800元， 及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利5％計算之 利息。㈢瑞宥公司應自104年9月4日起至李銀枝復職之日止 ，按月提繳3,828元至李銀枝在勞工保險局之勞工退休金專 戶。另駁回李銀枝其餘之訴。李銀枝就其敗訴部分（即先位 請求）聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於李銀枝部分 廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認李銀枝與鋒厚公司間之僱傭 關係存在。⒉鋒厚公司應自104年9月4日起至李銀枝復職之 日止，按月給付李銀枝61,800元，及自各期應給付日次日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊鋒厚公司應自 104年9月4日起至李銀枝復職之日止，按月提繳3,828元至李 銀枝勞工保險局設立之退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。鋒厚公司之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另瑞宥公司就其敗 訴部分，亦提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於瑞宥公 司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李銀枝在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。李銀枝之答辯聲明：上訴駁回。【李銀 枝訴請梁俊雄、梁瑞珍返還「李銀枝」印鑑章敗訴部分，李 銀枝提起上訴後，於106年7月10日撤回該部分之上訴，已確 定在案〔見本院卷㈠第151頁、第159頁〕】。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第153頁至第154頁）： ㈠李銀枝自90年6月1日起任職於厚雅公司。 ㈡李銀枝於94年10月5日至97年1月4日間擔任美汎公司董事及 法定代理人，後美汎公司於97年1月4日解散。 ㈢鋒厚公司於96年12月19日設立，李銀枝則自97年2月26日起 受僱鋒厚公司。 ㈣瑞宥公司自100年4月起至104年9月止均有開立扣繳憑單予李 銀枝，其上記載之所得類別為薪資。 ㈤李銀枝之勞工保險於90年6月21日起至94年11月16日止由厚 雅公司投保，於94年11月16日起至97年2月26日止由美汎公 司投保，於97年2月26日起至100年4月1日止由鋒厚公司投保 ，於100年4月1日起至104年9月3日止由瑞宥公司投保。 ㈥李銀枝於100年4月1日後曾以鋒厚公司名義開立發票給普萊 德科技股份有限公司、瀚鑫應用科技有限公司、妙昌科技股 份有限公司、紘易科技有限公司、慧光展業有限公司、寶階 整合科技有限公司、南龍企業有限公司、鎰譁實業有限公司 、聯剛科技股份有限公司、瑞司創科技有限公司。 ㈦李銀枝自任職厚雅公司之日起至104年9月3日止之工作地點 均為臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓。 ㈧如法院認定李銀枝自100年4月1日後係與鋒厚公司成立僱傭 關係，兩造就李銀枝工作末日為104年9月3日不爭執，如法 院認定李銀枝自100年4月1日後係與瑞宥公司成立僱傭關係 ，兩造就李銀枝工作末日為104年9月3日不爭執。 ㈨李銀枝有在離職申請表上簽名。 ㈩瑞宥公司開立之職員離職證明書上記載之離職原因為依勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5款。 李銀枝於104年9月3日前月薪為61,800元。 兩造前於105年2月16日在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調 解，惟調解不成立。 五、本件李銀枝主張伊自98年1月起受僱於鋒厚公司擔任國內業 務兼總經理特助，負責國內業務之銷售電腦切換器及AV影音 視頻等產品，並無不能勝任工作情事。詎鋒厚公司竟於104 年9月3日下午5時許，未附據事由，以伊不能勝任工作為由 ，違法將伊資遣等語；惟為鋒厚公司、瑞宥公司所否認，並 以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠李銀枝自100年4 月1日後係與鋒厚公司或瑞宥公司成立僱傭關係？㈡本件僱 傭關係之終止係因雇主以李銀枝不能勝任工作為由，依勞基 法第11條第5款終止？或係雙方合意終止？㈢如係雇主以李 銀枝不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款終止，終止 是否合法？