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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度重勞上字第32號 上　訴　人　台灣新蛋股份有限公司 法定代理人　李惠茹 備位被告　　新蛋國際服務股份有限公司（原名台灣新蛋網股份 　　　　　　有限公司） 法定代理人　林昀熹 共　　　同 訴訟代理人　黃明展律師 　　　　　　吳龍偉律師 被上訴人　　張簡正裕 訴訟代理人　蔡育盛律師 複代理人　　李冠衡律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10 6年 7月24日臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第22號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為訴之追加， 本院於107年8月8日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超逾如後附表編號一至九「被上訴人可 請求之薪資數額」欄所示金額及各自附表編號一至九「法定遲延 利息」欄所示利息，及該部分假執行之宣告，以及命上訴人提繳 超逾如附表「應提繳勞工退休金」欄所示金額部分，暨訴訟費用 （除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 上訴人應自民國一０四年十二月二十三日起至被上訴人復職之日 止，按年於每年一月五日給付被上訴人新臺幣伍萬捌仟陸佰元， 暨自各當年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上 訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；關於追加訴訟費用，由上 訴人負擔。 本判決第四項所命給付部分，於各期清償期屆至後，如被上訴人 以新臺幣貳萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺 幣伍萬捌仟陸佰元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併；主觀的 預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然 二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相 互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事 人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之 立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應非法 所禁止。又關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴 判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在 第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴 ，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審 而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判 ，經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第 二審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最 高法院98年度台上字第1486號 、106年度台上字第1695號判 決意旨參照）。查被上訴人於原審先位之訴求為判命：確認 被上訴人與上訴人台灣新蛋股份有限公司（下稱台灣新蛋公 司）間僱傭關係存在； 台灣新蛋公司應自民國104年12月23 日起至復職之日止， 按月於次月5日給付被上訴人新臺幣（ 下同）58,600元本息 ；並按月提撥勞工退休金3,648元至被 上訴人退休金專戶， 及自各次月1日起，按週年利率5%計算 之利息。備位聲明求為：確認被上訴人與新蛋國際服務股份 有限公司（原名台灣新蛋網股份有限公司，下稱新蛋國際公 司，與台灣新蛋公司合稱台灣新蛋公司等）僱傭關係存在； 新蛋國際公司應自104年12月23日起至復職之日止， 按月於 次月5日給付被上訴人58,600元本息； 並按月提撥勞工退休 金3,648元至被上訴人退休金專戶，及自各次月1日起，按週 年利率5%計算之利息（原審卷二第147頁背面）。 新蛋國際 公司於原審已經應訴，經原審判決確認被上訴人與台灣新蛋 公司間僱傭關係存在； 台灣新蛋公司應自104年12月23日起 至復職之日止， 按月於次月5日給付被上訴人58,600元本息 ，並按月提撥勞工退休金3,648元至被上訴人退休金專戶 ， 未就備位之訴加以審酌（本院卷第26頁），台灣新蛋公司就 其敗訴部分提起上訴，依前開說明，被上訴人備位之訴應隨 同繫屬於本院而生移審之效力，爰列新蛋國際公司為備位被 告。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、 第3款定有明文。查被上訴人於本院追加先位聲明： 台灣新 蛋公司應自104年12月23日起至被上訴人復職之日止 ，按年 於每年1月5日給付被上訴人58,600元，暨自各當年1月6日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及備位聲明：新蛋 國際公司應自104年12月23日起至被上訴人復職之日止 ，按 年於每年1月5日給付被上訴人58,600元，暨自各當年1月6日 起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（本院卷第309、 421、462頁）。核其所為追加與原起訴請求均本於其主張兩 造間勞動契約存在之同一基礎事實，與前揭規定相符，應予 准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張： 伊自102年10月29日起受僱於台灣新蛋公司 ，擔任資深法務專員，負責台灣新蛋公司及其子公司新蛋國 際公司之法律事務處理，約定每月薪資58,600元，嗣雖於10 4年9月1日因配合法務工作集中管理之需， 被轉調至新蛋國 際公司繼續處理台灣與大陸地區法律事務，然伊與台灣新蛋 公司之勞動契約並未終止。台灣新蛋公司等竟無端主張伊不 能勝任工作，依勞動基準法（下稱勞基法） 第11條第5款規 定通知於104年12月22日終止兩造勞動契約， 其終止並不合 法。伊乃於104年12月21日發函請求回復工作 ，台灣新蛋公 司等卻置之不理，經勞資爭議調解亦不成立。兩造間之僱傭 契約迄仍存在，伊並得依兩造間勞動契約，請求台灣新蛋公 司或新蛋國際公司自104年12月23日起至伊復職日止， 按月 給付伊薪資58,600元， 並提撥勞工退休金3,648元至伊勞工 退休金專戶，及按年給付伊年終獎金即一個月薪資，以及利 息等語。