裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度金上字第6號 上　訴　人　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心 法定代理人　邱欽庭 訴訟代理人　陳介安律師 被上訴人　　智盛全球股份有限公司 兼法定代理　朱兆杰 人　　　　　　　　　　（現於法務部矯正署新竹監獄執行中） 共　　　同 訴訟代理人　李承訓律師 　　　　　　袁健峰律師 被上訴人　　劉秀鳳 訴訟代理人　張百欣律師 複代理人　　王紹安律師 　　　　　　陳孟諺律師 被上訴人　　郭璧瑞 　　　　　　蔡春雄 被上訴人　　徐樹人 上　一　人 訴訟代理人　馮博生律師 複代理人　　黃光中 訴訟代理人　賴建宏律師 複代理人　　張詠翔律師 被上訴人　　鄭琮霖 訴訟代理人　黃映智律師 複代理人　　李維剛律師 被上訴人　　洪旭甫 訴訟代理人　黃鈵淳律師 被上訴人　　郭紹彬 　　　　　　林秀湄 　　　　　　洪茂益 共　　　同 訴訟代理人　方鳴濤律師 被上訴人　　安永聯合會計師事務所 法定代理人　傅文芳 訴訟代理人　洪珮琪律師 　　　　　　廖正幃律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12 月16日臺灣新竹地方法院104年度金字第4號第一審判決提起上訴 ，並為上訴聲明之減縮，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二至十一項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，暨除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 二、智盛全球股份有限公司、劉秀鳳、朱兆杰應連帶給付附表甲 之一至甲之五所示授權人，如附表甲之一至甲之五「本院認 定金額」欄所示之金額及均自民國一０五年十一月七日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人受 領之。 三、郭璧瑞應就附表甲之一至甲之四「本院認定金額6％」欄所 示之金額及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，與智盛全球股份有限公司、 劉秀鳳、朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之四所示授權人 ，並由上訴人受領之。 四、蔡春雄、徐樹人應各就附表甲之一至甲之四「本院認定金額 4％」欄、附表甲之五「本院認定金額6％」欄所示之金額， 及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，與智盛全球股份有限公司、劉秀鳳、 朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之五所示授權人，並由上 訴人受領之。 五、鄭琮霖、洪旭甫應各就附表甲之一至甲之五「本院認定金額 5％」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與智盛全球股 份有限公司、劉秀鳳、朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之 五所示授權人，並由上訴人受領之。 六、郭紹彬應就附表甲之一至甲之五「本院認定金額5％」欄所 示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，與智盛全球股份有限公司 、劉秀鳳、朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之五所示授權 人，並由上訴人受領之。 七、林秀湄應就附表甲之一「本院認定金額5％」欄所示之金額 ，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，與智盛全球股份有限公司、劉秀鳳 、朱兆杰連帶給付予附表甲之一所示授權人，並由上訴人受 領之。 八、洪茂益應就附表甲之二至甲之五「本院認定金額5％」欄所 示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，與智盛全球股份有限公司 、劉秀鳳、朱兆杰連帶給付予附表甲之二至甲之五所示授權 人，並由上訴人受領之。 九、智盛全球股份有限公司、劉秀鳳、朱兆杰、郭璧瑞、蔡春雄 、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬應連帶給付附表乙之一 所示授權人如附表乙之一「本院認定金額」欄所示之金額， 及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十、安永聯合會計師事務所應就上開第六至九項所示之給付，分 別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益負連帶給付責任，並由上訴人 受領之。 十一、前項所命給付部分，與第二、九項所命智盛全球股份有限 公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮 霖、洪旭甫給付重疊部分，如其中一人履行後，他人於給 付之範圍內，免其給付責任。 十二、其餘上訴駁回（減縮部分除外）。 十三、第一審、第二審訴訟費用（除減縮部分外），依附表Ｃ所 示訴訟費用負擔比例負擔。 十四、本判決所命給付部分得假執行。但如被上訴人分別依其應 給付之金額為應受給付之授權人預供擔保，得免為假執行 。 事實及理由 甲、程序部分 壹、被上訴人郭璧瑞經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、被上訴人安永聯合會計師事務所之法定代理人由林鴻光變更 為傅文芳，有社團法人中華民國會計師公會全國聯合會民國 107年7月2日全聯會二字第1070243號函、金融監督管理委員 會（下稱金管會）107年7月27日金管證審字第1070113839號 函在卷可稽（見本院卷六第50、51頁），茲據其聲明承受訴 訟（見本院卷六第48頁），核無不合，應予准許，合先敘明 。 參、按「保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範 圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一 原因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人 或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提 付仲裁或起訴、第一項及第二項仲裁或訴訟實施權之授與， 應以書面為之。」，證券投資人及期貨交易人保護法（下稱 投保法）第28條第1項前段、第4項分別定有明文。查本件上 訴人為依上開規定設立之保護機構，其為保障投資人權益， 主張被上訴人智盛全球股份有限公司（下稱智盛公司）、朱 兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫 、郭紹彬、林秀湄、洪茂益、安永聯合會計師事務所（下分 稱其姓名，合稱被上訴人）違反證券交易法（下稱證交法） 第20條、第20條之1、第32條等規定，致附表甲、乙所示之 訴訟實施權授與人（下稱授權人）因信賴智盛公司不實財報 及公開說明書而買賣智盛公司股票受有損害，伊經授權人授 與訴訟實施權，均包括受領款項之權等情，業據提出附表甲 、乙所示授權人訴訟及仲裁實施權授與同意書為憑（見原審 卷四第1-119頁）。是依前揭規定，上訴人以自己名義提起 本訴，合於前揭法律規定，並有代系爭授權人受領給付之權 限。 肆、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於 原審原請求⑴被上訴人應連帶給付上訴人民事起訴狀附表一 所示授權人各如該附表一「求償金額」欄所示之金額合計新 台幣（下同）5927萬1745元整，及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息，並由上訴人受領之。⑵智盛公司、朱兆 杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、 郭紹彬、安永聯合會計師事務所應連帶給付上訴人民事起訴 狀附表二所示授權人各如該附表二「求償金額」欄所示之金 額合計1億4478萬5718元整，及自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息，並由上訴人受領之。嗣因授權人鄭建家於 本院審理時對上訴人撤回訴訟實施權，上訴人於107年6月26 日減縮上訴聲明為：⑴被上訴人應連帶給付附表甲所示授權 人各如附表甲「求償金額」欄所示之金額合計4894萬6895元 ，及自起訴狀繕本送達翌日（以最後送達之被上訴人為準， 下稱最後起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，並由 上訴人受領之；⑵智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡 春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、安永聯合會計師 事務所應連帶給付附表乙所示授權人各如附表乙「求償金額 」欄所示之金額合計1億4319萬7350元整，及自最後起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由上訴人受領之。再 於107年12月14日依財報期別、公開說明書應負責之人為減 縮聲明，並於108年1月22日更正聲明為：㈠智盛公司、朱兆 杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、 郭紹彬、林秀湄、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲 之一所示投資人各如附表甲之一「請求金額」所示之金額（ 合計2487萬0382元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息，並由上訴人受領之。㈡智盛公司、朱兆杰、 劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹 彬、洪茂益、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲之二 所示投資人各如附表甲之二「請求金額」所示之金額（合計 705萬3630元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息，並由上訴人受領之。㈢智盛公司、朱兆杰、劉秀 鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、 洪茂益、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲之三所示 投資人各如附表甲之三「請求金額」所示之金額（合計993 萬3921元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，並由上訴人受領之。㈣智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、 郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、洪茂 益、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲之四所示投資 人各如附表甲之四「請求金額」所示之金額（合計296萬094 2元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 ，並由上訴人受領之。㈤智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、蔡春 雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、洪茂益、安永聯合 會計師事務所應連帶給付附表甲之五所示投資人各如附表甲 之五「請求金額」所示之金額（合計412萬8020元），及自 最後起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由上訴人 受領之。㈥智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、 徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、安永聯合會計師事務所 應連帶給付附表乙之一所示投資人各如附表乙之一所示之金 額（合計1億4319萬7350元），及自最後起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息，並由上訴人受領之（見本院卷六第 289-290、卷七第47-48頁）；核屬減縮上訴聲明，依上揭規 定，應予准許。 乙、實體部分 壹、上訴人主張： 一、智盛公司於93年4月30日設立登記，99年11月30日補辦公開 發行，於100年1月11日登錄為興櫃股票，開始於財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）持續交易，而為 公開發行公司。劉秀鳳原為智盛公司董事長，朱兆杰原為訴 外人富景科技股份有限公司（下稱富景公司）董事長，自96 年7月1日起兼任智盛公司董事，98年12月1日智盛公司吸收 合併富景公司，朱兆杰自99年1月29日改任智盛公司董事長 兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼財務主管，二人均屬公 司法規定之智盛公司負責人。因智盛公司營收、獲利下滑， 朱兆杰、劉秀鳳竟共同起意從事虛偽進銷貨交易，劉秀鳳先 於香港購買境外紙上公司Cunning Joy International Corp 公司（下稱Cunning公司）充作智盛公司之虛偽銷售客戶以 虛增營業額及業績；另購買境外紙上公司New England Ltd. 公司（下稱New England公司）、Sun Pro Inc.公司（下稱 Sun Pro公司）、Opto-View Co.Ltd.公司（下稱Opto- View 公司）、Star Capricorn Technology Inc.公司（下稱Star 公司）、Top Athhena Group Co.Ltd.公司（下稱Top公司） 充作虛偽採購機器設備、靶材之進貨供應商，嗣以採購進貨 之名義，將智盛公司資金匯往海外再轉匯至Cunning公司， 再匯回智盛公司以沖銷對Cunning公司之應收帳款，實際上 並無貨物流通，虛增銷貨收入及捏造不實之存貨及機器設備 ，並填製不實會計憑證、記入帳冊，使智盛公司申報公告之 99年度第2季至101年度第2季財務報表（網路公告時間詳如 附表Ａ編號1-5「公告時間」欄所示，下稱系爭財報）之營 業收入等內容不實（虛增之營業收入金額如附表Ａ編號1-5 「不實情節」欄所示）；智盛公司100年度為辦理23750仟股 現金增資案，先於100年11月8日上網公告現金增資公開說明 書，再於100年12月23日公告修正增資股價及股數之公開說 明書（下合稱系爭公開說明書）列入不實之財務報告，隱匿 智盛公司進銷貨交易為虛偽假交易之事實，未真實揭露智盛 公司財務業務狀況，誤導認購人投資決定及判斷。 二、郭璧瑞於智盛公司設立登記起至101年7月10日止擔任董事職 務；蔡春雄自96年6月30日起擔任監察人，於99年6月30日改 任董事至102年3月11日；徐樹人自99年6月30日起至102年3 月11日擔任董事；鄭琮霖自93年4月21日擔任監察人；洪旭 甫自99年6月30日起至102年3月11日擔任監察人；依法應擔 保公司財務報告之真實性，盡內部管控監督職責；智盛公司 董事會於100年3月29日通過99年度內部控制制度聲明書、10 1年4月26日通過100年度內部控制制度聲明書，均聲明智盛 公司內部控制制度已有效落實並執行。另郭紹彬、林秀湄、 洪茂益（下稱郭紹彬等會計師）均為安永聯合會計師事務所 之合夥人，郭紹彬為智盛公司99年第二季至101年第二季財 報之簽證會計師，及為系爭公開說明書出具申報案件檢查表 會計師複核彙總意見；林秀湄為99年第二季財報之簽證會計 師，洪茂益為99年第四季至101年第二季財報之簽證會計師 ，應依會計師查核簽證財務報表規則（下稱會計師查核規則 ）及審計準則公報相關規定執行查核工作；上開董事、監察 人、會計師與本件關聯期間詳如附表Ｂ「關聯期間」欄所示 。