李銀枝訴請確認僱傭關係存在，並請求雇主按月 給付薪資及提繳勞工退休金是否有理由？ 六、得心證之理由： ㈠李銀枝自100年4月1日後係與鋒厚公司或瑞宥公司成立僱傭 關係？ 按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約。勞基法第 2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日 公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂 當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力 ，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及 應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關 事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵 亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至 於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組 織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇 主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、 勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主 在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受 僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工 作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經 濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生 存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由 雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資 料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動 契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬 性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主 經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程 序性規定。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純 之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社 會之通念，可認為有一定之意思表示者，自非不得謂為默示 之意思表示（最高法院97年度台上字第1668號民事判決意旨 參照）。本件鋒厚公司、瑞宥公司固未舉證證明鋒厚公司因 調整組織架構需要，將與銷售有關業務分割，由瑞宥公司辦 理，而於100年4月1日將李銀枝改派至瑞宥公司時，有與李 銀枝合意終止雙方間之勞僱關係，並由瑞宥公司與李銀枝合 意成立新勞僱關係。然查： ⒈證人周恩崧（即瑞宥公司協理，負責管理業務部及工程部） 於本院證稱：伊原本受僱於鋒厚公司，後來鋒厚公司將業務 部門員工轉任到瑞宥公司時，伊改受僱於瑞宥公司，當時鋒 厚公司業務部門員工對轉任到瑞宥公司一事，並無人反對等 語〔見本院卷㈠第223頁至第224頁、第229頁〕。而李銀枝 自100年4月1日改派至瑞宥公司工作後，李銀枝自100年4月 起至104年9月3日遭資遣止之薪資，均由瑞宥公司給付，瑞 宥公司並有開立各該年度之各類所得暨免扣繳憑單予李銀枝 ，供其申報綜合所得稅使用，其上記載之所得類別為薪資之 情，為兩造所不爭執，並有各類所得扣繳暨免扣繳憑單等影 本在卷可稽（見原審卷第80頁至第81頁）。參諸綜合所得稅 係由納稅義務人申報，則上訴人自100年4月1日起至104年9 月3日遭資遣止之薪資係由瑞宥公司給付乙節，當為李銀枝 所明知。又李銀枝有於101年6月、11月、102年4月、103年1 月間向瑞宥公司申請交通費之情，有瑞宥公司各項費用開支 明細表附卷可參（見原審卷第113頁至第115頁）。