【被上訴人於原審聲明：（一）先位聲明：1.確認 被上訴人與台灣新蛋公司間僱傭關係存在；2.台灣新蛋公司 應自104年12月23日起至復職之日止，按月於次月5日給付被 上訴人58,600元，及自各應給付之日翌日起，按週年利率5% 計算之利息 ；3.台灣新蛋公司應按月提撥勞工退休金3,648 元至被上訴人之退休金專戶， 及自各次月1日起，按週年利 率5%計算之利息；4.願供擔保請准宣告假執行。（二）備位 聲明：1.確認被上訴人與新蛋國際公司間僱傭關係存在；2. 新蛋國際公司應自104 年12月23日起至被上訴人復職之日止 ，按月於次月5日給付被上訴人58,600元， 及自各應給付之 日翌日起，按週年利率5%計算之利息；3.新蛋國際公司應按 月提撥勞工退休金3,648元至被上訴人之退休金專戶 ，及自 各次月1日起，按週年利率5%計算之利息 ；4.願供擔保請准 宣告假執行。經原審判決：1.確認被上訴人與台灣新蛋公司 間僱傭關係存在 ；2.台灣新蛋公司應自104年12月23日起至 被上訴人復職之日止 ，按月於次月5日給付58,600元，並自 各次月6日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；3.台 灣新蛋公司應自104年12月23日起至被上訴人復職之日止 ， 按月提繳3,648元至其勞退專戶； 另駁回被上訴人其餘之訴 。台灣新蛋公司對原審判決其敗訴部分聲明上訴，對於新蛋 國際公司備位之訴應一併移審，已如前述；被上訴人就原審 判決其敗訴部分（即請求提撥勞工退休金之遲延利息部分） ，未據聲明不服（該部分非本院審理範圍，於茲不贅）；並 於本院為前揭訴之追加】。於本院答辯聲明：上訴駁回。追 加之訴聲明：（一）先位聲明 ：1.台灣新蛋公司應自104年 12月23日起至被上訴人復職之日止，按年於每年1月5日給付 被上訴人58,600元，暨自各當年1月6日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。（二） 備位聲明： 新蛋國際公司應自104年12月23日起至被上訴人 復職之日止，按年於每年1月5日給付被上訴人58,600元，暨 自各當年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 2.願供擔保請准宣告假執行。 二、台灣新蛋公司等則以： 被上訴人於102年10月29日受僱於台 灣新蛋公司，擔任資深法務專員，負責大陸及台灣地區之法 律事務處理，約定月薪為55,000元（含基本月薪53,200元及 伙食津貼1,800元）。 然被上訴人工作表現不符合公司要求 ，遭美國總公司法務主管Serene Wei多次要求改善；且台灣 新蛋公司要求被上訴人提出工作任務安排計畫，其卻以舊有 之計畫略為修改應付了事，對於己身公司如契約修改等亦加 以推諉；其於台灣新蛋公司103年年度考核KPI分數為全公司 最後一名，專業能力上被評為「僅具專業領域的初級專業能 力」、「未見明顯的專業能力」。被上訴人除工作態度不佳 外，工作表現及能力與其職務所需專業要求亦相去甚遠。經 台灣新蛋公司美國總公司法務主管提出改善計畫與被上訴人 溝通，被上訴人表示無法兼顧大陸地區及台灣地區之法律事 務，希望調整職務內容 ，台灣新蛋公司乃於104年1月1日將 被上訴人自ESS Legal部門轉調至RSS Legal部門，專職負責 台灣地區之法律事務，詎被上訴人職務內容調整後，除發生 在公司內部討論資訊尚未達成共識前即草率將文件寄給客戶 之疏失外，尚需主管一再叮嚀提醒須仔細審閱文件內容，乃 由台灣新蛋公司直接派任台灣地區主管黃曙杰（Jay） 輔導 及協助被上訴人， 惟被上訴人就「合作金庫融資案」、 「 Rosewill公司品牌授權案」、「a+LMS學習管理系統案」 、 「商品平台代銷案」，均怠於提出專業上的法律意見，工作 表現始終無法改善 ，台灣新蛋公司決定自104年9月1日起對 被上訴人進行「績效改善計畫」，將其轉調至新蛋國際公司 任職，並與新蛋國際公司簽立聘用契約，成立新的勞動關係 ，與台灣新蛋公司間之勞動契約則因被上訴人同意並申請轉 調而合意終止 。又被上訴人與新蛋國際公司間有3個月試用 期之約定，然被上訴人於試用期間之工作表現，並未符合正 式任用標準，是新蛋國際公司以被上訴人不能勝任工作為由 ，予以資遣，於法並無不合。縱認被上訴人與新蛋國際公司 間無成立新勞動契約、亦無試用期之約定，惟被上訴人於10 4年1月13日之績效改善與溝通中，已自承有法律專業知識不 足之情事，且有前揭不能勝任工作情事，「績效改善計畫」 輔導期間，雖經美國總公司法務主管及臺灣地區主管不厭其 煩針對被上訴人提出之文件內容提出修改意見及工作建議， 仍無法通過考核。被上訴人於其工作表現及專業能力上已無 從再為改善，台灣新蛋公司等已窮盡所有可提供之輔導或協 助行為，被上訴人實已達不能勝任工作之情形，亦得依勞基 法第11條第5款之規定 ，終止系爭勞動契約。再縱認台灣新 蛋公司或新蛋國際公司資遣不合法，關於應給付被上訴人薪 資，亦應依民法第487條但書規定 ，扣除被上訴人至訴外人 信東生技股份有限公司（下稱信東公司）、三顧股份有限公 司（下稱三顧公司）任職領得之報酬。另新蛋國際公司前已 給付被上訴人預告工資39,067元及資遣費63,015元，亦應予 抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上 訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。另就追加之訴答辯聲明：（一） 追加之訴及假執行之聲請均駁回 。（二)如受不利之判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、下列事項為兩造所不爭執（原審卷二第147頁背面至148頁， 本院卷第103頁），且有聘用契約、人事異動申請單、 勞工 保險被保險人投保資料表、新蛋國際公司離職證明書、台北 安和郵局第3210號存證信函、由 ESS Legal 部門調至 RSS Legal部門之人事異動申請單、績效改善與溝通表件、 績效 改善追蹤表、資遣明細統計表、薪資單、職務說明書為證（ 原審卷一第40、41、56、8、9、10、11、48、47、55、65、 111頁、卷二第103、113、97頁），堪信為真實： （一）被上訴人自102年10月29日起受僱於台灣新蛋公司， 擔任 資深法務專員（Senior Specialist）， 約定月薪55,000 元（基本薪資53,200元、伙食津貼1,800元），次月5日發 放。經3個月適用期滿後，於103年2月1日調整月薪為58,0 00元（基本薪資56,200元、伙食津貼1,800元），嗣於104 年4月1日伙食津貼從1,800元調高為2,400元，合計月薪58 ,600元，應提撥勞工退休金為每月3,648元。 （二）台灣新蛋公司於104年1月1日將被上訴人自ESS Legal部門 調至RSS Legal部門， 並於104年1月13日對被上訴人進行 績效改善與溝通，被上訴人則於「績效改善與溝通」表件 之員工簽名欄簽名。 （三）被上訴人於104年9月1日起調動至新蛋國際公司，並於104 年9月1日人事異動申請單上簽名，月薪仍為58,600元，至 遭解僱之日止。 （四）新蛋國際公司自104年9月1日起對被上訴人進行為期3個月 之績效改善計畫，期滿後認定被上訴人未通過。 （五）新蛋國際公司於104年12月2日通知被上訴人依勞基法第11 條第5款之規定，將於104年12月22日終止雙方契約。 （六）被上訴人於104 年12月21日以台北安和郵局第3210號存證 信函通知新蛋國際公司，不同意終止契約，請求恢復原職 ，新蛋國際公司於104年12月22日收受。 （七）新蛋國際公司已支付被上訴人預告工資39,067元、資遣費 63,015元，合計102,082元。 四、又被上訴人主張： 台灣新蛋公司於104年9月1日將伊調派至 新蛋國際公司任職，然伊與台灣新蛋公司間僱傭關係不因而 終止，且伊無不能勝任工作之情事， 新蛋國際公司於104年 12月22日將伊資遣並不合法，爰訴請確認兩造間僱傭關係存 在，並依兩造間勞動契約，請求台灣新蛋公司或新蛋國際公 司給付薪資、提撥勞工退休金及給付年終獎金等語。為台灣 新蛋公司等所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執一一論述 如下： （一）被上訴人與台灣新蛋公司之勞動契約， 是否於104年9月1 日終止？ 1.按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著 經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化 ，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態 規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴 張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利 主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一 體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時， 應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即 以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如 ：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行， 及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具 操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受 操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上 是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現 實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張 上開勞動基準法之雇主概念（最高法院100 年度台上字第 1016號判決參照）。又按勞動契約係當事人之一方，對於 他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報 酬之契約。是屬於關係企業之母、子公司間，雖具有各別 獨立之法人格，然二者間既具有控制、從屬關係，渠等相 互間之人事異動、調派，亦屬常見。此時個別勞工之僱傭 關係究竟存在與母公司或子公司之間，自應視其人格、經 濟及組織從屬之對象而定，非得僅以簽署書面契約之當事 人為斷。 2.台灣新蛋公司等辯稱： 被上訴人於104年9月1日至新蛋國 際公司任職時，已與新蛋國際公司成立新的勞動關係，被 上訴人與台灣新蛋公司間之原勞動關係則因被上訴人同意 並申請轉調而合意終止云云，雖提出被上訴人與新蛋國際 公司簽立之聘用契約、禁止商業賄賂承諾書及勞工保險被 保險人投保資料表（本院卷第87至91頁、 原審卷一第8頁 ）為據。另證人即曾於104年1月至106年5月間任職新蛋國 際公司之人力資源經理林慈澺並證稱：被上訴人當年在台 灣新蛋公司考績沒有達到標準，後來台灣新蛋公司與新蛋 國際公司的總經理溝通，希望站在輔導被上訴人的角度， 提供他再次機會，並由伊和被上訴人溝通，因為台灣新蛋 公司與新蛋國際公司沒有關係，所以被上訴人在新蛋國際 公司算是重新任用，並於104年9月重新簽訂新的勞動契約 ，且約定三個月試用考核期等語（本院卷第146、147頁） 。然查： ①新蛋國際公司於105年7月13日核准更名前原名稱為台灣新 蛋網股份有限公司，為台灣新蛋公司百分之百持股之子公 司， 迄於105年9月5日始為股權結構變更等情，此經台灣 新蛋公司等自認在卷（原審卷一第67頁背面 、第246頁正 背面），並有公司基本資料查詢、臺北市政府函暨公司變 更登記表可按（原審卷一第5至7、248至256頁）。可知新 蛋國際公司於105年9月5日股權結構變更前， 確為台灣新 蛋公司百分之百持股之子公司，完全受台灣新蛋公司控制 ，應無疑義。 ②台灣新蛋公司等於原審已自承：因被上訴人工作表現始終 無法有效改善， 台灣新蛋公司決定自104年9月1日起對被 上訴人進行「績效改善計畫」，並列出被上訴人應改善之 目標，且調整被上訴人工作地點，將其自台灣新蛋公司調 任至子公司即新蛋國際公司，由主管黃曙杰就近輔導，上 開「績效改善計畫」為期3個月， 惟被上訴人無法通過改 善計畫，台灣新蛋公司認為被上訴人已達不能勝任工作之 情形，遂依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約 ，台灣 新蛋公司於104年9月1 日將被上訴人調至子公司即新蛋國 際公司時，只有調任通知，沒有另外簽立書面契約等情明 確（原審卷一第36頁背面至第37頁、卷二第85頁）。而觀 諸台灣新蛋公司等提出之人事異動申請表（原審卷一第56 頁）記載異動原因為「業務需求申請集團轉調」，異動項 目為自台灣新蛋公司轉出、轉入新蛋國際公司，並無終止 勞動契約之相關記載，且上載主管呈報異動原因係「依美 國法務Serene通知執行」，另績效改善追蹤表上考核期間 為「2015/9/1～2015/11/30」， 並由主管黃曙杰於8月31 日即在「績效改善目標設定簽名」「主管面談及簽名」欄 簽名，嗣於12月2日亦在「績效改善簽名」「主管面談 、 確認改善結果及簽名」欄簽名（原審卷一第65頁）。復參 諸被上訴人於職務調動前後，均未曾辦理台灣新蛋公司之 離職手續，且台灣新蛋公司等迄證人林慈澺於本院到庭作 證前，從未辯稱新蛋國際公司與被上訴人間有約定試用期 乙情。 堪認台灣新蛋公司於104年9月1日將被上訴人調派 至新蛋國際公司乃依美國法務主管Serene Wei指示所為之 集團調動，且係本於被上訴人對於台灣新蛋公司人格之從 屬性，乃台灣新蛋公司對於所屬員工之指揮懲處，台灣新 蛋公司係因自104年9月1日起對被上訴人進行 「績效改善 計畫」，始調整被上訴人工作地點至子公司新蛋國際公司 ，此後仍對被上訴人施以績效考核與監督，並未有將被上 訴人解職終止勞動契約之意至明。 ③又查被上訴人自102年10月29日任職台灣新蛋公司起 ，至 104年9月因集團轉調至新蛋國際公司，迄至104年12月2日 遭新蛋國際公司資遣，員工編號始終為00000000，且新蛋 國際公司計算被上訴人年資係自102年10月29日起至104年 12月2日止，未曾中斷， 開立予被上訴人之離職證明書亦 記載到職日期為「2013/10/29」，有績效改善與溝通、人 事異動申請書、資遣明細統計表、離職證明書、薪資單等 件為證（原審卷一第9、56頁、卷二第33至39、10 3、113 頁）。 另觀諸被上訴人於104年12月21日寄予新蛋國際公 司之存證信函（原審卷一第10、11頁）記載：「本人自民 國（下同） 102年10月29日起受僱於台灣新蛋股份有限公 司（母公司）擔任資深法務專員乙職 ，104年9月1日，以 法務工作統籌集中管理之理由被轉調至100%轉投資之子公 司『台灣新蛋網股份有限公司』，任職二年多以來不論是 在母公司或貴公司工作期間...」等語。 及新蛋國際公司 於臺北市政府勞動局勞資爭議調解時主張「 勞方於102年 10月29日到職，...，104年12月22日，非自願離職」等語 ，有調解記錄可稽（原審卷一第15頁）。況台灣新蛋公司 等於本件主張被上訴人有不能勝任工作之情事亦涵蓋被上 訴人受調派至新蛋國際公司前之工作表現（詳後（二）所 述）。可見兩造主觀上均被上訴人任職於台灣新蛋公司及 新蛋國際公司期間視為一體，均屬被上訴人提供勞務期間 ，未曾中斷，其提供勞務之對象，亦無不同。又台灣新蛋 公司等自認黃曙杰（Jay） 係於104年7月1日至105年3月8 日任職新蛋國際公司，擔任法務主管職務；Serene Wei則 係新蛋集團總部美國新蛋公司（Newegg Inc.）之員工 ， 於103年7月1日至105年3 月31日擔任新蛋集團大中華區法 律事務主管職務，負責綜理集團大中華地區之子公司台灣 新蛋、中國新蛋等公司及孫公司新蛋國際公司等公司之法 律事務等情（本院卷第484頁）。 而調任前後，被上訴人 均須向主管黃曙杰、Serene Wei報告，且受其等指揮監督 ；且調任前即負責審閱Rose will公司品牌授權合約 ，至 新蛋國際公司後，仍須處理有關Rosewill申請專利事宜、 集團教育訓練平台合約、及台灣新蛋公司與訴外人育碁數 位科技股份有限公司（下稱育碁公司）間之合約，此觀被 上訴人與黃曙杰、Serene Wei間之電子郵件、績效改善追 蹤表、品牌授權合約 、a+LMS學習管理系統標準版保固維 護合約書（原審卷一第42頁正背面、第49、51至54、55、 57、58、61、62、65、74至80、262、263頁、卷二第33至 39頁）即明。是以，被上訴人係依新蛋集團大中華區法律 事務主管Serene Wei指示，自台灣新蛋公司轉入新蛋國際 公司，且被上訴人持續為處理台灣新蛋公司及新蛋集團相 關事務提供勞務，並於轉入前後，均受黃曙杰、Serene Wei繼續統籌管理支配 ，而新蛋國際公司為台灣新蛋公司 之子公司，完全受台灣新蛋公司控制，已如前述，堪認被 上訴人係受台灣新蛋公司指揮調動至新蛋國際公司，因新 蛋國際公司從屬於台灣新蛋公司，屬同一僱主間之調動， 台灣新蛋公司始終為被上訴人之實際雇主，被上訴人持續 受台灣新蛋公司指揮監督，其於人格及經濟上仍從屬於台 灣新蛋公司至灼。 ④至於被上訴人雖經台灣新蛋公司於104年8月31日退保，由 新蛋國際公司接續於104年9月1日為被上訴人投保勞保 ， 有勞工保險被保險人投保資料表為憑（原審卷一第8頁 ） ， 並於104年9月7日與新蛋國際公司簽立聘用契約及禁止 商業賄賂承諾書（本院卷第87至91頁）；被上訴人薪資並 改由新蛋國際公司名義發給（原審卷一第111頁）， 甚至 離職證明亦由新蛋國際公司名義核發（ 原審卷一第9至12 頁）。然查，勞工保險之投保單位與勞動契約當事人之認 定未必相關 。又查被上訴人於102年任職台灣新蛋公司時 所簽署之聘用契約第1條約定：「本公司基於業務需要 ， 得調動受聘人之工作地點及職務；如有必要，雙方得另行 簽訂聘用契約」等語，有該聘用契約影本可稽（原審卷一 第40頁），足認台灣新蛋公司調派被上訴人至新蛋國際公 司任職，並由被上訴人與新蛋國際公司另行簽約，均係本 於其與台灣新蛋公司間勞僱契約前開約定；自不能因此認 為於調派後，被上訴人與台灣新蛋公司之從屬關係即有所 改變。併參以台灣新蛋公司等於原審審理期間不僅未曾提 出被上訴人與新蛋國際公司所簽署聘用合約，甚至陳稱： 並無書面簽約等語（原審卷二第85頁）；迄本院審理時始 提出該份合約，益證該紙聘用契約應為形式上配合新蛋公 司之組織編制，及勞、健保所需始為簽署，與實際勞動契 約之當事人之認定，應無關聯。再者，台灣新蛋公司與新 蛋國際公司既屬母子公司，具有控制從屬關係，業如前述 。則被上訴人薪資形式上雖改由新蛋國際公司名義給付， 對於被上訴人與台灣新蛋公司之經濟上從屬性於實質上仍 無改變。而新蛋國際公司嗣以其名義存證信函向被上訴人 通知終止契約，及核發離職證明 （原審卷一第9至12頁） ，無非本於子公司之地位代其母公司台灣新蛋公司為之， 亦不能執此認為被上訴人與台灣新蛋公司之勞動契約關係 已於104年9月1日終止。 3.綜合上情參互以觀，堪認台灣新蛋公司等辯稱：被上訴人 已於104年9月1日由新蛋國際公司重新任用，並約定3個月 試用期云云，不足採取；被上訴人與台灣新蛋公司之僱傭 關係， 未因其於104年9月1日因調派至新蛋國際公司而終 止乙情，洵堪認定。 （二）台灣新蛋公司與被上訴人間勞動契約是否於104 年12月22 日依勞基法第11條第5款之規定合法終止？ 台灣新蛋公司等辯稱：縱認伊與被上訴人勞動契約未於10 4年9月1日終止 ，該契約亦因被上訴人實不能勝任工作， 而於104年12月22日合法終止云云 ，亦據被上訴人否認。 茲查： 1.按勞動基準法第11條第5款規定 ，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其 造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行 及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。且須 雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段 性原則」（最高法院96年度台上字第2630號 、103年度台 上字第1921號判決意旨參照）。 2.被上訴人與台灣新蛋公司間之僱傭關係並未因其於104年9 月1日被調任至新蛋國際公司而終止， 且被上訴人與新蛋 國際公司亦無試用期3個月之約定， 業經認定於前。又觀 諸台灣新蛋公司等提出之103年度績效考核表 （原審卷一 第45至47頁），所載對被上訴人之評語如「具負向思考傾 向，須主管事事開導提醒」、「缺乏團隊觀念，完全無視 於團隊的存在，思考與行事我行我素」、「推諉、畏縮、 依賴性重而不願承擔責任，主管經常要收拾爛攤子」、「 有遇事優先檢討他人的傾向，自律不嚴，需經主管時時提 醒」、「對自己的職掌上能認知，但易捉襟見肘，顧東忘 西」、「需主管花心思指導才能掌握重點，但判斷能力不 佳」、「行事經常不以公司成本效益為考量，需經主管督 促始留意之」、「僅具專業領域的初級專業能力，能力尚 須大幅提升」、「未見明顯的規劃能力」等（原審卷一第 45至46頁），及績效改善與溝通表件所載：「法律專業知 識不夠扎實...