朱兆杰、劉秀鳳就智盛公司交易對象並未建立供應商基本 資料表及銷售客戶基本資料表，無從審核供應商資格、銷售 客戶之信用狀況及決定信用額度，而在供應商不明、銷售客 戶未先行調查徵信、未備齊進口報單、採購合約及驗收報告 等單據之情形下，智盛公司即先行以預付貨款支付，或採取 授信賒銷方式以應收帳款認列，事後為應付稽核及會計師查 帳需要，再以補單方式製作形式上書面文件，與公司「採購 及付款」內部控制制度規定之作業程序不符；產製過程中， 並未開立委外代工單委託代工廠塗佈及裁切，與一般正常產 製流程不符；又智盛公司97至101年度銷售光濾玻片予Cunni ng公司營業額達22億餘元，然智盛公司生產線並無對應之產 能及人力足敷生產，且銷售之A4尺寸光濾玻片，並非智盛公 司產製商品；智盛公司銷售予Cunning公司採授信賒銷方式 ，帳面上將對Cunning公司貨款債權以應收帳款名義認列， Cunning公司支付時，卻將不同筆交易一次為整體金額匯款 ，無法對應沖銷特定銷貨交易發票，劉秀鳳指示財務人員以 先進先出法進行沖銷，沖銷應收帳款程序異常，智盛公司之 董、監事竟不加聞問、未提出質詢、未查明發生原因，長期 默許、容認朱兆杰、劉秀鳳本件不法舞弊行為，顯然怠忽董 監事內部管控監督職責，而無免責事由存在。而郭紹彬等會 計師未了解評估智盛公司內部控制制度運作有效性，選擇較 易查核也較易假造之金流進行查核，輕忽物流；選擇採認交 易當事人可以自行假造之交易憑證，輕忽外部第三人作成客 觀可信之交易事實憑證，致於智盛公司假交易相關交易紀錄 不齊全且欠缺單據之情形下，仍未發現智盛公司採購付款及 銷售收款內部制度之缺失，所為違反會計師查核規則第6條 後段及審計準則公報第53號「查核證據」第41條規定；亦未 依審計準則公報第43號「查核財務報表對於舞弊之考量」第 22條、第23條、第41條，保持專業上應有之懷疑態度，質疑 查核證據之可靠性；及違反審計準則公報第14號「舞弊與錯 誤」第4條、審計準則公報第48號「瞭解受查者及其環境以 辨認並評估重大不實表達風險」第105條、會計師查核規則 第20條第3項第5款規定、第5項第4、5款規定、第6項第2、3 款等規定，其等就智盛公司銷貨收入、應收帳款、存貨之查 核均有疏失。 三、另依會計師查核規則第26條規定，簽證會計師出具查核報告 時，除應親自簽名蓋章外，應記載簽證會計師所屬會計師事 務所名稱，足認會計師執行財務報告之查核簽證時，為其所 屬會計師事務所之代表，依民法第28條代表人行為之法理， 簽證會計師執行查核工作違反注意義務時，其所屬會計師事 務所自應連帶負責。甚者，依審計準則公報第46號「會計師 事務所之品質管制」第1、5、6、34、36、46條規定，會計 師事務所應建立品質管制制度，確保會計師應遵循專業準則 及職業道德，並透過案件品質複核程序，以評估重大性判斷 及查核結論之適當性，會計師事務所對會計師有實質管考、 監督之權責，故會計師違反查核簽證財務報表規則及審計準 則公報相關規定之缺失，會計師事務所怠忽實質管考監督責 任，應連帶負責。 四、嗣於102年2月7日，智盛公司公告存款不足致支票退票，及 即將撤銷股票公開發行之重大訊息，於102年3月6日股票最 後一日公開交易，次日起停止櫃檯買賣，股票下櫃至今。附 表甲授權人係於智盛公司99年第2季公告翌日即100年1月12 日後買進智盛公司股票（購買時間如附表甲之一至之五所示 ），附表乙授權人則係認購智盛公司現金增資發行新股之股 票（購買時間如附表乙之一所示），均係於102年2月7日公 告公司存款不足退票揭露真實財務狀況之日（含當日）後賣 出或仍持有股票之善意投資人，其等因信賴系爭財報及公開 說明書而購買智盛公司股票，智盛公司於起訴時，負債遠大 於資產，股票真實價格為0，授權人受有附表甲、乙「求償 金額」欄所示之損害，依詐欺市場理論，推定系爭財報、公 開說明書不實之資訊與投資人損害間具因果關係。 五、㈠智盛公司為股票之發行人，依證交法第20條第2項、第32 條規定，其申報公告之財務報告、財務業務文件及公開說明 書內容不得有虛偽或隱匿之情事，其違反上開保護他人之法 律，致授權人受有損害，就⑴財報不實部分：應依證交法第 20條之1第1項、第20條第3項、民法第184條第1項後段、第2 項、第28條、第185條、公司法第23條第2項規定；⑵公開說 明書不實部分：應依證交法第32條第1項、第20條第3項、民 法第184條第1項後段、第2項、第28條、第185條、公司法第 23條第2項規定，與其他同一關聯期間之被上訴人連帶負損 害賠償責任。㈡朱兆杰、劉秀鳳為智盛公司負責人，卻故意 填製不實會計憑證並編製公告不實財務報告及公開說明書， 致授權人受有損害，就財報不實部分違反證交法第20條第2 項之財報真實義務，就公開說明書不實部分違反證交法第32 條之公開說明書真實義務，並違反公司法第23條第1項之忠 實、善良管理人義務，就⑴財報不實部分：應依證交法第20 條之1第1項、第20條第3項、民法第184條第1項後段、第2項 、第185條規定；⑵公開說明書不實部分：應依證交法第32 條第1項、第20條第3項、民法第184條第1項後段、第2項、 第185條，與其他同一關聯期間之被上訴人連帶負損害賠償 責任。㈢郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人於附表Ｂ所示關聯期間為 智盛公司之董事，鄭琮霖、洪旭甫則為智盛公司監察人，依 公司法第8條規定均為公司負責人，其等未盡內部管控監督 之責，無預防及發現舞弊行為，自有過失，就⑴財報不實部 分：應依證交法第20條之1第1項、第20條第3項、民法第184 條第2項、第185條規定；就⑵公開說明書不實部分：應依證 交法第32條第1項、第20條第3項、民法第184條第2項、第18 5條規定，與其他同一關聯期間之被上訴人連帶負損害賠償 責任。㈣郭紹彬、林秀湄、洪旭甫於於附表Ｂ所示關聯期間 為智盛公司系爭財報之簽證會計師，郭紹彬並為系爭公開說 明書出具複核彙總意見之會計師，其等怠於注意智盛公司交 易異常跡象，未善盡職責，致授權人受有損害，就⑴財報不 實部分：郭紹彬、林秀湄、洪旭甫應依證交法第20條之1第3 項、第20條第3項、民法第184條第2項、第185條規定與其他 同一關聯期間之被上訴人連帶負損害賠償責任；⑵就公開說 明書不實部分：郭紹彬應依證交法第32條第1項、第20條第3 項、民法第184條第2項、第185條規定與其他被上訴人連帶 負損害賠償責任。㈤郭紹彬等會計師為安永聯合會計師事務 所之合夥人，安永聯合會計師事務所就⑴財報不實部分：應 依證交法第20條之1第3項、第20條第3項、民法第184條第2 項、第185條、第28條規定與其他同一關聯期間之被上訴人 連帶負損害賠償責任；⑵就公開說明書不實部分：應依證交 法第32條第1項、第20條第3項、民法第184條第2項、第28條 規定與其他同一關聯期間之被上訴人連帶負損害賠償責任。 以上訴訟標的請求擇一對上訴人為有利之判決。 六、於原審求為判決命：㈠被上訴人應連帶給付民事起訴狀附表 一所示授權人各如民事起訴狀附表一「求償金額」欄所示之 金額合計5927萬1745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止之法定遲延利息，並由上訴人受領之。㈡被上訴人應連 帶給付民事起訴狀附表二所示授權人各如民事起訴狀附表二 「求償金額」欄所示之金額合計1億4478萬5718元整，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並由上 訴人受領之。㈢請准依投保法第36條規定，免供擔保宣告假 執行，如不能依該規定免供擔保宣告假執行，上訴人願供擔 保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，並減縮其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第2項至第7項之訴、該部分假執行之聲請及訴訟費 用之裁判均廢棄。㈡智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、 蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、林秀湄、安永 聯合會計師事務所應連帶給付附表甲之一所示投資人各如附 表甲之一「請求金額」所示之金額（合計2487萬0382元）， 及自最後起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並由上訴人受領之。㈢智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳 、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、洪 茂益、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲之二所示投 資人各如附表甲之二「請求金額」所示之金額（合計705萬3 630元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並由上訴人受領之。㈣智盛公司、朱兆 杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、 郭紹彬、洪茂益、安永聯合會計師事務所應連帶給付附表甲 之三所示投資人各如附表甲之三「請求金額」所示之金額（ 合計993萬3921元），及自最後起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人受領之。㈤智盛 公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖 、洪旭甫、郭紹彬、洪茂益、安永聯合會計師事務所應連帶 給付附表甲之四所示投資人各如附表甲之四「請求金額」所 示之金額（合計296萬0942元），及自最後起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人受領 之。㈥智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、蔡春雄、徐樹人、鄭琮 霖、洪旭甫、郭紹彬、洪茂益、安永聯合會計師事務所應連 帶給付附表甲之五所示投資人各如附表甲之五「請求金額」 所示之金額（合計412萬8020元），及自最後起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人受 領之。㈦智盛公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐 樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、安永聯合會計師事務所應 連帶給付附表乙之一所示投資人各如附表乙之一所示之金額 （合計1億4319萬7350元），及自最後起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人受領之。 ㈧請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供 擔保宣告假執行，如需供擔保，上訴人願供擔保請准宣告假 執行。 貳、被上訴人之抗辯： 一、智盛公司與朱兆杰辯稱： ㈠智盛公司於102年2月7日即已公告退票及召開重大訊息說明 記者會，簽證會計師於102年2月22日發函通知終止101年度 財務報表查核簽證及營利事業所得稅結算申報查核簽證之委 任，通常為發現公司有一定之弊端，上訴人之授權人應合理 知悉智盛公司之經營或監督者涉有某程度之故意或過失侵權 行為，另櫃買中心亦於102年3月7日終止智盛公司之櫃買股 票交易，而經櫃買中心終止股票交易，上訴人之授權人更能 得知智盛公司之經營或監督者涉有某程度之故意或過失侵權 行為，故於102年2月7日智盛公司公告退票日，或自102年2 月22日或102年3月7日起，上訴人之授權人應知有得受賠償 之原因，則至上訴人於104年5月21日提起本件訴訟，依證券 交易法第21條規定，已罹於2年消滅時效云云。 ㈡朱兆杰本身為材料科學技術之專業者，長期研究薄膜技術， 並陸續研發出CD-R光碟片、顯示器用ITO（透明導電膜）等 ，獲多國專利，劉秀鳳前擔任智盛公司董事長，其主力產品 光濾玻片與抗靜電板市場需求萎縮，亟思轉型，乃邀請朱兆 杰入智盛公司，希望將公司轉型觸控面板用ITO透明導電膜 市場，朱兆杰自96年7月1日起受邀擔任智盛公司董事，至99 年間劉秀鳳以朱兆杰在前開技術之成就與聲譽，希望朱兆杰 掛名智盛公司董事長，故朱兆杰於99年2月24日掛名董事長 ，然負責職務性質無寧為公司研發長或技術長，劉秀鳳雖由 董事長改任副董事長，但仍為實質負責人，公司經營決策與 操作為劉秀鳳與他人共同運作，伊未曾參與、無從影響智盛 公司之相關財務報表、交易等，朱兆杰基於相信並尊重專業 分工，均未參與，更不知有不實情事，且以朱兆杰當時之工 作狀況，亦無暇亦無力過問。是智盛公司99年度第2季至101 年度第2季之財務報告縱有虛偽或隱匿情事，朱兆杰確實不 知悉。 ㈢智盛公司係興櫃公司，該公司股票未於「效率市場」交易， 自不適用「詐欺市場理論」。附表乙授權人多數投資之時間 均在100年11月以前，然系爭公開說明書係於100年12月23日 始完成，亦即顯無可能因信賴公開說明書始為投資而認購智 盛公司發行之股票，是縱認公開說明書有不實，授權人亦不 可能係因信賴公開說明書始為認購並進而受有損害。授權人 願意投資智盛公司，應係考量朱兆杰於ITO透明導電膜取得 多項專利、研發領先日本、開發多項新產品，與系爭財報、 公開說明書無因果關係。智盛公司係因預期資金未到位而周 轉不靈，爆發財務危機，亦與系爭財報、公開說明書不實無 因果關係等語。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行。 二、劉秀鳳辯稱： ㈠智盛公司於102年2月7日公告退票日及召開重大訊息說明記 者會，上訴人亦自承其授權人均係於智盛公司102年2月7日 於公開資訊觀測站公告智盛公司存款不足退票、揭露真實財 務狀況後，賣出或繼續持有股票而受損害之人，各該授權人 對於智盛公司財務簽證會計師、經營者及監督者（董事長、 董事、監察人）之權利義務應知之甚稔，其等雖不能明確了 解到如檢察官偵查起訴、法院民、刑事判決認定之犯罪事實 或侵權行為之程度，但應已知悉智盛公司之經營及監督者（ 董事長、董事、監察人、簽證會計師）涉有某程度之故意或 過失侵權行為方會導致智盛公司退票，故應以102年2月7日 公告退票日做為損害賠償時效之起算點。另德恩創業投資管 理顧問公司（下稱德恩公司）為智盛公司之大股東，曾於10 2年2月25日發電子郵件給伊將派代表至智盛公司查帳，並於 102年3月初委任會計師進駐智盛公司查核，伊於102年2月27 日回覆德恩公司宋經理有關三家境外公司之交易係屬「銷貨 退回沖帳」，此交易在德恩公司與其他投資者在評估投資智 盛公司前即已知曉並同意此處理方法，德恩公司總經理賀象 德於得知智盛公司之財務狀況後，亦於102年3月22日出具聲 明書表示暫不接任智盛公司總經理一職，可知其當時已知悉 智盛公司涉有財報不實。而無論以102年2月7日公告退票日 及召開重大訊息說明記者會或以簽證會計師102年2月22日終 止查核簽證日，抑或如原判決所認定以102年3月7日終止智 盛公司之櫃買股票交易日做為認定上訴人請求損害賠償之原 因時點，上訴人遲至104年5月21日方起訴，均已逾2年，是 上訴人之損害賠償請求權，已罹於時效應屬甚明。 ㈡智盛公司辦理現金增資案，除由原股東及員工認購外，另有 36名新股東係由董事長直接洽定參與，不屬於證交法第7條 規定之對非特定人公開招募；另大部分原股東及員工係在10 0年11月間將認股股款匯入，系爭公開說明書於100年12月23 日始製作完成，顯見其等並非信賴公開說明書而認購，而係 基於個人信賴關係，與證交法第31條、第32條之構成要件不 符，不得請求損害賠償。另依上訴人提出之智盛公司股價與 大盤及類股之比較資料，確實可見智盛公司100年1月11日至 102年3月17日之股價乃呈一路崩跌之走勢，若有閱讀財報之 投資者可輕易發覺智盛公司銷貨集中，再觀諸股價崩跌走勢 ，及現金增資之價格連續調降二次之警訊，實無可能因係受 財務報告之誤導而選擇購買智盛公司股票；智盛公司自掛牌 至終止之交易量，皆為原股東，如：德恩創投旗下之10家公 司、ＱＶＴ大股東之朋友、明威投資公司之任先生、資林公 司邱德強先生及其朋友在操作，其等動機在於做帳與降低持 有成本等語。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。 三、郭璧瑞經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其前以書狀具 狀表示：伊自103年5月迄今均在國外治療疾病，並非短期可 以治癒返國等語。 四、蔡春雄辯稱： ㈠智盛公司於102年1月31日在公開資訊觀測站公告重大訊息表 示公司私募資金未如期到位無法清償銀行聯貸本金，嗣於同 年2月5日支票因存款不足跳票，同年月22日簽證會計師終止 查核簽證，櫃買中心於102年3月7日終止智盛公司股票櫃檯 買賣，並於同年4月9日發函予法務部調查局臺北市調處請求 協查智盛公司「恐有採購弊端之疑慮」，上訴人授權人應已 確知公司有弊端，上訴人遲至104年5月21日提起本件訴訟， 顯已逾2年時效。 ㈡本案為董事長朱兆杰及副董事長劉秀鳳2人聯手蒙蔽公司董 監事、採購、業務、會計、內部稽核共同掏空財產，若非檢 調以公權力強制搜索，他人均無從得知公司虛假交易。伊尚 有參與智盛公司現金增資案，認購366張股票，繳款586萬95 04元，且持有之公司股票從未出售，可知伊確實不知財報不 實，伊執行職務無任何過失，已盡善良管理人注意義務等語 。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。 五、徐樹人辯稱： ㈠證交法第21條為民法第197條之特別規定，應優先適用之， 故以請求權人知有得受損害賠償之原因時起算，上訴人之授 權人於102年2月7日應已透過智盛公司重大訊息之發佈得合 理知悉智盛公司財務資訊應有不完整即未更新情形，而有相 關損害賠償請求權之發生，故其等之損害賠償請求權應自10 2年2月7日起算，於104年2月6日屆滿，上訴人於104年5月21 日起訴，其依證交法第20條、第20條之1、第32條之請求權 均已罹於2年時效。 ㈡劉秀鳳、朱兆杰早於伊任職於智盛公司前即有以虛偽三角貿 易方式墊高公司營業額、美化財報之情事，縱智盛公司內部 員工，如專責採購之曾鴻瑜、財務人員陳佳玟、陳欣怡，負 責出貨之涂聖嵐及稽核主管張淑芳、吳思穎、吳昕恩，就劉 秀鳳一手主導以虛偽三角貿易方式墊高營業額之違法情事亦 毫不知情，甚者連國內四大家會計事務所之一之安永聯合會 計事務所依法遵循一般公認之審計法則，進行相關查核簽證 ，亦無法發覺有虛偽隱匿情事，本件係智盛公司退票後，檢 調機關以刑事強制處分手段，進行刑事偵查後始曝光，伊僅 為一未涉入公司經營之獨立董事，客觀上豈有可能超越會計 師事務所之專業能力發覺劉秀鳳、朱兆杰營私舞弊之情事， 上訴人稱伊應負過失賠償責任，顯屬對證交法第20條之1第3 項之曲解，有違該條文得令董事舉證免責之立法意旨，並誤 解現代公司經營組織運行之專業分工與職責。蓋公司董事會 理應是公司重大議案之「決策者」，董事並未經手公司日常 會計事務，更非實際為編製財務報表作業者，該等事務均有 公司內部財務會計部門負責，董事所為者僅能事後審查其等 編製完成之財務報告，並委由會計師查核簽證，董事並非細 瑣會計項目之「查帳員」或「核對員」，上訴人實不應本末 倒置要求董監事擔任查帳或核對之角色。況董、監事就公司 提供予董事會之資料或會計師查核報告，本有充分理由相信 其專業且足以信賴。 ㈢伊於外商銀行任正職，僅兼職擔任智盛公司董事，並於102 年2月25日辭任智盛公司董事；雖智盛公司之董監報酬微薄 [（任職期間約二年半期間總計領取18萬4,000元，折合每月 報酬不過約6千餘元（18萬4,000元/30個月= 6,133元）]， 惟於伊任職董事期間，每遇董事會召開，均專程自臺北南下 新竹參與，亦經常與智盛公司法人股東「英屬蓋曼群島商QV T基金」之代表人卞鐘石交換對智盛公司營運狀況之意見， 卞鐘石本於其創投及化工專業背景亦肯認智盛公司其技術研 發能力，且其體質及展望良好，具備相當成長潛力。伊確已 克盡其擔任智盛公司董事之職務。況伊及配偶亦持股達214, 793股，並無故意過失廢弛職務之動機。 ㈣智盛公司係興櫃公司，該公司股票未於「效率市場」交易， 自不適用「詐欺市場理論」。上訴人主張本件得適用「詐欺 市場理論」推定因果關係實不足採，上訴人應證明交易因果 關係、損害因果關係。又證券交易法第20條、第20條之1， 及第32條有關證券詐欺之損害賠償請求規定，乃屬獨立之特 殊侵權行為類型，倘於證券詐欺有請求權競合之情形自應優 先適用此等獨立之特殊侵權行為規定，而排除民法第184條 、第185條、民法第28條、公司法第23條第2項等一般侵權行 為規定之適用，此乃法體系解釋之當然結果。以董、監依證 券交易法第20條之1第5項規定所負之比例過失責任為例，倘 於董、監有過失情形容許上訴人得於證券交易法之特別規定 外，另依一般侵權行為即民法第185條規定請求董、監就共 同過失行為對外負全部之「連帶責任」，其適用結果將導致 證券交易法第20-1條第5項有關比例過失責任之規定形同遭 架空而毫無適用之餘地，此種解釋非僅有違論理法則，亦有 違立法者針對證券市場特殊性所為特別制度安排之立法意旨 。 ㈤智盛公司辦理現金增資案，並無向不特定第三人公開發行， 並無證交法第32條之適用；上訴人將附表甲、乙所示授權人 之持股價值以0元核算損害賠償金額，然訴訟編號70授權人 馮燕於智盛公司102年3月停止交易後，於102年8月8日止仍 透過場外交易以3.89元賣出，故上訴人就附表甲、乙所示授 權人如仍持有智盛公司股票，股價均以0元計算，顯非合理 等語等語。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。 六、鄭琮霖辯稱： ㈠上訴人自承其授權人於102年2月7日知悉智盛公司之財務狀 況後出售股票，堪認其等知悉受有得賠償之原因基準時點應 以102年2月7日為據；而仍持有股份者，因櫃買中心於同年3 月7日決議終止興櫃股票櫃檯買賣，應以102年3月7日知有得 受賠償之原因時點，並作為起算請求權之時效；上訴人遲至 104年5月21日始提起本件訴訟，顯已罹證交法第21條及民法 規定之2年時效。 ㈡伊於99年7月1日（同年6月30日）至101年12月4日擔任智盛 公司監察人（101年11月29日提出辭呈，同年12月4日送達智 盛公司），依刑事判決之認定伊並無參與或知悉劉秀鳳、朱 兆杰虛偽交易、美化財報等行為。董事會依法為負責公司營 運管理之權責機關，就假交易情事刻意隱瞞，相關業務主管 、財務主管人員、稽核主管並未向伊報告公司財務業務狀況 有異常，伊未曾參與智盛公司內部控制制度之建立，亦未曾 出具智盛公司內部控制制度聲明書聲明制度已有效落實並執 行，刑事案件部分並未認定伊與朱兆杰及劉秀鳳之行為有何 犯意聯絡或幫助等行為分擔，或與會計師行為間有何行為關 連共同關係，上訴人就此亦未舉證。 ㈢伊為日升武機械有限公司董事長，為明新工專機械工程系畢 業，為董監事中唯一不具商務、法務、財會專業背景，伊擔 任智盛公司監察人，但非董事，並無參與智盛公司運作之權 限，對於公司業務財務狀況、查核簿冊文件或對於董事會編 造提出各表冊調查等事務，依公司法第218條第2項、第219 條第2項、上市上櫃公司治理實務守則第46條第2項規定，伊 得委由會計師審核之，會計師既出具無保留意見、足以允當 表達財務狀況之查核報告，伊有正當理由確信系爭財報主要 內容無虛偽及隱匿情事，自無上訴人所稱怠於注意之情事， 得免除賠償責任。又證交法第20條、第20條之1立法目的係 為發展國民經濟、保障投資，僅及於社會法益，非保護個別 股票投資人，且證交法第20條、第20條之1規定係屬特殊侵 權行為類型，其構成要件、舉證責任有其特殊立法考量，不 得再認係保護他人之法律而適用民法第184條第2項規定。編 製財務報表係董事會職權，伊為監察人，就系爭財報之編製 與公布，並非伊對外代表公司執行職務之行為，上訴人亦未 舉證伊有何對外代表公司執行職務之故意、過失行為並致第 三人受有損害之情，上訴人依公司法第23條第2項、民法第2 8條規定請求伊賠償自無理由。 ㈣另依證交法第31、32條文義以觀，募集有價證券應交付公開 說明書，而所謂募集係向非特定人公開招募有價證券，易言 之，須持公開說明書向不特定之第三人公開招募，方有證交 法第32條之適用。又智盛公司為興櫃公司，股票僅能經由證 券商議價交易，無法於公開市場或上櫃市場交易，依101年9 月20日訂立之公開說明書應行記載事項準則（下稱公開說明 書記載準則）第34條第2項第3款規定，未上市或未上櫃公司 辦理現金增資發行新股免對外公開發行，智盛公司為興櫃公 司（未上櫃），得以製作簡式公開說明書方式為之。依智盛 公司100年底所辦理之現金增資發行新股保留員工認購10%， 剩餘90%股份由原股東按持股比例認購，不足部分由董事長 洽詢特定人認購，並非公開發行。又其他個人投資者請求金 額較大者，如附表乙序號30之邱德強、序號31之馮燕、序號 34號之江吳秀明、序號41之林建璋、序號45之何麗雪、序號 49號之林舒華、序號50號之沈尚宜等為原股東或董事長洽詢 之特定人，並非不特定第三人，又附表乙序號7、8、12、18 、29、35、36、42、46、48等法人專業投資機構，為智盛公 司增資前之原股東或為特定人，自不得主張信賴前開簡式說 明書內容認購，上訴人依證券交易法第32條請求伊負賠償責 任，並無理由。 ㈤伊擔任智盛公司監察人並非擔任董事，且智盛公司並無公司 法第213條由監察人代表公司之情事，伊亦無代表智盛公司 執行職務對外為侵權行為（編纂財報為董事會負責，非監察 人鄭琮霖），伊並非其他有代表權之人，亦無執行職務有侵 害他人之情，自無適用民法第28條之餘地，縱認系爭財報及 公開說明書不實，伊亦非製作財報、公開說明書之人，亦無 代表智盛公司對外公布不實財報、公開說明書之行為，故上 訴人依民法第28條請求伊與智盛公司負連帶賠償責任，並無 理由。 ㈥損害賠償目的在填補所生損害，應回復者並非原來狀態，而 係應有狀態，自應將非可歸責於債務人之變動狀態加以考慮 ，刑事案件部分已認定智盛公司生產光濾玻片主要應用於電 漿電視，於97年間起隨液晶電視崛起，市場遭受侵蝕，屬前 景看衰之夕陽產業等語，則智盛公司股價下跌原因並非系爭 財報不實遭揭露，而係肇因於公司逐年獲利衰退、營運困難 而致退票，上訴人仍須證明損害及其金額與不實財報間之因 果關係。又部分授權人（如附表甲訴訟編號13蘇鼎原、訴訟 編號43吳景富、附表乙訴訟編號70馮燕）於102年2月7日公 告即將撤銷股票公開發行及公司存款不足退票之重大訊息後 出售持有股票，故部分授權人請求金額為購買時價格減去出 售價格之金額，非全部均以股票價值0元計算，堪認於公告 撤銷股票公開發行後，智盛公司股票仍具有交易價值，並非 上訴人所主張之0元。伊主張應採用「淨損差額法」計算， 智盛公司股票價值至少應以智盛公司股票於102年2月6日至 同年2月20日之平均價3.02元計算，此價格方為智盛公司真 實價格，故上訴人請求之賠償金額應以購買時價格減去3.02 元計算之，而非上訴人提出之0元等語，並為答辯聲明：上 訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 七、洪旭甫辯稱： ㈠證交法第21條係請求權人知有得受損害賠償之原因時即已起 算，上訴人對外受理投資人求償公告中，係以102年2月7日 之後賣出智盛公司股票之投資人始得向上訴人登記求償，堪 認上訴人業已認定102年2月7日係智盛公司財報不實爆發日 ，上訴人授權人當時即已得知有得受損害賠償之原因，上訴 人遲至104年5月21日始提起本件訴訟，顯已罹證券交易法第 21條規定之2年時效。 ㈡伊雖為智盛公司99年度第2季至101年度第2季財報期間之監 察人，然並未實際負責編製財報，伊專業背景為材料科學工 程學系博士，實際工作為負責觸控面板產品材料之研發，對 公司經營決策並無相關決定權，亦未參與公司業務銷售事項 及內部控制制度之建立，若非重大異常且有人向伊舉發，實 無從加以查核監督。關於智盛公司銷售光濾玻片予Cunning 公司，於董事會議中從未正式討論，實際係由劉秀鳳個人主 導該項業務，亦無相關業務、財務主管向伊報告公司財務狀 況有異常之情形；伊亦非生產部門主管，對於公司是否有足 夠產能實際無從瞭解。且系爭財報亦經國內四大會計師事務 所之專業會計師查核簽證，確認並無任何異常，出具無保留 意見，伊自有正當理由相信系爭財報無虛偽隱匿之情事，要 求伊能查核出系爭財報不實有虛偽隱匿之情形，顯然課以伊 超出一般合理謹慎小心之人應盡之注意義務，並非合理。本 件智盛公司進銷貨有虛偽隱匿之情事，主要是朱兆杰、劉秀 鳳刻意隱匿舞弊所造成，其等分別擔任智盛公司之董事長及 副事長，屬公司最高層級之舞弊行為，此種行為本已超出公 司內部控制制度所能規範約束，導致公司內部控制失靈，實 難期待公司監察人發揮其監督之功能。此觀之「審計準則公 報」第43號第19條所載，因管理階層所造成之舞弊而未能查 核出重大不實表達之風險，大於因員工舞弊而未能查核出重 大不實表達之風險，亦強調因管理階層舞弊導致財報重大不 實表達，其查核上本有其先天上之限制。又依公司法第231 條規定，各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董 事及監察人之責任。但董事或監察人有不法行為者，不在此 限；伊並無不法行為，責任當然解除。 ㈢又詐欺市場理論之適用前提係於證券交易市場中，如該交易 市場係屬效率市場，則所有公開資訊均反應了股價，故投資 人信賴股價等於信賴了公開資訊，然智盛公司股票於興櫃市 場交易，承銷價是由承銷商與發行公司協商決定，而非市場 依各項資訊所形成，且均低於100筆以下，因而並非效率市 場，本件自不適用「詐欺市場理論」推定交易因果關係。若 授權人於系爭財報公告前即持有股票，更不能以詐欺市場理 論推定其買入股票與系爭財報間有交易之因果關係。縱得以 詐欺市場理論推定交易因果關係，然伊得舉證推翻之，比如 於102年1月31日，智盛公司因無法支應聯貸案還款本金1129 65仟元之重大訊息公告後，股價重挫跌幅達59.03％，堪認 當日市場上投資人應可知悉智盛公司營運狀況異常，然附表 甲訴訟編號66之授權人林世雄卻仍於當日買進股票，顯見非 信賴智盛公司營運狀況良好而買進，從而附表甲所列授權人 顯非均信賴智盛公司財務報告而買進股票之人。縱得以推定 交易因果關係，上訴人仍須證明損害及其金額與不實財報間 之因果關係。102年2月7日智盛公司公告之終止興櫃股票櫃 檯買賣及存款不足有退票等訊息，股價隨即下跌，此與上訴 人於起訴狀主張不實三角貿易無關，亦即授權人自2月7日因 股價下跌之損失，係受公司股票終止興櫃市場買賣及公司退 票影響，而非財報不實；且2月20日公司股價回漲，故受該 消息影響導致股價下跌之範圍僅限102年2月7日至2月20日止 ，其後智盛公司股價因其他市場因素而上漲，則退票訊息對 股價影響應已不存在。就不實財報部分造成之損害，應以淨 損差額法計算，即以投資人購買價格減去該股票真實價格（ 102年2月7日至2月20日止平均價3.22元）之差額。 ㈣附表乙授權人就系爭公開說明書不實，有關交易因果關係不 得援引詐欺市場理論推定，仍須證明其係因信賴公開說明書 之內容而參與認購發行新股。且系爭公開說明書經安永會計 師事務所會計師查核簽證，伊有正當理由確信其為真實而為 免責抗辯。又附表乙訴訟編號70授權人馮燕於智盛公司102 年3月停止交易後，於102年8月8日止仍透過場外交易以3.89 元賣出，故上訴人就附表甲及附表乙授權人如仍持有智盛公 司股票，股價均以0元計算，顯非合理等語。並答辯聲明： 上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。 八、郭紹彬、林秀湄、洪茂益辯稱： ㈠智盛公司於102年2月7日公告退票時尚為興櫃公司，輔導上 櫃階段，其退票後，櫃買中心隨即指派主辦承銷商會同查核 簽證之會計師前往該公司查帳，郭紹彬等會計師發現帳務有 虛偽不實之情事後，立即於102年2月22日通知終止簽證之委 任，智盛公司於翌日即23日透過公開資訊觀測站公告因存款 不足退票情事，舊任簽證會計師已無法繼續提供服務而新任 會計師尚未委任等內容，投資人已得知悉智盛公司財務報告 涉及不實，智盛公司嗣於102年3月7日公告停止股票興櫃交 易，投資人至遲於當時亦可知悉公司財務報告不實。證交法 第20條之1已就財報不實案件何人應為負責明文規定，至於 假交易之時間、交易筆數、交易金額等，均非證交法規定得 受賠償之原因，上訴人遲至104年5月21日始提起本件訴訟， 顯已罹證交法第21條規定之2年時效等語。 ㈡又財務報告重於時效，須每半年更新，投資人必然依據公司 最新財務狀況為投資決策，投資人買入股票在前，會計師所 為查核報告公布在後之情形下，當無因果關係。董事會為智 盛公司年度財務報告編製者，其等僅對編製完成之財務報表 負查核簽證權責，依查核結果允當與否依法出具財務報表查 核報告，證交法第20條第1、2項規範要件，均未適用於會計 師查核簽證工作，且以行為人有故意為限。 ㈢另查證券交易法第32條明文規定，該條僅適用於同法第31條 所定之公開說明書，亦即必須是因「募集」有價證券所交付 之公開說明書方足以當之。所稱「募集」，依同法第7條規 定，必須是得持以向不特定之第三人公開招募之公開說明書 ，方有證券交易法第32條之適用。因智盛公司僅為興櫃公司 ，其股票尚未奉核准於臺灣證券交易所上市或櫃買中心上櫃 買賣，智盛公司101年3月26日之現金增資係適用公司法第26 7條所辦理之現金增資，發行條件已限制僅得由員工承購10 ％，其餘90％按認股基準日股東名簿記載之原股東按持股比 例認購，認購不足或放棄認購部分，選擇授權董事長洽特定 人認購，而非公開發行，授權人依法皆應為公司法第267條 之特定人，包括智盛公司之員工、股東及與公司董事長有特 殊信賴關係之人；嗣參與現金增資新股認購者，37人為特定 人，其中近9成又是具備證交法第43條之6規定之有價證券私 募應募資格之認股人，該等法人專業投資機構經由專業證券 商引進，故非證交法第32條所稱之善意相對人，縱能證明為 善意，其因受證交法第43條之8限制，取得之股票不得在市 場買賣，亦無所謂詐欺市場理論之適用；且大半數之認股人 均係在100年11月間即將股款匯入公司指定之增資專戶，但 公開說明書卻係在100年12月23日才製作完成，在此之前認 股之人根本不可能得到公開說明書。