李銀枝雖 主張該各項費用開支明細表乃鋒厚公司提供予其使用者，其 雖非瑞宥公司員工，但礙於鋒厚公司要求仍使用之，但李銀 枝就此並未舉證證明之，鋒厚公司、瑞宥公司抗辯稱上訴人 自100年4月起有向瑞宥公司請領交通費等語，尚堪採信。另 李銀枝之勞工保險自100年4月1日起至104年9月3日止均由瑞 宥公司投保乙節，為兩造不爭執，並有勞工保險被保險人投 保資料表（明細）在卷可參（見原審卷第19頁）。依勞工保 險條例第6條第1項規定，勞工應以其雇主或所屬團體或所屬 機構為投保單位參加勞工保險。同條例第15條、第16條亦規 定投保單位應為被保險人即勞工負擔部分保險費，被保險人 即勞工應自行負擔之保險費應由投保單位代扣。則李銀枝自 100年4月1日起之勞工保險費中屬於雇主負擔部分，自係由 瑞宥公司負擔；屬於勞工自行負擔部分，由雇主自李銀枝之 薪資中扣除。綜上，由李銀枝自瑞宥公司處取得提供勞務之 報酬、向瑞宥公司請領交通費及上訴人之勞工保險保險費扣 繳情形以觀，李銀枝與瑞宥公司間應有勞動契約之經濟上從 屬性之事實，堪以認定。李銀枝固主張鋒厚公司係因其將退 休為規避雇主責任，而將伊勞工保險改由瑞宥公司投保云云 ，並以證人廖宜珊之勞工保險投保單位同有變更一事為據。 然證人廖宜珊於原審雖證稱其自94年起至102年止受僱鋒厚 公司，公司有好幾個名稱，換來換去，最後以那家公司名義 投保勞健保，伊並不清楚云云（見原審卷第62頁至第63頁） 。惟證人廖宜珊亦曾於101年12月19日、102年3月25日、29 日向瑞宥公司請領交通費，瑞宥公司則於101年12月6日、20 日開立支票予證人廖宜珊；且證人廖宜珊自98年1月起至102 年8月止之薪資，瑞宥公司均有開立各該年度之各類所得暨 免扣繳憑單予證人廖宜珊，供其申報綜合所得稅使用，其上 記載之所得類別為薪資乙節，有各類所得暨免扣繳憑單、瑞 宥公司各項費用開支明細表、支票在卷可按（見原審卷第82 頁至第83頁背頁、第162頁至第164頁）。是證人廖宜珊前開 證述是否屬實，已有可議。又李銀枝之勞工保險投保單位由 鋒厚公司退保，改為瑞宥公司加保之日期為100年4月1日， 而李銀枝為54年次人士，斯時年方46歲，尚需9年始能達勞 基法第53條第1款所定得自請退休之工作15年以上年滿55歲 之條件；且瑞宥公司在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解 時，已經陳明承認李銀枝在厚雅公司、美汎公司、鋒厚公司 任職之年資，此觀調解紀錄之記載甚明（見原審卷第20頁） ，可見李銀枝之勞工保險投保單位變更為瑞宥公司一事，對 其未來退休之年資並無影響。衡情，李銀枝稱鋒厚公司係為 規避給付其退休金而將其勞工保險投保單位改為瑞宥公司云 云，尚非可採。 ⒉李銀枝於瑞宥公司任職期間，因有鋒厚公司、瑞宥公司之業 務需要處理，故李銀枝受其主管周恩崧指示，會以鋒厚公司 、瑞宥公司之名義對外進行交易；且有客戶到瑞宥公司，或 是對外參展時，李銀枝都會使用印製有瑞宥公司名稱之名片 （即被證13之名片）；另瑞宥公司之英文名字為REXTON INTERNATIONAL INC.等情，已據證人周恩崧於本院證述綦詳 〔見本院卷㈠第229頁至第231頁〕，復有李銀枝使用REXTON INTERNATIONAL INC.名片與客戶聯絡訊息之名片4張，及李 銀枝經手瑞宥公司之出口報單、Provence invoice、空運提 單等存卷可參（見原審卷第184頁、第110頁至第112頁）。 況李銀枝於原審亦自承瑞宥公司之英文名字為REXTON INTERNATIONAL INC.等語（見原審卷第187頁）。再者，瑞 宥公司協理周恩崧曾於103年12月3日向李銀枝及其他業務指 示：「新報價單重點，1.海空貨運加收手續費US$100漲US$2 00。2.訂單但低於US$3000加收手續費US$ 120不另加收銀行 手續費。3.業務權限，海運US$8000以上，空運US$3000以上 ，單筆快遞US$2500以上，可自行作主，放寬不加收手續費 。4.客戶買sample可不用收手續費，請要貨單加註sample， 或開樣品單轉要貨單時要加註。5.舊客戶通知明年實行，新 客戶立即實行。Warranty RMA新客戶立刻實行，老客戶個別 狀況個別調整，請業務依手頭客戶情形個別回報我。」之情 ，有周恩崧名片、103年12月3日之電子郵件附卷可佐（見原 審卷第182頁、第255頁），並經證人周恩崧證述無訛〔見本 院卷㈠第230頁至第231頁〕。顯見李銀枝確有承辦瑞宥公司 商品外銷之業務工作，並受其主管周恩崧之指示，分別以鋒 厚公司、瑞宥公司之名義對外進行交易。復參以李銀枝於10 1年6月、11月、102年4月、103年1月間向瑞宥公司請領交通 費時，須經其主管周恩崧簽核同意乙節，亦有瑞宥公司各項 費用開支明細表在卷可考（見原審卷第113頁至第115頁）， 亦經證人周恩崧確認無誤〔見本院卷㈠第230頁〕，堪認李 銀枝在人格、組織上均有受瑞宥公司指揮監督以從事受僱業 務之事。是李銀枝主張伊自100年4月1日起仍有辦理鋒厚公 司業務，故係受僱鋒厚公司。