工作態度不夠積極主動」 等（原審卷一第 47頁），均未記載合於評語之相關具體內容，尚難僅憑前 揭空泛記載，遽認被上訴人確實有不能勝任工作之情事。 另主管Serene於103 年10月間要求被上訴人提出工作計畫 ， 被上訴人已於103年10月20日電子郵件中詢問主管是否 有架構版可參考或有必須具備之項目規定，及台灣新蛋公 司等之相關業務規劃方向，已難認有輕忽之意；而依主管 Serene回覆：「可以仿照上半年的格式列出下半年的工作 任務」（原審卷一第74至76頁），既未就被上訴人之疑問 提供具體答覆，則被上訴人以前任主管核可之工作計畫為 基礎加以增修，縱未見創見，亦難認即係工作態度不佳、 主觀上能為而不為之消極不作為情事。 3.又台灣新蛋公司等雖辯稱：台灣新蛋公司原擬成立子公司 奇華公司，經營有關大陸與台灣地區之貿易業務，被上訴 人當時為台灣新蛋公司資深法務專員，負責處理大陸與台 灣地區及奇華公司之法律事務，關於奇華公司擬向台灣新 蛋公司承租辦公室之合約，屬被上訴人負責之工作範圍， 被上訴人竟稱應由同事Joseph審查，拒絕審核該租約，可 見被上訴人對於自己應負責之工作推託卸責，有主觀上能 為而不為之消極不作為之情事云云。惟觀諸被上訴人與Jo seph間於103年10月 、11月相互往來之電子郵件記載：「 Joseph：奇華公司案件，日前已分工由你這邊負責」、「 被上訴人：應該是由新蛋提出的租約，再由奇華承租，現 有內容根本是完全不通」、「Joseph：所以才需要你法務 去協助修改並提供你的建，我這邊已經請GA提供相關的合 約範例，請詳細聽取業務單位需求」、「被上訴人：請問 新蛋提出的租約，不是應該由你先進行嗎？」、「Joseph ：奇華是你負責的客戶（服務），請從客戶服務觀點出發 」、「被上訴人：如果新蛋提出的租約，不是應該由你先 進行審嗎？」、「Joseph：這你就詢問一下雙方吧，你應 該說明的是奇華是否成為一間簽約的法人」等語（原審卷 一第43、44頁）。足見被上訴人主觀上認租約應由出租人 台灣新蛋公司負責，故屬Joseph業務，Joseph則認應從客 戶觀點來看，奇華公司屬於被上訴人負責之客戶，兩人因 此就租約該由何人草擬有所爭執。就此員工業務權責範圍 之爭議，本應由主管高層協調解決，則台灣新蛋公司等雖 提出奇華公司設立案電子郵件（原審卷二第25至28頁）， 用以證明奇華公司設立案由被上訴人負責，然既未據提出 職務分工文件證明該工作確屬被上訴人職務範圍，亦未舉 證兩人經主管確認屬何人職務範圍後被上訴人仍拒絕處理 ，尚無法逕認被上訴人確有對自己應負責之工作推諉卸責 之情形。 4.台灣新蛋公司等另辯稱： 台灣新蛋公司與合作金庫銀行2 億元融資案由被上訴人審核，其對於合庫所提出之本票關 於違約金之記載，違反票據法規定之，竟漏未提出修正意 見，怠忽其身為資深法律專員應具有之專業；且對於借款 期間、利率、抵押標的等重要貸款條件，未主動與相關人 員確認其內容，並提出修正意見，還需由主管黃曙杰提醒 其向經辦單位逐一確認貸款期間、利率、償還方式、抵押 標的等貸款條件，有不能勝任工作之情事，並提出電子郵 件、本票、授信約定書為證（原審卷一第54頁正背面、卷 二第29、31頁）。惟觀諸台灣新蛋公司等所提出之本票（ 原審卷二第29頁），為合庫制式化契約範本，票據上違約 金之記載雖不生票據法上效力，仍有契約上效力；且向金 融機構借款時約定違約金為我國借貸實務所常見。另關於 貸款期間、利率、償還方案、抵押標的等，除涉及公司資 力及業務經營方針外，並尚待借貸雙方洽談具體方案後方 能決定，非僅涉及法律層面，並有待財會及營業部門會商 共議，尚難僅以被上訴人未先提出修正意見，即認其不能 勝任工作。況被上訴人於104年7月30日寄予黃曙杰之電子 郵件表示：「除授信約書有條款略微不明需調整外（PS不 知銀行是否可以調整，待財務溝通），其他條款我沒有意 見」等語（原審卷一第54頁），已明示僅係就條款表示意 見，亦未能以黃曙杰回復：「請與經辦單位確認下列事項 ：貸款期間，固定利率或指數型利率；年利率百分比，償 還方式，本利償還或循環式償還（每月僅繳利息，屆期全 額本金償還）抵押標的，請明確標的之地段地號及建號」 等語，即認定被上訴人怠忽職務。 5.台灣新蛋公司等復辯稱：Rosewill公司與其供應商智晟電 子股份有限公司（即品牌授權合約之乙方））為將貼有Ro sewill公司商標之庫存品，委由明恒股份有限公司（即品 牌授權合約之丙方）進行銷售，三方擬於104年8月間簽立 品牌授權合約，由被上訴人負責審閱，詎被上訴人對該合 約第1條僅約定 ：「甲方為商標品牌（Rosewill）擁有者 」，未明訂授權範圍、使用方法及期限等重要事項乙節， 竟未提出任何修正意見，即交由主管黃曙杰複審，嗣後黃 曙杰方於品牌合約第1條補充授權範圍 、標的、方式及期 限等約定之修正意見後，並告知被上訴人Rosewill案屬品 牌（商標）授權，務必明訂授權目的範圍、期間等條款， 顯有怠忽職責之情云云。然觀諸該品牌授權合約（原審卷 一第262至263頁）已載明「乙方為甲方Rosewill品牌供應 商之一 ，...今乙方擬將其貼有甲方商標之庫存成品備品 乙批...透過丙方進行銷售活動，...甲方同意授權乙方得 將該批庫存備品委託丙方在台灣市場銷售，甲方並同意授 權丙方基於銷售該批庫存備品時得使用甲方Rosewill商標 進行促銷活動，授權期間丙方同意承諾不得將該批庫存備 品銷售至台灣以外市場」等語，表明授權是為了讓智晟公 司得以委託明恒公司在台灣銷售貼有Rosewill商標之庫存 品，似非不得確認授權標的、範圍、使用方法；則被上訴 人未提出應於條文中將授權範圍、使用方法逐一列載以臻 明確之修正意見，雖未見精準，仍非不得由主管加以提點 訓練，以提升其能力，尚難遽謂被上訴人之能力已不能勝 任工作。況觀諸Rosewill公司之業務人員Peggie於104年8 月10日寄予被上訴人之電子郵件記載：「Hi, Neil（即被 上訴人），根據剛在電話裡提到的，我做了幾項修改，請 詳附件紅字，再請潤飾待合約內容大致確定，將回覆給乙 方，並要求販售的商品清單，若未能確定，將加入授權期 間之定義」等語（原審卷一第52頁背面）。顯見該合約品 項及期間均尚待確定。則被上訴人辯稱：未載明授權期間 ，係因Rosewill公司人員對該條款內容尚未確定所致等情 ，並非無據，亦難謂被上訴人乃怠忽職責。 6.又台灣新蛋公司因認被上訴人工作表現不符公司要求，而 自104年9月1日起對被上訴人進行「績效改善計畫」 ，雖 經其主管黃曙杰於績效改善追蹤表實際改善情況欄記載： 「合約之審閱仍有下列疏失：1.未確實分辨條款哪部分純 屬商業性條件（期間、款項等），即一味的請經辦自行評 估。2.風險所在之判定仍有落差。3.理由之闡述，未能正 確切入核心要點」、「1.法律要點之掌握度仍為不足，無 法更深入之分析。⑴以Rosewill專利案，無法正確分辨台 灣與大陸新型專利之異同，而為分析。⑵著作權重製與改 作權之混淆。2.資料檢索及核實能力欠佳。僅憑初步查詢 獲得之資料，即闡述法律建議， 有欠周延.未深入了解核 心點，作更深層之探討，該部分之能力實有待加強。」、 「1.溝通能力並無顯著之改善，僅溝通方式為些微之變更 ，仍無法獨立與同事或其他部門進行溝通協調。2.就其專 業性及業務工作目標，至今尚未提出明確完整之規劃。」 （原審卷一第65頁正背面）， 惟所記載之情況除列明 Ro sewill專利案外，其餘均未指出具體事證內容，且經本院 屢次傳喚黃曙杰到庭，均不到庭就所記載之內容為說明， 僅具狀陳報伊認被上訴人工作及學習態度良好，缺失事項 不足構成不適任之事由等語（本院卷第165頁） 。故該績 效改善追蹤表之記載已難認有據。再者，台灣新蛋公司雖 提出電子郵件表示曾對被上訴人就申請專利乙事提供建議 與指導（原審卷一第62至64頁），然被上訴人於其電子郵 件中僅係就關於Rosewill擬申請專利一事，向主管報告， 並表示依專利屬地性，委託當地代理人直接代為申請教方 便，並請主管提供熟悉和建議的專利事務所供Rosewill參 考，僅附註記載大陸和台灣二地對新型專利只作形式書面 審查，並一再建議委請有實務經驗的專利代理人處理等語 （原審卷一第63、64頁），並非就大陸和台灣二地新型專 利異同為分析，自不能據此認定被上訴人專業能力不足， 有客觀上不能勝任之情事。 7.至於台灣新蛋公司等固抗辯：被上訴人負責審核台灣新蛋 公司為建置集團教育訓練平台事宜，擬與育碁公司簽立之 「a+ LMS學習管理系統保固維護合約書」，及新蛋國際公 司為經營虛擬通路事宜，擬與產品供應商簽立之「商品平 台代銷合約書」，未基於最有利於公司之角度提出修正意 見，且提供之法律意見太消極，未能確保公司利益，怠忽 其身為資深法務專員應有之專業云云。且「a+LMS 學習管 理系統保固維護合約書」（原審卷二第33至36頁）原先第 4條第9項約定保固維修服務不包含系統之功能更新， 第5 條第1、2、3 項約定限制升級服務次數及額外負擔安裝測 試費用、系統升級授權費用等內容，確經主管黃曙杰於10 4年10月14日逐一修正並註記： 「學習管理系統係由育碁 建置，理應免費為系統功能之更新，不應要求我方承擔費 用」、「理應於保固維護期間內無限次為系統功能之升級 」、「安裝測試版本應為育碁必須提供之附加服務，不應 收取費用」等語（原審卷二第34頁背面）， 復於104年10 月14日寄發電子郵件提醒被上訴人「日後仍有升級之可能 性，故相關費用規定仍須釐清」（原審卷一第58頁）。然 針對「商品平台代銷合約書」第12條第12項：「如乙方違 約，甲方（即新蛋國際公司）應經乙方（即產品供應商） 確認無誤後始有權從應結貨款中直接扣除違約金或賠償金 」之約定，被上訴人已加註意見表示：「是否接受此修改 ，請業務單位確認之，萬一對司有意見而一直無法確認， 雙方將無法確認。按發生違約時，通常會採暫停交付貨款 ，待雙方釐清後就可進行協商賠償或負擔事宜，無法達成 一致時，最終可能需付諸訴訟裁判」；另就合約第12條第 15項：「乙方因本合約所發生對甲方之任何懲罰性違約金 、違約金、賠償金、罰款或賠償責任，雙方同意該累計計 算之總金額，以不超過當年度實付商品貨款總淨額百分之 五十為上限」等賠償總額上限之約定，被上訴人亦加註意 見：「請業務單位就此約定是否能夠確保我司權益進行確 認之，如同意以此為上限，則應控管，以免風險擴大」（ 原審卷二第43頁背面），足見被上訴人於審核契約條款時 ，仍有提供法律意見，並促請業務單位注意、確認，則其 見解雖未能全面深入，仍難認有蓄意怠惰輕忽之情事。 8.據上，尚難認被上訴人從事法務工作已達主觀上或客觀上 不能勝任其工作之情事。且台灣新蛋公司果認被上訴人審 核契約時未能積極提出對台灣新蛋公司等有利之建議，或 對契約條款之擬訂有所疏漏，而無法達到其期望之工作標 準，仍應先對被上訴人施以教育訓練，並以獎懲之方式促 其注意改善，始符情理。然台灣新蛋公司於形式上將被上 訴人轉調至新蛋國際公司後，並未見對被上訴人施以輔導 、教育訓練，亦未見以如懲戒之方式促其改進，卻於考核 期滿後，即逕行解僱被上訴人，尚難認符解僱最後手段性 原則。是台灣新蛋公司主張已依勞基法第11條第5 款之規 定終止其與被上訴人之勞動契約，並不合法；被上訴人主 張與台灣新蛋公司之勞動契約仍繼續存在等語，洵屬有據 。且其備位之訴向新蛋國際公司為主張及請求，自無庸再 予審酌。 （三）被上訴人依兩造勞動契約，請求台灣新蛋公司給付薪資、 年終獎金、提撥勞工退休金，是否有理由？ 1.薪資部分： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由 報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者， 不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼 需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債 權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條 、第 235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後 ，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告 債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之 前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法 院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。 ⑵被上訴人與台灣新蛋公司間僱傭契約既未經台灣新蛋公司 等合法終止，業經本院認定於前，而被上訴人在台灣新蛋 公司等違法解僱前，主觀上並無任意去職之意， 並於104 年12月21日以存證信函要求恢復職務，有存證信函附卷可 考（原審卷一第10至13頁），已足認有將準備給付之事通 知台灣新蛋公司，台灣新蛋公司於收受通知後，並未通知 被上訴人復職，顯係拒絕受領勞務，則台灣新蛋公司拒絕 受領後，即應負受領遲延之責，而台灣新蛋公司於受領遲 延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付 作必要之協力，依前揭說明，應認台灣新蛋公司已經受領 勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬， 惟應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益，可堪認 定。 ⑶又被上訴人任職期間月薪為58,600元，於次月5日發薪 ， 為兩造所不爭執。另被上訴人於105年11月14日起至106年 2月13日任職信東公司，每月薪資為55,000元， 自106年9 月18日起任職三顧公司，106年9月份領取22,967元 ，106 年10月份起每月領取53,000元，有三顧公司員工薪水條列 印、 信東公司人事通知單為證（本院卷第329至333、521 頁），亦為兩造所不爭（本院卷第351、514頁）。則被上 訴人自104 年12月23日起至復職之日止扣除至他處服勞務 之所得後，得向台灣新蛋公司請求之薪資，應如附表編號 1至9「應付薪資金額」欄部分所示。 2.年終獎金部分： ⑴按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞基法第2 條第3款定有明文 。