公開說明書記載準則第 33條第2項第3款規定：「未上市或未上櫃公司辦理現金增資 發行新股免對外公開發行」，並得採用簡式公開說明書，此 與公開發行股份依「發行人募集與發行有價證券處理準則」 （下稱募發準則）第6條第4項規定，必須將承銷商評估報告 及律師法律意見書刊載於公開說明書中，並須採用一般制式 之公開說明書，而不得僅用簡式之公開說明，有所不同；且 依鐘幸芳會計師之簽證查核報告書中繳款明細表，並未有智 盛公司與金融機構所定之委託代收償款合約書及委託儲存價 款合約書，足見並未辦理專戶存、儲，且所繳納之股款亦未 依上開規定於收足價款後始撥付發行人動支，而是「截止簽 證日止所繳納之股款業已動用，其動用情形亦經查核憑證相 符」，與募發準則第9條第2項規定不合，更可證明本件未依 募發準則之規定辦理對外公開招募。附表乙所示之授權人自 不得主張信賴公開說明書之記載而認股，本件並無證交法第 32條之適用。 ㈣簽證會計師依照現行一般公認審計準則及會計師查核簽證規 則等程序是無從發現公司有舞弊導致財報不實之情形；上訴 人指稱會計師有違反或廢弛職務上義務，係以櫃買中心專案 查核報告為據，惟該報告抽查之交易期間及對象限於「智盛 公司101年下半年新增預付設備之銀行支付流程，主要係STA R及TOP兩家公司採購桃科廠所需之ITO Film機器設備」，隨 機抽核智盛公司向STAR及TOP公司採購設備係於102年3月8日 ，102年3月13日電訪德國THE ILLIES GROUP在台服務據點， 亦即櫃買中心查核報告受查核事項之發生期間係101年下半 年，為尚未經會計師查核簽證之期間；另依查核工作底稿所 示，智盛公司99年、100年、101年上半年查核函證均由安永 聯合會計師事務所直接寄送並直接收到回函。於查核智盛公 司99年至101年上半年度財務報表中之固定資產科目時，未 能查獲欠缺進口報單之原因，係因按初步查得資料顯示其取 得資產過程之交易方式，並非採一般常見之進口方式，而係 由智盛公司向STAR、TOP、OPTP等機器設備之香港代理商採 購，由代理商負責進口而不願提供進口報單予買方，所以受 查之買方無法取得進口報單，會計師已另採適當之替代性查 核程序；且機器設備科目多屬支付訂金或部分付款之交易， 原則上機器設備尚未進口，或屬在國內採購，或未完工程項 目係因利息資本化、在建工程投入人工，故查核時不認為進 口報單為有效之證據；相較統一發票或Invoice等，具備自 受查者外部來源、書面形式、原始文件等性質，為查核程序 有效證據，會計師針對固定資產（含未完工程）已獲得足夠 且適切之證據，始獲致該科目無重大不實表達之結論；未完 工程科目中之機械設備，尚未經完成驗收，本無驗收報告可 供查核，上訴人所指摘之文件，完全為智盛公司於102年2月 案發後所偽造，查核時並無該等文件存在。另會計師採「新 增固定資產抽核」方式查核資產存在，因智盛公司每年新增 資產數量龐大，大都屬生產線中部分機具，只能外觀檢驗是 否存在，於實地查核時又組裝於生產線總體機械內，只能由 財產編號、形式及外觀上辨識，且智盛公司具有自製、組裝 之經驗，故向國外進口材料可能為國產製品所偽裝，會計師 已盡專業上之注意而未能察覺公司董事長聯同副董事長兼財 務最高主管共同指揮或利用不知情員工集體舞弊之情事，而 遭蒙蔽。 ㈤經濟部於101年3月16日核准智盛公司現金發行新股等變更登 記所附之查核報告書係由博興會計師事務所鍾幸芳會計師查 核簽證，非郭紹彬所為；另郭紹彬就智盛公司100年度現金 增資公開說明書複核之內容，完全按主管機關頒訂之「現金 增資發行新股申報案件檢查表」（下稱案件檢查表）檢查包 括「申報書件是否完備、申報書是否依規定填報並經申報人 及負責人蓋章」等33大項，檢查內容無不實，並僅對系爭公 開說明書內容提出彙總意見表並簽名。 ㈥智盛公司自97年起，財報即有重大不實，根本不該輔導興櫃 買賣，原不應在市場公開交易，卻因前後二任主辦輔導推薦 證券商長期不法包庇，而於99年12月底經金管會證期局核准 補辦公開發行，隨即於100年1月10曰經櫃檯買賣中心核准以 興櫃股票掛牌買賣次日開始交易。事實上，申請興櫃買賣則 僅需補辦公開發行之公司「已與證券商簽訂輔導契約」及「 經二家以上輔導推薦證券商書面推薦，其中一家證券商係主 辦輔導推薦證券商，餘係協辦輔導推薦證券商，主辦輔導推 薦證券商只需檢送最近一個月對該公司之「財務業務重大事 件檢查表」即可，如主辦輔導推薦證券商依上述檢查表檢查 後，發現有重大事件發生，才需由主辦輔導推薦證券商就該 公司之財務業務狀況進行分析並提出分析報告，與會計師負 責辦理之財務報告查核簽證工作並無關係等語。並答辯聲明 ：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。 九、安永聯合會計師事務所辯稱： ㈠智盛公司於102年2月7日跳票已對外公告訊息，櫃買中心於 同年3月7日決議終止興櫃股票櫃檯買賣，上訴人之授權人於 102年2月7日應已知損害發生，上訴人遲至104年5月21日始 提起本件訴訟，顯已罹證交法第21條規定之2年時效。 ㈡本件為智盛公司負責人暨其管理階層串謀弊案，公司舞弊、 財務報表虛偽錯誤，主要為董事會及管理階層之責任，會計 師並非製作公司財務報表之人，而係依相關法規及審計準則 公報查核公司之財務報表是否允當表達公司財務狀況之人， 必須依賴受查核公司及其交易對象等提供資訊供查核，若受 查核者及其他相關人事蓄意隱匿資訊、集體內外串謀等情， 尚非簽證會計師查核財務報表時所能發現。伊所內會計師查 核智盛公司101年上半年度採購交易時，即對新增之固定資 產進行抽核，對抽選到之樣本皆已查核至統一發票或Invoic e，交易應有之文件、表單俱全，未發現有何重大異常之情 事，會計師為進一步確認固定資產採購交易之發生，更以實 際抽查盤點方式查核，新增固定資產已組裝於生產線上運作 之機械內，由財產編號、形式及外觀上辨識其存在，亦未發 現有何重大異常情事，簽證會計師依據現行一般公認會計準 則及會計師查核簽證財務報表規則，實無從知悉智盛公司負 責人暨其管理階層不法行為，主管機關亦從未就伊所內會計 師查核簽證系爭財報行為給予懲戒處分，足見會計師並無任 何查核疏失。 ㈢證交法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或 買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」依 其例示之「虛偽」、「詐欺」，可見其民事責任僅限行為人 主觀上有故意為前提，不應恣意擴張責任態樣。且募集、發 行股票之人為智盛公司，並非會計師及其事務所，伊自無證 交法第20條第1項之適用。 ㈣「詐欺市場理論」係將行為人故意以虛偽不實之資訊公開於 市場之不法行為，視為對整體市場的詐欺行為，倘行為人有 「故意」不法行為導致財務報告或公開說明書等資訊虛偽不 實，投資人即毋庸舉證其因信賴系爭不實資訊而買賣股票， 減輕其就「交易因果關係」之舉證責任，惟投資人仍須證明 其損害係由行為人之故意不法行為所導致，負有「損失因果 關係」之舉證責任。反之，倘虛偽不實之資訊係因行為人之 「過失」不法行為所致，即無「詐欺市場理論」之適用，亦 無法推定「交易因果關係」存在，投資人仍須按損害賠償之 訴，就有損害之發生及有責原因之事實，且兩者間具有相當 因果關係，盡舉證之責，要屬當然。且詐欺市場理論係以「 效率市場說」為前提，我國興櫃市場並非效率市場，自不得 率爾引用美國詐欺市場理論推定交易因果關係。 ㈤郭紹彬並非智盛公司辦理100年度現金增資發行新股時之簽 證會計師，且證交法第32條第1項規定公開說明書應記載之 主要內容有虛偽或隱匿之情事，應負損害賠償責任者，乃為 曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部或 陳述意見之人，惟會計師係於系爭財報完成查核時即已於查 核報告上簽章，其等並非因協助製作公開說明書始另於財務 報告上簽名或蓋章，當非證交法第32條第1項規範之對象， 故郭紹彬及安永聯合會計師事務所無證交法第32條之適用， 毋庸負賠償責任。況本件現金增資並未對外公開招募或發行 ，並非證交法第7條對非特定人公開招募有價證券之募集行 為，系爭公開說明書係於100年12月23日製作完成，惟於完 成前大部分投資人已繳納股款，顯見其等非因信賴系爭公開 說明書內容而買進，部分投資人係由董事長所洽之特定人參 與認股，其等基於個人間信賴關係，並非信賴公開說明書始 認購，即便受有投資損失，與公開說明書不實內容間無因果 關係，不得請求損害賠償。 ㈥會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之業務具有其獨 立性、專業性、屬人性，並非作為伊事務所之代表，會計師 事務所僅為其等執業處所之表徵，對會計師查核簽證業務無 指揮監督之權，與伊事務所無涉。「法人」係基於法律之特 別創設而享有人格，得與構成員分離，並單獨享有權利、負 擔義務，且法人財產不足清償債務時，除無限責任股東外， 股東就法人債務並無負連帶賠償責任問題；反之，「合夥」 終究為契約性質，屬無權利能力之非法人團體，不具備法人 格，並與當事人之人格、信用、財產有密切關係而未脫離個 人的因素；民法「合夥」之獨立規定，其中合夥之外部關係 ，依民法第679條規定，雖設有代表，惟其所代表者係「各 」合夥人而非「合夥本身」，此與民法第28條規定董事或代 表人為法人之負責人或代表人之地位顯然不同，民法就「合 夥」未設如第28條法人對於代表人之侵權行為負連帶賠償責 任之規定，乃係立法者基於平等原則及民事法理所為之差別 規範，亦即係基於法人與合夥之差異，而為不同之規範，並 非法律漏洞。基此，上訴人主張安永聯合會計師事務所應類 推適用民法第28條規定與同案被上訴人會計師負連帶賠償責 任云云，委無足取等語。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利 判決願供擔保請准免為假執行。 參、本件不爭執事項： 一、智盛公司於93年4月30日設立登記，99年11月30日補辦公開 發行，於100年1月11日登錄為興櫃股票，開始於櫃買中心持 續交易，而為公開發行公司，股票代碼為4996號。於102年2 月7日，智盛公司公告表示存款不足致支票退票，且智盛公 司將撤銷公開發行之重大訊息，於102年3月6日股票最後一 日公開交易，次日起停止櫃檯買賣，股票下櫃至今（見本院 卷三第20頁）。 二、智盛公司於上開公開交易期間，曾陸續公告系爭財報（即99 年第二季、第四季，100年第二季、第四季，101年第二季財 務報告）；各該財報內容，如上訴人起訴狀原證5所示（見 原審卷一第55-74頁），公告時間點如附表Ａ所示（見原審 卷六第153-155頁）。又智盛公司於100年12月22日為辦理現 金增資發行新股，曾公告「簡式公開說明書」（即系爭公開 說明書），以募集投資人認股；系爭公開說明書內容，如上 訴人原審準備五狀原證59所示（見原審卷九第70-134頁）。 三、系爭財報及系爭公開說明書作成及發布時，朱兆杰為智盛公 司董事長兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼財務主管，蔡 春雄、徐樹人為董事，鄭琮霖、洪旭甫為監察人，郭璧瑞為 99年第二季至100年第四季財報及公開說明書作成、發布時 之董事；安永聯合會計師事務所合夥人郭紹彬為系爭財報之 簽證會計師，林秀湄為99年第二季財報之簽證會計師，洪茂 益為99年第四季至101年第二季財報之簽證會計師。 四、朱兆杰、劉秀鳳經檢察官於103年5月16日以證交法第171條 第1項第1款財報不實等罪嫌提起公訴，經本院以104年金上 重訴字第38號刑事判決有罪，其等提起上訴，經最高法院以 106年台上字第2188號判決駁回其等上訴回確定在案。 五、上開刑事判決認定智盛公司自97年間起，帳列主要機器設備 供應廠商為New England、Sun Pro、Top、Star、OPTO等五 間公司，帳列主要銷貨廠商則為Cunning公司。而上開六家 公司皆為紙上公司，並未實際營業，智盛公司之帳列進貨、 銷貨情形，皆與實情不符，以致97年至101年第二季揭示之 各份財務報告當中，資產負債表之機器設備科目及損益表之 營業收入淨額科目，皆有虛增，虛增情形，如附表五之一至 附表五之五所示，其中99年第二季至101年第二季之營收虛 增情形，如附表Ａ編號1-5「不實情節」欄所示。 肆、本件之爭點： 按公司法為民法「法人」之特別規定，證交法則針對公司法 「股份有限公司有價證券之募集、發行、買賣」為規定，如 有未規定者方適用公司法及其他有關法律之規定（證交法第 2條、第4條），是在證交法已有規定之情形，應優先適用證 交法之規定，故證交法上關於有價證券之募集、發行、買賣 之侵權行為損害賠償規定於適用上應優先於民法侵權行為規 定。上訴人對被上訴人各主張如附表Ｂ所示證交法第20條之 1第1項、第3項、第32條、第20條第3項、民法第184條第1項 後段、第2項、第28條、第185條、公司法第23條第2項等請 求權，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，依前開說明， 本件應先審酌被上訴人依證交法第20條之1第1項、第3項、 第32條、第20條第3項等規定為請求，有無理由？其爭點為 ：㈠智盛公司系爭財報及系爭公開說明書是否有虛偽或隱匿 情事？如有，朱兆杰對此是否明知而有參與？㈡附表甲、乙 之授權人是否於智盛公司真實財務狀況揭露後，因股價下跌 而受有損害？其等是否為信賴系爭財報及系爭公開說明書而 買進智盛公司股票受有損害之善意授權人？㈢本件有無證交 法第20條之1、第32條、第20條等規定之適用？㈣被上訴人 是否有應負損害賠償責任之事由存在？㈤附表甲、乙之授權 人得請求之金額各若干？㈥授權人之請求權是否已罹於時效 ？茲分述如下。 伍、智盛公司系爭財報及系爭公開說明書是否有虛偽或隱匿情事 ？如有，朱兆杰對此是否明知而有參與？ 一、經查： ㈠劉秀鳳原為智盛公司董事長，朱兆杰原為訴外人富景科技股 份有限公司董事長，自96年7月1日起兼任智盛公司董事，98 年12月1日智盛公司吸收合併富景公司，朱兆杰自99年1月29 日改任智盛公司董事長兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼 財務主管。智盛公司原以生產抗靜電板為本業，後轉型以生 產光濾波片為業。光濾波片主要應用在電漿電視，於97年間 起，隨著液晶電視崛起，市場不斷遭受侵蝕，銷路逐步退縮 乃至侷限於中國大陸一隅，屬前景看衰之夕陽產業；智盛公 司營收及獲利大幅下挫，又無法提昇技術，因此結束在新竹 市○區○○路產線，擬在桃園市新屋區新屋廠轉型研發、生 產及銷售主要應用在觸控螢幕之關鍵零組件「ITO FILM」。 因智盛公司營收下滑，劉秀鳳為避免銀行不願繼續貸款，竟 自97年間起，以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，墊高智 盛公司營收及獲利；而朱兆杰自99年1月29日起擔任智盛公 司董事長後，亦與劉秀鳳共同以虛銷、虛進之假交易方式美 化帳面。 ㈡劉秀鳳先於香港購買境外紙上公司Cunning公司充作智盛公 司之虛偽銷售客戶以虛增營業額及業績；另購買境外紙上公 司New England公司、Sun Pro公司、Opto-View公司、Star 公司、Top公司充作虛偽採購機器設備、靶材之進貨供應商 ，劉秀鳳親自或利用智盛公司財務、會計人員，於帳冊記載 於如附表四「日期」欄所示之時間，從New England公司、 Sun Pro公司、Opto-View公司、Star公司、Top公司採購如 附表四所示金額之機器設備或靶材，並將智盛公司向境外公 司即NewEngland公司、Sun Pro公司、Opt o-View公司、Sta r公司、Top公司進貨機器設備或靶材等不實之事項，即詳如 附表一之一至附表一之五所示各筆交易填製於智盛公司與前 開5家境外公司在帳上往來之內部及外來之原始憑證，如請 購單、進貨單、採購單、驗收報告、訂購單（Purchase Ord er）、預開發票（ProformaInvoice）、商業發票（Invoice ）、包裝單（Packing List）等。朱兆杰復自99年1月29日 親自逐一簽核前開請購單、訂購單及驗收報告等原始憑證， 或使智盛公司設備人員簽署以其名義請購、驗收，但實際上 並非其請購、驗收之不實重大機器設備及工程驗收報告，再 利用智盛公司財務、會計人員，依前開填製不實事項之原始 憑證，填製轉帳傳票，及記入帳冊。劉秀鳳並使智盛公司人 員根據上開期間之交易資料，製作智盛公司97、98年度財務 報告；於99年11月30日智盛公司補辦公開發行後，劉秀鳳、 朱兆杰並使智盛公司員工根據上開期間之交易資料，製作依 證交法應申報及公告之99年度半年報、年報，100年度半年 報、年報，於損益表內虛增營業收入科目，記載智盛公司各 有向New England公司、Sun Pro公司、Top公司、Star公司 以「機器設備」名義進貨；向Opto公司以「靶材」名義進貨 ，且列計於未完工程項目，致財務報表不實，其不實登載事 項，分別詳如附表五之一、五之二所示。 ㈢劉秀鳳又將智盛公司如附表三所示銷售光濾波片給境外公司 Cunning公司等相關不實之事項，接續填製於智盛公司與Cun ning公司在帳上往來之內部及外來之原始憑證如訂購單、商 業發票、包裝單等，另用紙箱包裝大小相當於A4紙張之不詳 物品，利用智盛公司業務助理涂聖嵐等人辦理假出貨事務， 告知智盛公司將出貨給Cunning公司之產品數量、規格、日 期、金額等資料，聯絡貨運行將紙箱送至國欣木業股份有限 公司（下稱國欣木業公司）以木箱裝運至機場辦理報關；劉 秀鳳並於99年1月29日朱兆杰任智盛公司董事長後，得朱兆 杰之同意，代表智盛公司「接單」出貨光濾波片給Cunning 公司，且接續逐一蓋用「朱兆杰進出口專用章」、「智盛全 球股份有限公司進出口專用章」、「智盛全球股份有限公司 統一發票專用章」等章戳在商業發票；朱兆杰並逐一簽核智 盛公司向國欣木業公司採購木箱採購單等。劉秀鳳、朱兆杰 （99年1月29日後）並利用智盛公司財務、會計人員，在智 盛公司辦公室內，依前開填製不實事項之原始憑證、出口報 單等，接續填製轉帳傳票及記入帳冊（詳如附表一之六所示 ），劉秀鳳並使智盛公司人員據此製作智盛公司97、98年度 財務報告；劉秀鳳、朱兆杰並使智盛公司人員據以製作因公 開發行而依證交法申報及公告之99年度半年報、年報；100 年度半年報、年報；101年度半年報，於損益表內虛增營業 收入科目（詳如附表五之三、五之四、五之五所示），致使 財務報表不實，而在帳面上佯裝智盛公司出貨「Filter Fil m」即光濾波片給Cunning公司等交易，其不實具重大性而嚴 重影響債權銀行及投資人之判斷。 ㈣劉秀鳳接續親自或利用智盛公司員工陳佳玟，使智盛公司於 99年11月30日公開發行前，匯出7,767,500美元至New Engla nd公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額， 均詳附表一之一）、15,969,375美元至Sun Pro公司香港匯 豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之 二）、9,005,990美元至Opto View公司香港匯豐銀行帳戶（ 匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之三）、1,754, 688美元至Star公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證 號碼及金額，均詳附表一之四），2,671,875美元至Top公司 香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附 表一之五），合計匯出37,169,428美元；於99年11月30日公 開發行後，則匯出16,048,098美元至Opto-View公司香港匯 豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，詳附表一之三 ）、6,437,501美元至Star公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之 日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之四）、13, 055,937 美元至Top公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼 及金額，均詳附表一之五），合計匯出35,541,536美元。劉 秀鳳復將智盛公司前揭匯給前開由其掌控之5家紙上公司香 港匯豐銀行帳戶內之部分款項，自行以各該境外紙上公司香 港匯豐銀行帳戶之網路銀行功能，再轉匯至其掌控之Cunnin g公司香港匯豐銀行帳戶，再以網路銀行將匯給Cunning公司 之款項，匯回智盛公司帳戶。計於智盛公司99年11月30日公 開發行前，匯回21,016,000美元；於公開發行後，匯回35,3 89,969美元，合計匯回56,405,969美元（匯入之日期、憑證 號碼及本院查核認定金額，均詳附表一之六），以此循環操 作金流方式，接續沖銷智盛公司對前開5家境外公司之應付 帳款及對Cunning公司之應收帳款，達成在表面帳上獲利維 穩，以順利募資與融資。總計智盛公司99年11月30日公開發 行之前，計淨匯出161,553,428美元；該日之後，計淨匯出1 51,567美元，合計淨匯出美元16,304,995美元至前開5家境 外公司之金融帳戶（詳附表二⒊「犯罪所得」所示）。 ㈤劉秀鳳、朱兆杰藉智盛公司與境外公司虛偽交易及因此非法 操作財務、會計事務方式，掩飾智盛公司匯出資金，智盛公 司於公開發行前，即因資金流失而受有重大損害，以致智盛 公司嗣雖得公開發行並登錄為興櫃股票但本業經營奇差而須 對外募（融）資度日之經營窘境。智盛公司終因周轉不靈， 於102年1月31日在公開資訊觀測站公告重大訊息表示因私募 資金未如期到位，致無法償還向銀行聯貸案之本金後，於 102年3月7日停止興櫃買賣，並於104年2月11日停止公開發 行。 ㈥上開事實業經上訴人提出本院104年度金上重訴字第38號判 決、劉秀鳳與刑案證人之筆錄、中央銀行外匯局102年4月23 日函、智盛公司對Cunning公司自97年8月29日至101年12月2 0日銷貨紀錄、智盛公司對New England公司、Sun Pro公司 、Top公司、Star公司、Opto採購進貨紀錄、法務部調查局1 02年8月12日函檢附之匯出匯入金額加總統計、進貨紀錄、 應附帳款明細表等件為證（見本院卷二第5-107頁、原審卷 八第19-321頁），並經本院依職權調閱上開刑事案件卷證查 核屬實，劉秀鳳、朱兆杰因上開觸犯商業會計法第71條第1 款、證交法第171條第1項第1款等規定之行為，業經法院判 處罪刑確定，自可認定劉秀鳳、朱兆杰確有前揭共同從事虛 銷、虛進之假交易，製作不實之財務報表之行為。 二、雖朱兆杰於本院審理時仍辯稱：伊固於99年2月24日掛名智 盛公司董事長，然負責職務性質為公司研發長或技術長，劉 秀鳳雖由董事長改任副董事長，但仍為實質負責人，公司經 營決策與操作為劉秀鳳與他人共同運作，伊未曾參與、無從 影響智盛公司之相關財務報表、交易等，伊基於相信並尊重 專業分工，均未參與，更不知有不實情事云云。惟查： ㈠刑事案件所扣得之劉秀鳳隨身碟內開戶資料，其中「CJ&LC 企劃書及履歷」第1頁即說明朱兆杰董事個人履歷表、第3頁 簡介Cunning公司營運計劃書、「HK企劃書及履歷」第1頁說 明朱兆杰目前職務及學經歷等履歷、第3頁簡介Sun Pro公司 營運計劃書、第4頁簡介New England公司。「投資架構」第 2頁記載擬由朱兆杰個人百分之百持股投資Harvest Million Limited公司（下稱Harvest公司），再由Harvest公司投資 New England公司、Opto-View公司；朱兆杰個人百分之百持 股投資Top Brilliant International Co.Ltd（下稱Brilli ant公司），再由Brilliant公司投資Sun Pro公司、Cunning 公司，第3頁記載維持Harvest公司、New England公司、Opt o-View公司、Sun Pro公司、Cunning公司所需年費，並有各 該境外紙上公司辦理事項應由朱兆杰簽名之文件（見刑事二 審卷三第37頁至49頁反面），顯見朱兆杰就該等境外紙上公 司之存在及架構，並非毫不知情。而朱兆杰自99年1月29日 起擔任智盛公司董事長，智盛公司之訂單、採購單必須經其 簽核，業經證人即智盛公司專利工程師曾鴻瑜於刑案證述在 卷（見刑事一審卷二第248頁背面至第261頁、原審卷八第12 7-130頁）；另智盛公司向Opto-View公司採購之靶材，100 年間達11萬3000片矽靶材、4萬3600片；101年間達9萬2772 片矽靶材及191萬8000美元不詳數量之靶材、6萬6800片鈦靶 材及46萬5918美元不詳數量之鈦靶材（見刑事偵字第5805號 卷二第171頁智盛公司採購清單），遠超過智盛公司所需合 理數量等情，並經證人張棋雲於刑案中證述綦詳（見刑事一 審卷二第193頁至第197頁、原審卷八第124-126頁）；證人 曾鴻瑜並證稱：伊採購工作主要是朱兆杰交代伊購買的，至 於劉秀鳳都事先完成採購流程並付款後，再把整份文件拿給 伊叫伊補採購單，採購的內容主要是靶材及一些設備零件； 伊事後跟朱兆杰說劉秀鳳叫伊補採購單，因為必須跑簽呈， 需要劉秀鳳及朱兆杰兩人的簽名，朱兆杰有問過幾次，有1 次他曾問過為何採購金額那麼高，伊說是劉秀鳳要買的，他 就簽該採購單，之後就沒有再問過等語；證人即智盛公司會 計人員陳佳玟於刑事案件亦證述：智盛公司採買商品，朱兆 杰均知悉；智盛公司向New England公司、Sun Pro公司、St ar公司、Top公司均購置機器設備，卻無應有之進口報單， 驗收報告亦時有欠缺，但最後會有驗收人員及朱兆杰之簽名 等情（見刑事一審卷二第185頁背面至第193頁、原審卷八第 102-116頁）；證人即智盛公司設備經理劉邦庫亦於刑案中 證稱：伊應朱兆杰之要求，於並非伊請購、驗收之重大機器 設備之驗收報告簽名等語（見刑事一審卷二第204頁背面至 第213頁背面、原審卷八第117-121頁）。則朱兆杰於相關採 購單及財務報告中，見智盛公司之主要採購對象及最大客戶 為該等境外投資架構中曾敘及之境外紙上公司，且採購之數 量超出智盛公司所需，又令員工於未參與驗收之驗收報告上 簽名，已難認其對於本件虛偽交易毫無懷疑而不知情。 ㈡另證人張智偉於刑案中證稱：伊於97年起擔任銷售業務乙職 ，掛在富景公司名下，又其一度到香山廠負責銷售抗靜電板 。嗣智盛公司與富景科技公司合併，智盛公司與富景科技公 司實際負責人相同，為朱兆杰、劉秀鳳，共用光濾波片產線 、人員。朱兆杰始終綜理智盛公司事務，掌理光濾波片研發 、技術、生產、業務及銷售，而在智盛公司新屋廠及新竹總 公司兩邊跑；劉秀鳳掌理公司財務。朱兆杰了解智盛公司銷 售光濾波片給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢 勝公司、臺灣精威公司及四川虹歐公司等5家客戶之情形。 又智盛公司內控經過ISO認證，客戶向智盛公司下單，智盛 公司接單投產，勢必經過層層簽核，朱兆杰決定才可備料、 生產及出貨，客戶也理當以信用狀等方式支付貨款給智盛公 司，朱兆杰並須聽取智盛公司整體營運，包括「出貨」光濾 波片給Cunning公司狀況。智盛公司生產之光濾波片，主要 應用在電漿電視，智盛公司合併時生產光濾波片仍停留在送 樣階段，直到97年底98年初，才以落伍之玻璃生產方式，出 貨光濾波片給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢 勝公司。隨著液晶電視崛起，光濾波片之銷售市場逐漸萎縮 ；隨著生產技術由玻璃演進至濾光膜，光濾波片之銷售單價 亦由每片上百美元大跌至每片數十美元。智盛公司與海爾公 司簽署之「供貨框架合同」，性質上屬於合作意向書，海爾 公司簽「供貨框架合同」後不久就停產了，不幹了，退出電 漿電視市場，全力開發液晶電視市場，雙方後續不可能有任 何之實際合作，智盛公司亦因此有一陣子完全沒有任何客戶 ，生產線停擺。智盛公司雖於99年至100年間接到大陸四川 虹歐公司光濾波片之訂單，但因不具光濾波片較先進之生產 濾光膜之關鍵技術，生產良率不佳，只得以委外代工方式而 由南亞公司、長興公司等代工廠生產光濾波片，祇負責提供 塗料。智盛公司雖接到虹歐公司訂單，卻因供過於求，低價 搶單之下，起初報價每片19美元，其後降價至每片15美元以 下，由朱兆杰親自代表智盛公司前往虹歐公司洽談生意，反 而遭虹歐公司一再殺價到每片11.5美元，然智盛公司總生產 成本為每片15美元，因之，智盛公司前後只出貨光濾波片給 虹歐公司3次共約1萬片光濾波片，因有瑕疵而遭虹歐公司扣 款但無退貨，又無法衝高產量，其間朱兆杰得知良率不高， 又接單越多，賠越多，朱兆杰最終代表智盛公司決定停止出 貨光濾波片給虹歐公司。智盛公司前後於97年至100年間出 貨光濾波片對象不過韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、 廣東溢勝公司、臺灣精威公司及四川虹歐公司等5家公司， 總銷售金額極為慘澹，僅約1000、2000萬元或2000、3000萬 元。智盛公司以委外代工方式而由南亞公司、長興公司等代 工廠生產之光濾波片，純在為滿足虹歐公司之訂單。伊只有 聽說Cunning公司是劉秀鳳負責「國外客戶」，伊因一時好 奇而翻閱智盛公司存放有關Cunning公司之卷宗，發覺智盛 公司出貨給Cunning公司光濾波片大小相當A4紙張，伊不曾 看過如此小尺寸之光濾波片，智盛公司歷年量產或委外代工 之光濾波片有32吋、42吋不等之大尺寸，主要應用在電漿電 視，伊問助理祇稱這些小尺寸光濾波片都是老闆負責的，伊 認為智盛公司開發、銷售「新產品」，不可能不需要協助就 可出貨。智盛公司因光濾波片完全不具利基，急遽縮編PDP 即電漿事業部規模，剩下包含伊共5人都完全沒接觸過智盛 公司最大客戶Cunning公司等語（見刑事一審卷二第127頁至 第139頁、原審卷八第49-169頁）。證人張秀枝於刑案中證 稱：伊於97年至102年間擔任生物管部管理師，主要負責庫 存管理、發料及出貨，起初掛在富景科技公司名下，智盛公 司與富景科技公司於98年間合併，朱兆杰、劉秀鳳始終為實 際負責人，朱兆杰亦在智盛公司新屋廠及新竹總公司兩邊跑 。智盛公司曾在新屋廠生產光濾波片，其後委外代工方式， 並在新屋廠開闢ITO FILM產線。智盛公司確有銷售光濾波片 給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢勝公司、臺 灣精威公司及四川虹歐公司等5家公司，以海運或空運方式 運送，其於出貨時須負責連絡廠商來廠釘箱，辦理出貨，時 有退換貨問題，而須製作良率紀錄。伊於智盛公司每月主管 會議前，要整理銷售資料，供生物管部、業務主管向朱兆杰 報告銷售狀況，故朱兆杰知悉智盛公司銷售給前開5家客戶 及出貨給Cunning公司之狀況。惟智盛公司銷售光濾波片給C unning公司，係由代工廠直接送貨到國欣木業公司裝箱出貨 ，多以空運運送，出貨之光濾波片尺寸相當小，既不曾有員 工處理過退換貨問題，亦無良率紀錄。伊依涂聖嵐業務助理 提供之商業發票、包裝單等，製作出貨單據，而只處理文書 作業，不曾實際檢視箱中貨物。伊不知道究智盛公司委託哪 家代工廠委外代工，也不知道發料給哪家代工廠，更不知道 為何智盛公司出貨給Cunning公司卻無退換貨問題。智盛公 司直至101年8月或10月間才有出貨ITO FILM之實績，但旋於 102年2月農曆年後遭退貨等語（見刑事一審卷二第139頁至 第148頁、原審卷八第170-174頁）。足見朱兆杰自99年1月2 9日起擔任智盛公司董事長後，對智盛公司業務有全盤瞭解 ，明知當時智盛公司銷售之光濾波片因生產過程大多委外製 造，以致成本過高難以獲利，故只能少量生產，卻能持續大 量出貨予Cunning公司，亦明知智盛公司出貨光濾波片成本 過高，接單越多，虧本越多，根本不具任何利基，應無可能 長期、大量銷售光濾波片給境外之Cunning公司，且從未有 退換貨問題，其辯稱對於劉秀鳳所從事之假交易及系爭財報 、公開說明書有虛偽不實之情均不知情云云，自難信為真實 。 三、綜上所述，劉秀鳳自97年間起，為美化智盛公司財務資訊， 開始從事假交易，朱兆杰自99年1月29日起，亦與劉秀鳳共 同以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，智盛公司興櫃買賣 後，依證交法申報及公告之系爭99年半年報、年報、100年 半年報、年報、101年半年報，記載智盛公司各有向New Eng land公司、Sun Pro公司、Top公司、Star公司以「機器設備 」名義進貨；向Opto-View公司以「靶材」名義進貨，且列 計於未完工程項目。智盛公司於系爭財報之資產負債表、損 益表分別有如附表五之一至五之五所示之登載內容，資產負 債表「機器設備」科目及損益表「營業收入」科目均有重大 虛增，虛增之營收經統計如附表Ａ「不實情節」欄所示（計 算依據詳如附表Ａ「不實情節計算依據」欄所示），均占該 半年報或年報八成以上，99年度甚至達99.4%，扣除該八、 九成以上之虛增營收後，智盛公司每年營收不到5000萬元， 顯有重大不實。又智盛公司100年度為辦理23750仟股現金增 資案，先於100年11月8日上網公告現金增資公開說明書，再 於100年12月23日公告修正增資股價及股數之公開說明書（ 即系爭公開說明書），均引用98年以來之財務報告（見原審 卷九第70-136頁），其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內 容，因前述假交易之故，均有重大不實、隱匿智盛公司虛偽 交易之事實，未真實揭露智盛公司財務業務狀況，誤導認購 人投資決定及判斷，自可認定。 