瑞宥公司乃鋒厚公司為避稅而 成立，只負責銷售鋒厚公司產品並將之出口，並無對外營業 云云，尚無可採。 ⒊綜上，鋒厚公司於100年4月1日將李銀枝改派至瑞宥公司時 ，雖無證據可證明鋒厚公司有與李銀枝明示合意終止雙方間 之勞僱關係，並由瑞宥公司與李銀枝明示合意成立新勞僱關 係。然自李銀枝於100年4月1日任職瑞宥公司起至104年9月3 日遭資遣止，為瑞宥公司提供勞務，並受領瑞宥公司按月給 付之薪資報酬，及向瑞宥公司請領交通費、李銀枝之勞工保 險保險費扣繳，而與瑞宥公司間有勞動契約之經濟上從屬性 ；另李銀枝在業務處理上均有受瑞宥公司協理周恩崧之指揮 監督以從事受僱業務之事，而與瑞宥公司間有勞動契約之人 格、組織上之從屬性；且期間長達4年5個月。則李銀枝至少 有默示同意與瑞宥公司自100年4月1日起成立勞僱關係。是 鋒厚公司、瑞宥公司抗辯李銀枝自100年4月1日起受僱瑞宥 公司等語，堪以採信；李銀枝主張伊係受僱於鋒厚公司云云 ，並無可採。 ㈡本件僱傭關係之終止係因雇主以李銀枝不能勝任工作為由， 依勞基法第11條第5款終止？或係雙方合意終止？ 查，瑞宥公司自承：梁俊雄於104年9月3日下午約3、4時左 右，向李銀枝表示如其無意上班，就於當日離職，瑞宥公司 願意以資遣之名義給予李銀枝一筆金錢等語（見原審卷第28 8頁）；且證人梁俊雄（即瑞宥公司實際負責人）於本院證 稱：伊見李銀枝出勤狀況非常不好，乃要求李銀枝如果無意 在公司繼續工作，就請她辦理離職，李銀枝問有無資遣費， 伊表示公司會算資遣費給她等語〔見本院卷㈠第326頁〕。 可見離職乃係瑞宥公司主動要求，並表示願給付資遣費予李 銀枝。又李銀枝之離職申請表上之離職原因欄並未勾選離職 原因，而係由證人梁俊雄在主管批示欄批示為「資遣」；且 因李銀枝出勤不正常，經常遲到，有主管說李銀枝不適任， 故負責離職員工手續之張薰文始記載離職原因為依勞基法第 11條第5款之職員離職證明單予李銀枝，並給付資遣費及預 告期間工資等情，已據證人張薰文、梁俊雄於本院證述明確 〔見本院卷㈠第214頁至第215頁、第326頁至第327頁，並有 離職申請表、職員離職證明書影本各1紙在卷可考（見原審 卷第18頁、第49頁）。衡以李銀枝雖有簽署離職申請表，但 對其上離職原因欄中另謀他就、環境不適應、薪資不滿意、 家庭因素、身體健康、其他等欄位均未勾選，此與常情有違 。況李銀枝自90年起遞次受僱厚雅公司、美汎公司、鋒厚公 司及瑞宥公司，迄至104年9月3日止，期間已有14年之久， 應具備一定勝任業務工作之能力，並無於104年9月3日突然 認同瑞宥公司所稱其無法勝任工作之可能，而直接同意與瑞 宥公司合意終止勞動契約。復酌以在勞動關係居於較為強勢 一方之瑞宥公司並未提出積極事證證明李銀枝與瑞宥公司合 意終止勞動契約，則為保障較為弱勢之勞工權益，自應為有 利於李銀枝之認定。至證人周恩崧雖證稱伊事後聽梁俊雄說 ，李銀枝同意以資遣方式辦理離職云云〔見本院卷㈠第227 頁〕。然周恩崧於梁俊雄要求李銀枝離職時，既未親自在場 見聞，而係事後聽梁俊雄所轉述，其前述證詞尚難採為有利 於瑞宥公司之認定。是李銀枝主張瑞宥公司係依勞基法第11 條第5款規定資遣等語，堪以採信；瑞宥公司辯稱兩造係合 意以資遣之方式，由其給付資遣費、預告期間薪資之方式終 止雙方間之勞動契約云云，無可採信。 ㈢如係雇主以李銀枝不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5 款終止，終止是否合法？李銀枝訴請確認僱傭關係存在，並 請求雇主按月給付薪資及提繳勞工退休金是否有理由？ ⒈再按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意 旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此 項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主 觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝 任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反 忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞 動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院 96年度台上字第2630號、103年度台上字第1921號民事判決 意旨參照）。查，瑞宥公司辯稱李銀枝於103年6月至104年9 月間經常遲到，雖於遲到後有請假，惟李銀枝之異常出勤， 已對該公司在業務上、管理上及工作分配上造成相當困擾云 云，並提出李銀枝之簽到紀錄彙整表、員工簽到/簽退表、 請假核准單、員工休假紀錄卡等為證〔見本院卷㈡第11頁至 第287頁）。