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係 指符合「勞務對價性」而言；所謂「經常性之給與」者， 係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是 否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之 通常觀念為之（參照最高法院100年度台上字第801號裁判 意旨）。 2.被上訴人主張伊自102年10月29日任職於上訴人公司起 ， 即約定年終獎金固定為一個月薪資，於次年一月發放，故 系爭年終獎金核屬經常性之給付，應屬工資性質等語。為 台灣新蛋公司等否認。然查被上訴人與台灣新蛋公司簽訂 之聘用契約第3條第2項約定： 「獎金分為年終獎金及 Bo nus獎金二部分。年終獎金固定為一個月薪資， 於次年一 月發放，年終到職者依實際服務期間之比例計算。 Bonus 獎金則視公司績效與個人績效，計算核定金額後發放（年 底時未通過試用期者不予發放Bonus）」 ，有該聘用契約 可稽（原審卷一第40頁）。故上訴人於每年一月，均應給 付予到職滿一年之被上訴人一個月薪資之年終獎金，年終 獎金之給付與否、給付時間及金額計算，均屬固定，與於 按績效計算核發、給付與否、給付時間及金額均屬未定而 無經常性之Bonus獎金不同。 堪認該「年終獎金」乃台灣 新蛋公司對於被上訴人提供之勞務，約定以被上訴人月薪 計算，每年反覆給付，具有勞務對價性及給付經常性至明 。是以，被上訴人依其與台灣新蛋公司間之勞動契約，請 求自104 年12月23日違法解僱之翌日起至被上訴人復職之 日止，按年於每年1月5日（即發薪日）給付被上訴人年終 獎金即一個月薪資58,600元，洵屬有據。 3.提撥勞工退休金部分： 按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第 6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查 被上訴人自104 年12月23日起至復職之日止扣除被上訴人 至他處服勞務之所得後，仍應給付被上訴人每月薪資如附 表所示，既如前述，則台灣新蛋公司即有依上揭規定為被 上訴人提撥勞退金之義務。被上訴人任職期間月薪為58,6 00元，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表 （本院卷第523頁）規定，屬分級中第8組第41級，月提繳 薪資應為60,800元，台灣新蛋公司應依60,800元每月為被 上訴人提繳6%之退休金即3,648元（60,800×6%＝3,648） 。惟被上訴人受僱於信東公司期間月薪為55,000元，依行 政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表（本院卷第 523頁）規定，屬分級中第7組第39級，月提繳薪資應為55 ,400元，台灣新蛋公司應依55,400元每月為被上訴人提繳 6%之退休金即3,324元（55,400×6%＝3,324），為被上訴 人所自認（本院卷第517頁） 。被上訴人受僱於三顧公司 時，每月僱主提撥退休金為3,180元， 則有三顧公司員工 薪水條列印為憑（本院卷第329至333頁）。從而被上訴人 自104 年12月23日起至復職之日止扣除至他處服勞務所應 為其提撥之勞退金後，仍得請求台灣新蛋公司為其提撥勞 退金詳如附表「應提繳勞工退休金」欄所示金額，儲存至 被上訴人勞退專戶，洵堪認定。 4.再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性 質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前 項特約，不得對抗善意第三人。又抵銷，應以意思表示， 向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅， 民法第334條、第335條第1項分別 定有明文。被上訴人得請求台灣新蛋公司給付如附表編號 1至9「應付薪資金額」欄部分所示，業如前述。又新蛋國 際公司業於105年1月給付被上訴人預告工資39,067元、資 遣費63,015元，合計102,082元 ；新蛋國際公司對被上訴 人所為薪資等給付，係受台灣新蛋公司指示而為，乃代台 灣新蛋公司所為給付，應由被上訴人本於不當得利之規定 返還，亦經認定於前。是台灣新蛋公司抗辯得對被上訴人 請求之薪資為抵銷等語，洵屬有據。是扣除被上訴人領取 之上開資遣費、預告工資，台灣新蛋公司應給付被上訴人 如附表「被上訴人可請求之薪資數額」欄所示之金額。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%；又以日、星期、月或年定期間者，其始日 不算入，民法第229條第1項、第2項 、第233條第1項前段、 第203條及第120條第2項分別定有明文 。本件薪資債權及年 終獎金債權為定有期限之給付，被上訴人主張台灣新蛋公司 應自各期薪資應自應給付日之次日（即次月6日）起， 年終 獎金應自應給付日之次日（即次年1月6日）起給付遲延利息 ，於法自無不合。從而，被上訴人依系爭勞動契約，請求台 灣新蛋公司給付被上訴人自104 年12月23日起至被上訴人復 職之日止，扣除被上訴人至他處服勞務所得後，如附表編號 1至9「被上訴人可請求之薪資數額」欄部分所示之薪資，及 如附表編號1至9「法定遲延利息」欄所示之利息； 與自104 年12月23日起至被上訴人復職之日止，按年於每年1月5日給 付被上訴人年終獎金，暨自各當年1月6日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，應予准許。 六、綜上所述，被上訴人先位請求確認其與台灣新蛋公司間僱傭 關係存在， 並請求台灣新蛋公司應自104年12月23日起至復 職之日止，給付薪資按如附表編號1至9「被上訴人可請求之 薪資數額」欄部分所示，及如附表編號1至9「法定遲延利息 」欄所示之利息，暨按附表「應提繳勞工退休金」欄所示金 額提繳至被上訴人退休金個人專戶，為有理由，應予准許， 逾此部分，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分， 為台灣新蛋公司敗訴之判決，自有未洽，台灣新蛋公司上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分， 原審為台灣新蛋公司敗訴之判決，並無不合。台灣新蛋公司 仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。又本件被上訴人對台灣新蛋公司先位之 訴既為有理由，其對新蛋國際公司備位之訴即無庸再予審理 ，併此敘明。另被上訴人依與台灣新蛋公司間之勞動契約， 追加請求自104年12月23日起至被上訴人復職之日止， 按年 於每年1月5日給付被上訴人年終獎金58,600元，暨自各當年 1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許，並依聲請分別酌定擔保金為假執行及免假執行 之宣告。