陸、附表甲、乙之授權人是否於智盛公司真實財務狀況揭露後， 因股價下跌而受有損害？其等是否為信賴系爭財報及系爭公 開說明書而買進智盛公司股票受有損害之善意授權人？ 一、附表甲、乙之授權人是否於智盛公司真實財務狀況揭露後， 因股價下跌而受有損害？ ㈠上訴人主張：附表甲所示授權人，曾於智盛公司股票公開交 易期間買入智盛公司股票，並均繼續持有至少至102年2月7 日即智盛公司公告表示存款不足致支票退票且將撤銷公開發 行之日止；個別投資人買入股票之日期、股數、單價、總價 ，分別如附表甲之一至甲之五所示（上訴人求償表有誤載之 處如附表甲之一第5頁註1、2、3、4，附表甲之二第3頁註1 、2所示），其中附表甲之一授權人為99年第二季財報公告 後買進智盛公司股票者，附表甲之二授權人為99年第四季財 報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之三授權人為100年 第二季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之四授權人 為100年第四季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之 五授權人為101年第二季財報公告後買進智盛公司股票者； 附表乙所示授權人為參與智盛公司100年12月22日辦理現金 增資發行新股之投資人，其等皆以每股16元認購取得新股， 繼續持有至少至102年2月7日止，個別投資人買入之股數、 總價，詳如附表乙之一所示等語，業據其提出求償表、分戶 歷史帳列印資料、客戶餘額資料查詢單、集保存摺封面、光 碟為證（見原審卷四第120-940頁、卷六證物袋、本院卷七 第51-56頁）），並有智盛公司經濟部101年3月16日以經授 商字第10101045950號函核准現金增資發行新股等變更登記 所附查核報告書在卷可稽（見本院卷二第134-244頁），自 可信為真實。 ㈡智盛公司自100年1月11日開始興櫃買賣，至102年3月6日公 開交易後次日下櫃，其股價之變化，有股價走勢圖及交易均 價資料在卷可稽（見原審卷一第101-106頁、本院卷五第165 -166頁）；依上開走勢圖及均價資料可知，智盛公司於100 年1月11日開始公開交易，當日盤前8點39分公告99年第二季 財報，當日股票交易均價（下同）為37.5元；100年4月25日 盤後15點32分公告99年第四季財報，翌日股價為28元，較前 一日上漲0.18元；100年8月29日盤後18點24分公布100年第 二季財報，翌日股價為20.17元，較前一日上漲0.2元；101 年4月27日盤後18點37分公布100年第四季財報，次一交易日 股價為18.01元，較前一交易日上漲0.41元；101年8月30日 盤後16點16分公告101年第二季財務報告，翌日股價為14.23 元，較前一日上漲0.19元，足見智盛公司公布財報後，股價 均有上漲之情形。而截至102年1月30日以前，智盛公司之股 價尚維持在10元以上，嗣智盛公司於102年1月31日在公開資 訊觀測站公告重大訊息，表示因私募資金未如期到位，致無 法償還向銀行聯貸案之本金後（見本院卷三第170、171頁） ，當日股價即跌至4.63元；於同年2月7日再公告存款不足致 支票退票，且將撤銷股票公開發行（見本院卷三第172、173 頁），更下跌至2.09元，終因智盛公司於102年3月7日停止 興櫃買賣後，其等即無法出售股票，堪認附表甲、乙之授權 人確於智盛公司真實財務狀況揭露後，因股價下跌而受有損 害。 二、附表甲所示授權人是否為信賴系爭財報而買進智盛公司股票 受有損害之善意授權人？ ㈠按證券市場，乃企業與社會大眾資金流通及資本形成之主要 平台。企業藉由此一市場，得以發行有價證券（公司債、股 票等）籌措長期且安定之資金，社會大眾亦可經由此市場購 買企業所發行之有價證券，以分享企業經營之成果，並尋求 較佳之投資理財管道，獲取較好之投資報酬率，乃資本市場 體系中相當重要之一環。其因此衍生之損害賠償事件，其複 雜性與專業性，較諸公害事件、交通事件、商品製造人責任 及醫療糾紛等事件，毫不遜色。依證交法應公告或申報之財 務報告及財務文件或依同法第36條第1項公告申報之財務報 告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，有價證券之善意取得 人、出賣人或持有人就其因而所受之損害，得依同法第20條 之1第1項至第3項之規定，向應負賠償責任之發行人、負責 人、曾於財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之發行人職 員及簽證會計師請求賠償，其性質為侵權行為損害賠償，請 求權人原應證明因信賴不實財報而陷於錯誤，因此一誤信而 為投資之決定（買進、賣出或持續持有），並因該投資決定 而受有損害。然股票價值之認定與一般商品不同，無從依外 觀認定其價值，往往須參酌公司過往經營績效、公司資產負 債、市場狀況等資訊之揭露，使市場上理性之投資人得以形 成判斷；倘若企業經營管理者，利用其資訊上之優勢，故意 製作虛偽之財報申報或公告，自足使投資人誤以該企業之業 績將有成長或有所轉機，而作出買賣股票之決定，故依詐欺 市場理論，不論投資人是否閱讀此不實財報，均應推定其信 賴此財報而有交易因果關係，俾符合資本市場之本質，並達 成發展國民經濟，保障投資之目的（證交法第1條規定參照 ）。 ㈡雖智盛公司、朱兆杰、徐樹人、洪旭甫、郭紹彬等會計師、 安永聯合會計師事務所等人辯稱：詐欺市場理論需以效率市 場為前提，不適用於興櫃市場之股票交易云云；惟按證券交 易法第62條第2項授權主管機關訂定證券經紀商或證券自營 商在其營業處所受託或自行買賣有價證券之管理辦法，財政 部證券暨期貨管理委員會（93年7月1日以後為金管會）乃訂 定發布「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」，並依前 述辦法第7條規定核定發布「財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則」，櫃買中心 復依前開規則第39條之2規定，經金管會准予備查後公告訂 定發布「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣 辦法」，而依96年5月至97年11月間「財團法人中華民國證 券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」之規定，所謂「興櫃股 票」，指發行人依櫃買中心證券商營業處所買賣興櫃股票審 查準則規定申請登錄買賣之普通股票，而興櫃股票之櫃檯買 賣，採經紀或自營方式，即由證券經紀商接受客戶委託，將 委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與推 薦證券商進行議價買賣，或由推薦證券商使用興櫃股票電腦 議價點選系統，自行與證券經紀商或他證券自營商所為之議 價買賣，或推薦證券商在其營業處所自行與客戶議價買賣， 該「興櫃股票電腦議價點選系統」為櫃買中心所建置，供推 薦證券商、證券自營商及證券經紀商在其營業處所透過電腦 連線申報買賣資料及供推薦證券商執行議價點選成交，推薦 證券商應使用興櫃股票電腦議價點選系統進行報價，推薦證 券商輸入買賣報價、透過興櫃股票電腦議價點選系統點選成 交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後，櫃買中心即透過 資訊傳輸系統對外揭示「推薦證券商間最高買進、最低賣出 之報價與數量」、「當市最近一筆成交價格、數量及累計成 交量、加權平均成交價」，另提供即時查詢全體推薦證券商 買賣報價資料、推薦證券商名稱及聯絡電話，以及於每日交 易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最 低、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表 ，推薦證券商就其推薦之興櫃股票，除每筆交易數量在10萬 股以上者，得在其營業處所與客戶以議價方式買賣外，應在 其營業處所使用興櫃股票電腦議價點選系統與受託買賣之證 券經紀商或他證券自營商以議價方式買賣。故除交易數量在 10萬股以上者（附表甲之一至甲之五授權人單次買進之股數 均未達10萬股），興櫃股票買賣雙方可能透過推薦證券商直 接交涉外，其餘興櫃股票之買賣，與其他股票集中交易市場 之股票買賣近似，均係多數不特定之人透過證券商、利用即 時且交易條件公開之電腦系統進行交易，無從指定、選擇買 賣特定人之持股，與交易雙方之親疏遠近無涉。是興櫃股票 之買賣既與其他股票集中交易市場之股票買賣近似，則「興 櫃股票」之價格即與一般公開市場上商品之售價相同，均係 直接反映市場對商品價值之評量結果，而公開市場上股票之 價格係反映市場對發行公司（股權）價值之評量結果，市場 評量發行公司（股權）之價值如何，除顯而易見之外在情狀 外，尚有賴發行公司依法發布之財務報告、公開說明書等內 部真實資訊，故在公開市場上按市價交易股票者，本質上已 信賴市場對於發行公司（股權）價值之評量結果（即市價） 、信賴發行公司依法公開之資訊，是以如發行公司依法公開 之重要資訊有不實，市場所評量、反映之公司（股權）價值 必然失真，價格必然有誤，自仍有詐欺市場理論之適用，亦 即，在發行公司發布重要不實資訊之後、該不實資訊經更正 或事實經披露或隱藏風險實現之前，在公開市場依市價買賣 公司股票者，既已有信賴市場對於該公司（股權）價值之評 量結果（市價）、信賴該公司依法所公開資訊之積極買賣股 票行為，應推定發布不實資訊與其買賣該公司股票間，有交 易因果關係，而由主張不實資訊非關重要、對市價無影響或 發布不實資訊與股票之買賣間無交易因果關係者，負舉證之 責。 ㈢經查，智盛公司興櫃買賣後陸續公告之99年第二、四季、10 0年第二、四季、101年第二季財報當中，資產負債表「機器 設備」科目及損益表「營業收入」科目均有重大虛增，虛增 之營收均占該半年度財報或年度財報八成以上，其公告財報 後股價均較前一交易日上漲，而截至102年1月30日以前，智 盛公司之股價尚維持在10元以上，嗣智盛公司於102年1月31 日在公開資訊觀測站公告因私募資金未如期到位，致無法償 還向銀行聯貸案之本金後，當日股價即跌至4.63元；於同年 2月7日再公告存款不足致支票退票，且將撤銷公開發行，更 下跌至2.09元，已如前述，足見系爭財報之不實資訊足以影 響股價，而智盛公司之真實財務狀況遭揭露後，股價因而有 大幅變動；智盛公司附表甲之一授權人為99年第二季財報公 告後買進智盛公司股票者，附表甲之二授權人為99年第四季 財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之三授權人為100 年第二季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之四授權 人為100年第四季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲 之五授權人為101年第二季財報公告後買進智盛公司股票者 ，依前開說明，自應推定其等係因信賴系爭財報方購入股票 而有交易因果關係。 ㈣鄭琮霖、洪旭甫於本院審理時請求傳喚附表甲訴訟編號4授 權人謝麗華、編號25授權人翁國雄、訴訟編號53鍾美惠說明 其等購入智盛公司股票之原因是否係因閱讀系爭財報所致。 證人謝麗華證稱：伊有購買智盛公司股票，從其未上興櫃時 ，就知道配息配股不錯，伊是從鉅亨網上未上市公司訊息得 知，上面秀的資料是它很賺錢，ＥＰＳ（每股盈餘）有4-5 元左右，伊會自行研究各家公司獲利情況、每年配的股息來 購買股票，鉅亨網上面訊息應該是公司本身發佈的；伊購買 智盛公司股票後從無出售，最後看新聞報導才知悉其財報不 實等語（見本院卷五第6-8頁）；證人翁國雄證稱：伊從事 金融保險業，伊自90、91年開始投資，伊有購買智盛公司股 票，是因伊在報紙上看到智盛公司法定代理人朱兆杰為中華 民國十大傑出青年，且從經濟日報或工商時報得知智盛公司 產業趨勢向上，是熱門產業；伊有參考奇摩或鉅亨網、兆豐 證券上資料，包括該公司營運狀況如：營業額、ＥＰＳ、股 東結構、股利、相關公司動態；伊是打電話向證券公司營業 員下單，興櫃後才購買，也有認購現金增資；伊看過智盛公 司財報及現金增資公開說明書，是在公開資訊觀測站看到的 ；伊買入後曾賣出一些，但股價下跌後，伊當時不知道下跌 原因為何，所以又再購入；因為智盛公司ＥＰＳ不錯，產業 展望也不錯，當時不曉得有狀況，直至新聞報導才得知負面 消息；並無證券商向伊推薦智盛公司股票，是伊自己研究的 ，因整個產業結構在台灣有相當技術實力，伊記得智盛公司 產業年報中有記載他的上下游廠商並記載日本日東電工為其 競爭對手；伊投資考慮因素為價格有無上漲及其產業展望， 及負責人誠信，還有價格是否合理及個人資金；伊於智盛公 司股票價格下跌時，又購入股票是因技術及基本面上拉距， 伊參考巴菲特所述以合理價格買入股票，伊一直相信該公司 未來前景很好，雖價格下跌，早期伊購入價格便宜且報表不 錯，當初都購買了，現在價格更低為何不買，才會買進；伊 知道102年2月智盛全球公司退票消息，當時對伊而言已經晴 天霹靂，當時想賣股票都賣不出去，公開資訊觀測站好像沒 有說明退票原因；興櫃市場公開資訊不較上市櫃市場公開透 明，但伊會從報章雜誌去了解這家公司，伊當時有比較智盛 公司與ＴＰＫ宸鴻，產業相關，伊認為智盛公司技術超前且 股價相對便宜，又有獲利，與盛華相比較ＥＰＳ更高，興櫃 公司價格低估是很普遍情形，因資訊較不公開；100年2月購 買智盛公司股票前伊有看過最近三年財報、年報，第一次公 開上市報表，花了可能有三個月時間、競爭對手也有研究， 伊事後才從報紙得知其財報造假等語（見本院卷五第9-13頁 ）。證人鍾美惠證稱：伊從事電子業，伊有購買智盛公司股 票，買的當下產業很夯，薄膜技術當時很熱門，加上朋友林 榮宗也推薦該支股票，也是從事電子業，伊先生許文芳也有 購買；伊有在智盛公司公開網站上看過智盛公司財報，當下 看起來很漂亮就決定購買，伊花了720多萬元，購入200多張 ，購入都沒有出售，從伊購買後就一路下跌，之後就下市， 下市原因為經營不善公司倒閉，公司倒閉後才得知其財報不 實；伊知悉智盛公司退票後，希望公司可以重組，將該拿的 錢拿出來不要轉向海外，即使伊出售股票也沒有人承買。伊 買入股票前沒有很仔細研究該公司財務資訊，伊不是專業的 人，即使伊看了也看不懂，伊只看了部分數字，例如：每股 盈餘有4-5元左右，是看財報及朋友告知，伊想等是否可以 翻轉上市，希望上市後可以賺更多才會購買興櫃公司股票， 伊沒有想到財報造假，若得知財報造假就不會購買等語（見 本院卷五第13-15頁），堪認其等於購買智盛公司股票前均 曾瞭解或研究智盛公司之收益情況，而其等所得以接觸之資 訊均來自智盛公司對外發佈之訊息、財報等，自可認其等均 係信賴系爭財報之內容方購入智盛公司股票，而有交易因果 關係。 ㈤再按依「詐欺市場理論」，不論投資人是否閱讀不實財報均 推定其信賴此財報而有交易因果關係，固無待舉證；但投資 人仍須證明損害及其金額與不實財報間之因果關係（最高法 院105年度台上字第2218號、105年度台上字第2145號及104 年度台上字第第225號判決意旨參照）。是所謂「損失因果 關係」係指投資人所受股票交易價值之損害係因財報不實所 引起的；蓋有價證券交易價格之漲跌，非取決於單一因素即 發行公司之基本面，可能受國際金融環境變動、整體產業前 景榮枯、國內政情等因素影響，且各人對於發行公司公開資 訊之解讀亦不盡相同。而關於損失因果關係應如何舉證，受 害人得以舉證證明：「該不實資訊或詐欺行為造成股價灌水 。」及「更正不實資訊揭露後，公司明顯股價下跌。」二要 件（參張心悌所著「從美國最高法院Dura案思考證券詐欺之 損失因果關係」），以證明有損失因果關係存在；將發布不 實資訊公司之股價波動與相類型公司或整體股票市場波動情 形進行分析比對，倘不實資訊遭拆穿或更正後，股價下修程 度遠逾同業與大盤，應可推定加害人之行為造成投資人之損 害；倘不實資訊遭拆穿後，股價未因真實資訊在市場流通而 有巨幅變動，即難推測加害人先前發布之不實資訊對於投資 人造成損害。又倘不實資訊遭拆穿或更正後，該公司股票因 而打為全額交割股、停止交易、甚至下市、下櫃，致投資人 無法如同其他股票般於證券交易市場正常買賣，則損失因果 關係即不證自明。 ㈥經查，智盛公司自100年1月11日開始興櫃買賣，至102年3月 6日公開交易後次日下櫃，其股價之變化與加權指數、櫃買 指數及同產業之介面、洋華、友達、宸鴻等公司股價之對照 ，有上訴人提出之股價走勢圖及交易均價資料在卷可稽（見 原審卷一第101-106頁、本院卷五第165-169頁）；依前開走 勢圖觀察，自100年1月11日起至102年1月29日期間，智盛公 司股價與大盤或類股走勢大致相符；而自102年1月30日起至 10 2年3月6日最後公開交易日期間，智盛公司股價大跌，而 與大盤及類股走勢背離。