然李銀枝受僱瑞宥公司，所負責之工作為國內 業務，此已據證人周恩崧證述在卷〔見本院卷㈠第225頁〕 ，並有瑞宥公司開立之職員離職證明書之記載可據（見原審 卷第18頁）。則李銀枝遲到與其是否具備擔任業務之本質學 能有關，或李銀枝有因遲到而耽誤業務工作之進行等節，均 未經瑞宥公司舉證證明之。是瑞宥公司辯稱李銀枝因出勤狀 況異常，已達不能勝任工作之情云云，已有可議。再者，瑞 宥公司就李銀枝經常遲到一事，如認已影響公司之管理及業 務之推行，原可透過扣薪、警告、記過等懲處方式，督促李 銀枝改善，惟瑞宥公司並未提出證據證明其已對李銀枝以其 他懲處方式進行懲處後，仍未見李銀枝改善，自難認瑞宥公 司以李銀枝經常遲到，依勞基法第11條第5款規定資遣李銀 枝，已符合最後手段性原則。從而，李銀枝主張瑞宥公司資 遣伊不合法，兩造間僱傭關係仍然存在等語，堪以採信。 ⒉又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條、第234條 分別定有明文。且債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民 事判決意旨參照）。查，李銀枝本無去職而有繼續提供勞務 之意，惟遭瑞宥公司逕予資遣，堪認乃係預示拒絕李銀枝提 供勞務。另李銀枝亦有向臺北市政府勞動局聲請勞資爭議調 解，請求恢復僱傭關係繼續提供勞務，然瑞宥公司加以拒絕 ，已如前述。則李銀枝依民法第487條規定，應無庸補服勞 務而仍得按月請求瑞宥公司給付工資。次查，李銀枝遭瑞宥 公司資遣時，每月工資為61,800元之情，為兩造所不爭執〔 見前開兩造不爭執事項之〕。是李銀枝得自104年9月4 日起至復職日止，按月請求瑞宥公司給付61,800元，及請求 自應給付日次日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延 利息。 ⒊復按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有 規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項 規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率 ，不得低於勞工每月工資6％，前項規定月提繳工資分級表 ，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條 例第6條、第14條第1項亦分別著有明文。查，李銀枝每月薪 資為61,800元，已如前述，此屬勞工退休金月提繳工資分級 表第41級，應以63,800元月提繳工資之6％計算瑞宥公司應 按月為李銀枝提繳之勞工退休金，依此計算，瑞宥公司應按 月提繳之金額為3,828元（計算式：63,800×6％＝3,828） 。是李銀枝得請求瑞宥公司自104年9月4日起至伊復職之日 止，按月如數提繳。 七、綜上所述，李銀枝依僱傭契約備位請求：㈠確認李銀枝與瑞 宥公司間僱傭關係存在；㈡瑞宥公司應自104年9月4日起至 李銀枝復職之日止，按月給付李銀枝61,800元，及於各期應 給付日次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢ 瑞宥公司應自104年9月4日起至李銀枝復職之日止，按月提 繳3,828元至李銀枝在勞工保險局之勞工退休金專戶，為有 理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許 。從而，原審就上開不應准許部分，駁回李銀枝之請求（即 駁回先位請求），及該部分假執行之聲請，暨就上開應准許 部分，為瑞宥公司敗訴之判決，並就前㈡部分依李銀枝、瑞 宥公司之聲請，分別為供擔保得、免假執行之諭知，均無不 合。李銀枝、瑞宥公司就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判 決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上 訴均應駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 8 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 法 官 高明德 正本係照原本作成。 李銀枝及瑞宥有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資 格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟 法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 8 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。