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人 追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項 、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第463 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 勞工法庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 蕭清清 法 官 沈佳宜 附表： ┌──┬────────┬─────────┬─────────┬────────┬───────┬───────┐ │編號│計算薪資期間 │應付薪資金額 │法定遲延利息（起算│應提繳勞工退休金│上訴人得抵銷之│被上訴人可請求│ │ │ │ │日均為自應計薪資月│ │債權數額 │之薪資數額 │ │ │ │ │份之次月5日起算） │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │1 │104 年12月23日起│17,013 元 │自105 年1 月6 日起│1,059元 │102,082 元 │0 元（可抵銷數│ │ │至31日止 │（計算式：58,600×│至清償日止，按週年│（計算式：3,648 │ │額尚餘85,069元│ │ │ │9/31＝17,013 ） │利率5%計算之利息 │×9/31＝1,059） │ │） │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │2 │105 年1 月1 日起│各月58,600元 │各月自次月6 日起至│各月3,648元 │85,069元 │500,931元（105│ │ │至105 年10月31日│ │清償日止，按週年利│ │ │年1 月份0 元，│ │ │止 │ │率5%計算之利息 │ │ │105 年2 月32,1│ │ │ │ │ │ │ │31元，其餘各月│ │ │ │ │ │ │ │58,600元） │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │3 │105 年11月1 日起│25,393 元 │自105 年12月6 日起│1,581元 │0元 │25,393 元 │ │ │至105 年11月13日│（計算式：58,600×│至清償日止，按週年│（計算式：3,648 │ │ │ │ │止 │13/30 ＝25,393 ） │利率5%計算之利息 │×13/30 ＝1,581 │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │4 │105 年11月14日起│10,912元 │各月自次月6 日起至│982元 │0元 │10,912元 │ │ │至106 年2 月13日│扣除被上訴人於信東│清償日止，按週年利│（計算式：3,648 │ │ │ │ │止（扣除被上訴人│公司領得之30,183元│率5%計算之利息 │×（2 ＋17/30 ＋│ │ │ │ │受僱於信東公司之│（計算式：58,600×│ │13/28 ）＝11,057│ │ │ │ │所得/ 提撥之勞退│（2 ＋17/30 ＋13/2│ │，3,324×（2 ＋ │ │ │ │ │金） │8 ）－55,000×（2 │ │17/30 ＋13/28 ）│ │ │ │ │ │＋17/30 ＋13/28 ）│ │＝10,075，11,057│ │ │ │ │ │＝10,912） │ │－10,075＝982） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │5 │106 年2 月14日起│1,929元 │自106 年3 月6 日起│174元 │0元 │1,929元 │ │ │至28日止（扣除被│扣除被上訴人於信東│至清償日止，按週年│（計算式：3,648 │ │ │ │ │上訴人受僱於信東│公司領得之49,755元│利率5%計算之利息 │×15/28 －3,324 │ │ │ │ │公司之所得/ 提撥│（計算式：58,600×│ │×15/28 ＝174） │ │ │ │ │之勞退金） │15/28 －55,000×15│ │ │ │ │ │ │ │/28 ＝1,929） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │6 │106 年3 月1 日起│各月58,600元 │各月自次月6 日起至│各月3,648元 │0元 │各月58,600元 │ │ │至106 年8 月31日│ │清償日止，按週年利│ │ │ │ │ │止 │ │率5%計算之利息 │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │7 │106 年9 月1 日起│33,207 元 │自106 年10月5 日起│2,067元 │0元 │33,207 元 │ │ │至106 年9 月17日│（計算式：58,600×│至清償日止，按週年│（計算式：3,648 │ │ │ │ │止 │17/30 ＝33,207 ） │利率5%計算之利息 │×17/30 ＝2,067 │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │8 │106 年9 月18日起│2,426元 │自106 年10月5 日起│203元 │0元 │2,426元 │ │ │至106 年9 月30日│扣除被上訴人於三顧│至清償日止，按週年│（計算式：3,648 │ │ │ │ │止（扣除被上訴人│公司領得之22,967元│利率5%計算之利息 │×13/30 －1,378 │ │ │ │ │受僱於三僱公司之│（計算式：58,600×│ │＝203 ） │ │ │ │ │所得/ 提撥之勞退│13/30 －22,967＝2,│ │ │ │ │ │ │金） │426 ） │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼─────────┼────────┼───────┼───────┤ │9 │106 年10月1 日起│5,600元 │各月自次月5 日起至│468元 │0元 │5,600元 │ │ │至被上訴人復職之│扣除被上訴人於三顧│清償日止，按週年利│（計算式：3,648 │ │ │ │ │日止（扣除被上訴│公司每月領得之53,0│率5%計算之利息 │－3,180 ＝468） │ │ │ │ │人受僱於三僱公司│00元（計算式：58,6│ │ │ │ │ │ │之所得/ 提撥之勞│00－53,000 ＝5,600│ │ │ │ │ │ │退金） │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴─────────┴─────────┴────────┴───────┴───────┘ （備註：計算式元以下均四捨五入） 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 蕭麗珍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。