而智盛公司100年1月11日起至102 年1月29日止之股價變動，貼近大盤或類股走勢，可見其確 受整體市場因素影響，惟智盛公司自97年起，財報即有重大 不實，本不應興櫃買賣，其透過不實財報成為興櫃公司，其 股價顯有灌水之情，附表甲之授權人不知智盛公司真實財務 情況，誤信智盛公司與一般上市櫃公司或同類業務公司相仿 ，而以貼近整體市場行情之價格買入智盛公司股票，顯然受 有溢價購股之損失。再智盛公司自102年1月30日起至102年3 月6日止之股價變動，背離大盤及類股走勢，係因私募資金 未到位，無法清償銀行貸款，隨後又有支票跳票及預告撤銷 公開發行等事件，內部人於102年1月30日事先出脫大量持股 ，導致股價重挫，有上訴人提出之智盛公司公告之重大訊息 、內線交易刑案有罪判決、股價資料附卷可查（見本院卷三 第17 0-176頁），被上訴人復未證明上開智盛公司股價大幅 下跌，係因國內外政經情勢、金融局勢等非關其財報不實之 因素所致，依上開說明，自可認定附表甲所示授權人所受股 票交易價值之損害係因財報不實所致。 ㈦綜上所述，附表甲所示授權人均受交易因果關係之推定，被 上訴人亦未舉反證推翻，上訴人復已證明附表甲所示授權人 因系爭財報不實而受有損害之損失因果關係，被上訴人未證 明授權人有何非善意之情事，則附表甲所示授權人為信賴系 爭財報而買進智盛公司股票受有損害之善意授權人，自可認 定。 三、附表乙所示授權人是否為信賴系爭公開說明書而買進智盛公 司股票受有損害之善意授權人？ 按證交法第31條前段規定：「募集有價證券，應先向認股人 或應募人交付公開說明書」。智盛公司等人雖辯稱：附表乙 授權人多數投資之時間均在100年11月以前，然系爭公開說 明書係於100年12月23日始完成，亦即顯無可能因信賴公開 說明書始為投資而認購智盛公司發行之股票，是縱認公開說 明書有不實，授權人亦不可能係因信賴公開說明書始為認購 並進而受有損害云云。惟查，智盛公司100年度為辦理23750 仟股現金增資案，先於100年11月8日上網公告現金增資公開 說明書，再於100年12月23日公告修正增資股價及股數之公 開說明書，上開兩份公開說明書均列入不實之財務報告，隱 匿智盛公司進銷貨交易為虛偽假交易之事實，有系爭公開說 明書在卷可稽（見本院卷四第378-474頁）；而附表乙所示 授權人係於100年11月24日起至101年2月20日期間以每股16 元之價格認購取得新股（各授權人繳款時間詳見附表乙之一 「繳款時間」欄及本院卷二第201-211頁繳納股款明細表） ，其等繳款時間均係在於100年11月8日公開說明書公告之後 ，依前開說明，自可推定其等均係信賴公開說明書（含其引 用之財報）方購入智盛公司股票，而有交易因果關係。且上 訴人已提出智盛公司股價走勢圖及交易均價資料，亦可證明 附表乙所示授權人因系爭公開說明書不實而受有損害之損失 因果關係。從而，附表乙所示授權人均受交易因果關係之推 定，被上訴人亦未舉反證推翻；上訴人復已證明附表乙所示 授權人因系爭公開說明書不實而受有損害之損失因果關係， 被上訴人並未證明授權人有知悉系爭公開說明書不實仍買進 等非善意之情事，則附表乙所示授權人為信賴系爭公開說明 書（含其引用之財報）而買進智盛公司股票受有損害之善意 授權人，自可認定。 柒、本件有無證交法第20條之1、第32條、第20條等規定之適用 ？ 一、按證券市場證券價格之形成，係由供需雙方需求之市場機能 運作決定之，故不容有人出自詐欺或操縱手段，破壞市場秩 序，妨礙市場健全。因股票價值與一般可藉由外觀來認定價 值之商品不同，故舉凡公司之績效、公司之資產負債、個體 經濟與總體經濟之前景、股價走勢表現等，均會影響投資人 之投資決策，證券之價值需以發行公司之財務、業務狀況及 其他因素來決定，投資人往往需仰賴各項消息來決定是否投 資，如發行公司隱匿或製造不實之公司消息，將破壞證券市 場透過誠實公開資訊進行交易之機能，導致市場價格扭曲。 有鑑於此，證交法就證券詐欺及資訊不實分別設有民事賠償 責任。 二、95年1月11日修正公布、同年月13日施行之證交法第20條規 定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、 詐欺或其他足致他人誤信之行為；發行人依本法規定申報或 公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿 之情事；違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人 或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任；委託證券經紀商 以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人」 ；第20條之1第1至3、5項規定：「前條第2項之財務報告及 財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主 要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所 發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損 害，應負賠償責任：發行人及其負責人；發行人之職員 ，曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者。」、「前 項各款之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外，如能 證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽 或隱匿之情事者，免負賠償責任。」、「會計師辦理第1項 財務報告或財務業務文件之簽證，有不正當行為或違反或廢 弛其業務上應盡之義務，致第1項之損害發生者，負賠償責 任。」、「第1項各款及第3項之人，除發行人、發行人之董 事長、總經理外，因其過失致第一項損害之發生者，應依其 責任比例，負賠償責任。」；104年7月1日雖修正刪除證交 法第20條之1第2項、第5項中之「發行人之董事長、總經理 」，惟104年7月1日修正公布之證交法第20條之1並無溯及適 用之規定。本件上訴人主張被上訴人編製、通過、承認、查 核、公告之系爭財報及公開說明書時間為99年至101年間， 故關於被上訴人就系爭財報、公開說明書不實應負之證交法 責任，即應適用行為時即95年1月11日修正公布、同年月13 日施行之證交法第20條及增訂第20條之1規定（除特別標示 外，本判決所稱證交法，均係指前述行為時即95年1月11日 修正公布之證交法）。 三、又按證交法為貫徹公開原則，確保公開說明書內容之真實完 整，以保障證券投資人免受證券詐欺，加強發行人、負責人 及其職員、承銷商與專門職業人員之責任，於第31條、第32 條復規定：「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公 開說明書；違反前項之規定者，對於善意之相對人因而所受 之損害，應負賠償責任」；「前條之公開說明書，其應記載 之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善 意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司 負連帶賠償責任：發行人及其負責人。發行人之職員， 曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部者 。該有價證券之承銷商。會計師、律師、工程師或其他 專門職業或技術人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所 載內容之全部或一部，或陳述意見者。前項第1款至第3款之 人，除發行人外，對於未經前項第4款之人簽證部分，如能 證明已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽 、隱匿情事或對於簽證之意見有正當理由確信其為真實者， 免負賠償責任；前項第四款之人，如能證明已經合理調查， 並有正當理由確信其簽證或意見為真實者，亦同」。前開證 交法第31條所謂之「募集」，雖依證交法第7條第1項規定： 「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行 前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」，惟證交法第 7條第2項亦規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之 公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證 券之行為」；而證交法第43條之6規定：公開發行股票之公 司，依法定程序召集股東會，經代表已發行股份總數過半數 股東之出席、出席股東表決權三分之二以上之同意，得對 銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機 關核准之法人或機構；符合主管機關所定條件之自然人、 法人或基金；該公司或其關係企業之董事、監察人及經理 人進行有價證券之私募，不受證交法第28條之1（公開發行 股票公司提撥發行新股總額之比率）、第139條第2項及公司 法第267條第1項至第3項規定（保留發行新股一定比例之股 份由公司員工承購，並應公告及通知原有股東，按照原有股 份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利）之限 制；是證券交易法第7條第1項關於「募集」之定義，所謂「 對非特定人公開招募」，其中「非特定人」一詞，應係相對 於第二項「私募」定義中之「特定人」而言，換言之，除公 開發行股票公司依證交法第43條之6第1項、第2項規定私募 外，應均為證交法第7條第1項所載之「非特定人」；此由證 交法總則章第13條規定：「本法所稱公開說明書，謂發行人 為有價證券之募集或出賣，依本法之規定，向公眾提出之說 明文書」，亦可知舉凡向發行人認購證券之認股人或應募人 ，均應為公開說明書交付之對象，以利其等作出正確之投資 判斷，殊不因其原為公司員工、股東或是否為特定人而有所 不同；蓋公司員工及原有股東認購發行公司之有價證券，與 一般投資大眾，均係交付股款後購買發行公司之股票，其本 質上均係交付金錢予發行公司而期望在未來獲取更高之收益 或報酬之投資行為；其等於認購發行公司有價證券時，既均 本於投資人之地位購買發行公司之有價證券，則證交法第31 條、第32條規範募集有價證券應交付公開說明書且不得有虛 偽隱匿之規定，於其等自應一體適用，如此始符合立法者藉 由資訊公開以保障投資大眾之本旨。另按「有價證券之募集 及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外， 非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之 公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項 及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理」，證交法第2 2條第1、2項亦有明文；所謂「依公司法之規定發行新股」 係指公司發行新股時，由「原有股東及員工認足，或由特定 人協議認購而不公開發行」之情形（公司法第267條）。又 「公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所 規定記載事項外，應另行加具公開說明書。前項公開說明書 ，其應記載之事項，由主管機關以命令定之。」證交法第30 條第1、2項亦規定甚明；財政部證券暨期貨管理委員會（下 稱證期會）遂依上開第30條第2項規定，訂定公開說明書記 載準則（93年12月21日由金管會修正發布施行全文），本件 行為時之公開說明書記載準則第33條雖就「已按本會規定之 格式以電子檔案方式傳至本會指定之資訊申報網站，並以書 面備置於指定場所，供投資人查閱」、「同一會計年度對外 公開募集發行有價證券時已依規定辦理，再次申報對外公開 募集發行有價證券」、「未上市或未上櫃公司辦理現金增資 發行新股免對外公開發行」等情形規定發行公司得以「簡式 公開說明書」交付認股人或應募人，惟該準則第34條亦詳列 簡式公開說明書應記載之事項，並應於封裏加註投資人可查 閱依該準則第二章「編製內容」所編製公開說明書之網站及 場所。足見縱為簡式公開說明書，仍應確保其內容之真實完 整，自不得因「簡式」及「非公開發行」，即謂認股人及應 募人不受證交法第31條及第32條規定之保護。 四、而公開說明書不實（證交法第32條）、證券詐欺（證交法第 20條第1項、第3項）及資訊不實（證交法第20條第2項、第2 0條之1）等民事責任規定，實務上常有競合之情形。證券交 易法第32條係針對「募集有價證券時所交付之公開說明書」 主要內容有虛偽或隱匿情事時，發行人、負責人、在公開說 明書上簽章證實之職員及會計師等專門職業或技術人員所應 負之責任為規定（無論故意過失均負連帶賠償責任，其中發 行人為無過失責任，其他人為推定有過失，應舉證免責）。 證交法第20條第2項、第20條之1則係就「有價證券發行人依 證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」主 要內容有虛偽或隱匿之情事時，發行人、負責人、在財務報 告及財務業務文件簽章證實之職員、簽證會計師所應負責任 為規定（發行人及其董事長、總經理為無過失責任，其他負 責人、職員為推定過失責任，應舉證免責；會計師為過失責 任，應由主張賠償之人舉證其過失。其他負責人、職員及會 計師之過失行為依責任比例負責）。至於證交法第20條第1 項、第3項關於「有價證券之募集、發行、私募或買賣有虛 偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之損害賠償責任主體 之範圍為何，條文之文義並不明確，參酌95年1月11日修正 公布之同法第20條之1第3項及77年1月29日修正公布之同法 第32條第1項第4款責任主體所作之規定，在解釋上凡就財務 報告應負責之人均應受該條項之規範，且行為人之責任型態 應不以故意為限，同法第20條之1有關各行為人之（推定） 過失責任、過失比例責任及舉證責任等規定，不妨作為法理 予以適用（最高法院101年度台上字第1695號、第2037號、1 04年度台上字第1994號判決參照）。而在合於證券交易法第 32條所定情形，應優先適用該條文，在非屬第32條但合於第 20條之1情形，則應適用第20條之1，僅不合於前二條之情形 ，方得適用第20條第1、3項規定。另違反證交法第20條第1 項應負損害賠償責任者，如有數人，是否負連帶責任？證交 法並未明定，依民法第272條規定，本不應連帶負責，惟行 為人如符合民法第185條共同侵權行為之要件者，應依該條 規定負連帶責任。 五、另按公司法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為 董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監 察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內， 亦為公司負責人，公司法第8條第1項後段、第2項亦有明定 ，是證交法第20條之1第1項第1款、第32條第1項第1款所定 「負責人」，除董事長、總經理外，公司法第8條所稱當然 負責人之董事及職務負責人之監察人、經理人，均涵攝在內 ，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益（最高法 院一０一年度台上字第2037號判決意旨參照）。又證交法應 優先於公司法適用，證交法第20條之1係針對股份有限公司 依證交法規定公告之財務報告內容有虛偽、隱匿情事時，負 責人（董事、監察人）所應負責任之規定，於符合該條規定 之情狀下，股份有限公司之董事、監察人即無從再援引公司 法第231條前段規定，主張視為業已解除責任，況公司法第2 31條前段所解除之責任，係董事、監察人對「公司」之責任 ，而非對股東之責任。 六、在本件情形： ㈠智盛公司為股票之發行人，系爭財報（即99年第二季至101 年第二季）及系爭公開說明書作成及發布時，朱兆杰為智盛 公司董事長兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼財務主管， 蔡春雄、徐樹人為董事，鄭琮霖、洪旭甫為監察人，郭璧瑞 為99年第二季至100年第4季財報及公開說明書作成及發布時 之董事；安永聯合會計師事務所合夥人郭紹彬為系爭財報之 簽證會計師，同事務所合夥人林秀湄為99年第二季財報之簽 證會計師，同事務所合夥人洪茂益為99年第四季至101年第 二季財報之簽證會計師，為兩造不爭之事實。另郭紹彬為系 爭公開說明書出具申報案件檢查表會計師複核彙總意見，有 該複核彙總意見及案件檢查表在卷可稽（見原審卷九第121 頁、原審外放證物被證31）。 ㈡依證交法第20條之1規定，系爭財報有虛偽或隱匿之情事時 ，發行人智盛公司、董事長兼總經理朱兆杰為無過失責任； 副董事長劉秀鳳、董事郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人，及監察人 鄭琮霖、洪旭甫為推定過失責任，應舉證證明已盡相當之注 意義務，並有正當理由可合理確信系爭財報之內容無虛偽或 隱匿之情事，始能免負賠償責任；郭紹彬等會計師為過失責 任，應由主張賠償之上訴人舉證證明郭紹彬等會計師有不正 當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務，使資訊內容有虛 偽或隱匿之情事，致授權人發生損害；劉秀鳳、郭璧瑞、蔡 春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫及郭紹彬等會計師如有過失 應依過失比例對授權人負責。 ㈢而依證交法第32條規定，系爭公開說明書有虛偽或隱匿之情 事時，智盛公司負無過失責任；朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、 蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫及郭紹彬為推定過失責任 ；朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪 旭甫如欲主張免責，應就其等有正當理由確信會計師簽證意 見為真實之事實負舉證之責；而出具複核彙總意見之會計師 郭紹彬如欲免責，需證明已經合理調查，並有正當理由確信 其意見為真實。 ㈣又系爭公開說明書第29頁「法定程序之可行性評估」項載明 「……本次現金增資發行新股業經本公司100年10月14日之 董事會決議通過，其決議過程及計畫容符合公司法、證券交 易法、發行人募集與發行有價證券處理準則及其他相關法令 之規定，應屬適法可行。」「本公司本次現金增資發行普通 股23,750,000股，每股面額10元，每股訂定以16元溢價發行 ，計收足，預計募集資金新臺幣380,000仟元。其中『依公 司法第267條規定』保留發行股份10%即2,375,000股由員工 認購外，餘21,375,000股由原股東按認股基準日股東名薄所 載股東持有股份認購，可認購股數未滿一股之畸零股，得由 原股東自行拼湊，原股東及員工放棄認購之股份或拼湊不足 一股之畸零股，授權董事長洽特定人按發行價格認購。」（ 見本院卷四第429頁），並有智盛公司100年10月14日董事會 議事錄在卷可稽（見原審卷八第419-420頁），足見智盛公 司100年度現金增資係依公司法第267條規定辦理，發行條件 雖係由員工、原股東及董事長洽特定人按發行價格認購，惟 並非依證交法第43條之6第1項及第2項規定對特定人招募有 價證券，系爭公開說明書亦記載係依募發準則規定辦理，依 前開說明，附表乙所示授權人認購智盛公司發行之新股，無 論係基於原股東認購、員工認購、承銷認購或特定人認購， 因其等均係基於投資人之地位，購買智盛公司發行之新股， 均應受證交法第31條及第32條所定資訊公開及不得有虛偽隱 匿之保護，不因智盛公司非公開發行及採用簡式公開說明書 即謂其等放棄證交法對現金增資認股人所設之保護機制，故 劉秀鳳、徐樹人、鄭琮霖、郭紹彬、安永聯合會計師事務所 等人辯稱：智盛公司辦理現金增資案，除由原股東及員工認 購外，另有36名新股東係由董事長直接洽定參與，不屬於證 交法第7條規定之對非特定人公開招募；又附表乙序號7、8 、12、18、29、35、36、42、46、48等法人專業投資機構， 為智盛公司增資前之原股東或為特定人，不得主張信賴公開 說明書內容認購，本件並無證交法第32條之適用云云，自不 可採。 捌、被上訴人是否有應負損害賠償責任之事由存在？是否應負連 帶責任？ 一、智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰部分： ㈠智盛公司部分：智盛公司為股票之發行人，依證交法第20條 之1第1項、第2項、第32條規定，對於系爭財報及系爭公開 說明書之虛偽及隱匿情事均負無過失責任，其對於因信賴系 爭財報及系爭公開說明書而買進智盛公司股票之善意授權人 所受之損害，自應負全部之損害賠償責任。 ㈡劉秀鳳部分：系爭財報及系爭公開說明書作成及發布時，劉 秀鳳擔任智盛公司副董事長兼財務主管，依證交法第20條之 1第1項、第2項、第32條規定，對於系爭財報及系爭公開說 明書之虛偽及隱匿情事均負推定過失責任。而劉秀鳳自97年 間起，即為美化智盛公司財務資訊，開始從事假交易，虛增 營收，致系爭財報資產負債表「機器設備」科目及損益表「 營業收入」科目均有重大虛增（營收虛增情形詳如附表Ａ所 示），系爭公開說明書亦引用98年以來之財務報告，其中每 股盈餘、淨值、營業額等主要內容，因前述假交易之故，亦 均有重大不實，已如前述，依上開證交法規定，其對於信賴 系爭財報及系爭公開說明書而買進智盛公司股票之善意授權 人所受之損害，自應負全部之損害賠償責任。 ㈢朱兆杰部分：系爭財報及系爭公開說明書作成及發布時，朱 兆杰為智盛公司董事長兼總經理，依證交法第20條之1第1項 、第2項規定，其對於系爭財報之虛偽及隱匿情事負無過失 責任，依證交法第32條規定，其對於系爭公開說明書之虛偽 及隱匿負推定過失責任。朱兆杰自99年1月29日起，即與劉 秀鳳共同以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，致系爭財報 及系爭公開說明書有虛偽、隱匿之情事，已如前述，自應對 於信賴系爭財報及系爭公開說明書而買進智盛公司股票之善 意授權人所受之損害，負全部之損害賠償責任。 二、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人等董事、鄭琮霖、洪旭甫等監察人 部分： ㈠按公司法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董 事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察 人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人 之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任 ，公司法第8條第1項後段、第2項、第23條第1項分別定有明 文。又按「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會 決議之事項外，均應由董事會決議行之。」；「每會計年度 終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交 監察人查核：營業報告書。財務報表。盈餘分派或虧 損撥補之議案。前項表冊，應依中央主管機關規定之規章編 造。第一項表冊，監察人得請求董事會提前交付查核。」； 「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後四 個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會 通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者 外，並依左列規定辦理：於每半營業年度終了後二個月內 ，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認 之財務報告。於每營業年度第一季及第三季終了後一個月 內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。於每月十日以 前，公告並申報上月份營運情形。」公司法第202條、第228 條、證交法第36條第1項分別定有明文。智盛公司章程第20 條亦規定：「本公司於每會計年度終了，由董事會造具：㈠ 營業報告書。㈡財務報表。㈢盈餘分派或虧損彌補之議案。 各項表冊於股東常會開會三十日前交監察人查核，提交股東 常會，請求承認」（見刑案外放經濟部101年度00000000000 號卷6第8頁）。又所謂獨立董事，係指可對公司事務為獨立 判斷及提供客觀意見之董事，乃強調其獨立性及專業性，有 助於監督公司之運作及保護股東權益，故金管會依證交法第 14條之2第2項規定，授權訂定之公開發行公司獨立董事設置 及應遵循事項辦法，要求獨立董事具有一定專業資格，且非 屬公司及其關係企業之關係人、不得具有一定之親屬關係， 並依證交法第14條之3規定，獨立董事對於董事會決議如有 反對或保留意見者，應於會議紀錄載明，更強調獨立董事監 督公司運作之功能，是依公司法等相關法令，並未特別限制 獨立董事職權之行使範圍，自無獨立董事不能參與決策致不 能監督公司業務狀況之情形。 ㈡再按「監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業 務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提 出報告」、「董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股 東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行 為」、「監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應 予查核，並報告意見於股東會。」，公司法第218條第1項、 第218條之2第2項、第219條第1項分別定有明文。另按「監 察人應熟悉有關法律規定，明瞭公司董事之權利義務與責任 ，及各部門之職掌分工與作業內容，並經常列席董事會監督 其運作情形且適時陳述意見，以先期掌握或發現異常情況。 」、「監察人應監督公司業務之執行及董事、經理人之盡職 情況，並關注公司內部控制制度之執行情形，俾降低公司財 務危機及經營風險。」、「監察人得隨時調查公司業務及財 務狀況，公司相關部門應配合提供查核所需之簿冊文件。監 察人查核公司財務、業務時得代表公司委託律師或會計師審 核之，惟公司應告知相關人員負有保密義務。董事會或經理 人應依監察人之請求提交報告，不得以任何理由妨礙、規避 或拒絕監察人之檢查行為。監察人履行職責時，上市上櫃公 司應依其需要提供必要之協助，其所需之合理費用應由公司 負擔。」、「為利監察人及時發現公司可能之弊端，上市上 櫃公司應建立員工、股東及利害關係人與監察人之溝通管道 。監察人發現弊端時，應及時採取適當措施以防止弊端擴大 ，必要時並應向相關主管機關或單位舉發。上市上櫃公司之 獨立董事、總經理及財務、會計、研發及內部稽核部門主管 人員或簽證會計師如有請辭或更換時，監察人應深入了解其 原因。監察人怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償 責任。」上市上櫃公司治理實務守則第44條第1項、第45條 第1項、第46條、第47條第1項至第3項亦規定甚明。 ㈢是依上開法令及智盛公司章程規定，智盛公司董事會負責公 司業務之執行，並造具包含財務報表之各項表冊，監察人則 應行使監察權，查核、承認公司報表，監督公司業務之執行 ；智盛公司董事郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、監察人鄭琮霖、 洪旭甫就系爭財報分別有通過、查核、承認之權，依前開公 司法規定，除董事為公司負責人外，監察人於其執行職務範 圍內亦屬公司負責人，其等依公司法第23條第1項規定均負 有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，依證交法第20 條之1第1項、第2項、第32條規定，對於系爭財報及系爭公 開說明書之虛偽及隱匿情事均負推定過失責任，應證明其等 就系爭財報已盡相當之注意，且有正當理由可合理確信系爭 財報之內容並無虛偽隱匿之情形，及有正當理由確信系爭公 開說明書簽證之意見為真實，始能免責。郭璧瑞、蔡春雄、 徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫各辯稱： ⒈董事郭璧瑞並未到庭說明及舉證其就系爭財報已盡相當之注 意，且有正當理由可合理確信系爭財報之內容並無虛偽隱匿 之情形，及有正當理由確信系爭公開說明書簽證之意見，自 應認其就系爭財報及公開說明書之不實具有過失。 ⒉蔡春雄、徐樹人辯稱：本案為董事長朱兆杰及副董事長劉秀 鳳2人聯手蒙蔽公司董監事、採購、業務、會計、內部稽核 共同掏空財產，若非智盛公司退票後，檢調機關以刑事強制 處分手段搜索，他人均無從得知公司虛假交易，甚者連國內 四大家會計事務所之一之安永聯合會計師事務所依法遵循一 般公認之審計法則，進行相關查核簽證，亦無法發覺有虛偽 隱匿情事；蔡春雄尚有參與智盛公司現金增資案，認購366 張股票，繳款586萬9504元，且持有之公司股票從未出售， 足見確實不知財報不實，執行職務無任何過失；徐樹人僅為 一未涉入公司經營之獨立董事，任職約二年半期間總計僅領 取18萬4,000元，每遇董事會召開，均專程自臺北南下新竹 參與，亦經常與智盛公司法人股東「英屬蓋曼群島商QVT基 金」之代表人卞鐘石交換對智盛公司營運狀況之意見，確已 克盡其擔任智盛公司董事之職務，與配偶亦持有智盛公司股 票達214,793股，並無故意過失廢弛職務之動機；上訴人誤 解現代公司經營組織運行之專業分工與職責，董事會是公司 重大議案之「決策者」，董事並未經手公司日常會計事務， 董事僅能事後審查公司內部財務會計部門編製完成之財務報 告，並委由會計師查核簽證，不應本末倒置要求董監事擔任 查帳或核對之角色等語。 ⒊鄭琮霖辯稱：伊於99年7月1日（同年6月30日）至101年12月 4日擔任智盛公司監察人（101年11月29日提出辭呈，同年12 月4日送達智盛公司），伊為日升武機械有限公司董事長， 為明新工專機械工程系畢業，為董監事中唯一不具商務、法 務、財會專業背景，伊並非董事，並無參與智盛公司運作之 權限，對於公司業務財務狀況、查核簿冊文件或對於董事會 編造提出各表冊調查等事務，依公司法第218條第2項、第21 9條第2項、上市上櫃公司治理實務守則第46條第2項規定， 得委由會計師審核之，會計師既出具無保留意見、足以允當 表達財務狀況之查核報告，伊有正當理由確信系爭財報主要 內容無虛偽及隱匿情事等語。洪旭甫辯稱：伊雖為智盛公司 99年度第2季至101年度第2季財報期間之監察人，然並未實 際負責編製財報，伊專業背景為材料科學工程學系博士，實 際工作為負責觸控面板產品材料之研發，對公司經營決策並 無相關決定權，亦未參與公司業務銷售事項及內部控制制度 之建立，本件係公司最高層級之舞弊行為，已超出公司內部 控制制度所能規範約束，導致公司內部控制失靈，實難期待 監察人發揮其監督之功能；系爭財報亦經國內四大會計師事 務所之專業會計師查核簽證，確認並無有任何異常，出具無 保留意見，伊自有正當理由相信系爭財報無虛偽隱匿之情事 ，要求伊能查核出系爭財報不實有虛偽隱匿之情形，顯然課 以伊超出一般合理謹慎小心之人應盡之注意義務，並非合理 等語。 ㈣經查： ⒈智盛公司興櫃買賣後陸續公告之99年第二、四季、100年第 二、四季、101年第二季財報當中，資產負債表「機器設備 」科目及損益表「營業收入」科目均有重大虛增，虛增之營 收經統計如附表Ａ「不實情節」欄所示，均占該半年度財報 或年度財報八成以上，99年度甚至達99.4%，扣除該八、九 成以上之虛增營收後，智盛公司每年營收不到0.5億元，已 如前述，足見智盛公司本業經營奇差，幾無營收。 ⒉智盛公司發生跳票後，櫃買中心進行調查，參酌主辦推薦證 券商之查核資料，發現智盛公司99年、100年及101年度其機 器設備之採購有重大異常情事如下：「㈠智盛公司與Star公 司、Top公司、及Opto-View公司間相關採購機器設備及靶材 鉅額採購交易，經主辦推薦證券商評估其相關機器設備之真 實性存有下述疑慮：1.相關進口之機器設備無進口報單佐證 ，且未提供相關銷售合約，經抽核智盛公司101年下半年新 增預付設備款之銀行支付流程，主係Star及Top2家公司採購 桃科廠所需之ITO FILM機器設備，經詢劉秀鳳副董事長表示 ，該2家公司係德國代理商ILL IES基於稅務規劃所設立之香 港代理商，且Star及Top公司係由朱兆杰董事長與劉秀鳳副 董事長聯絡交易事宜。惟經抽核預付設備款款項支付及相關 傳票憑證發現，該傳票內容僅有Star及Top公司開立之INVOI CE，以及該公司支付設備款之銀行匯款水單等，並無設備進 口報關文件。2.其後智盛公司劉秀鳳副董事長又向主辦推薦 證券商表示，相關設備進口人為Star及Top公司負責報關而 非智盛公司，故僅能提示INVOICE及匯款資料佐證，未能提 示相關機器設備之進口報單，目前尚需請Star及Top公司提 供相關文件。此外，主辦推薦證券商向智盛公司索取設備銷 售合約時，智盛公司表示係由劉秀鳳副董事長保管，惟詢劉 秀鳳副董事長索取時，劉秀鳳副董事長以合約內容係屬保密 文件無法提供，目前主辦推薦證券商仍請劉秀鳳副董事長提 供合約中。3.主辦推薦證券商表示，102年3月8日隨機抽核 智盛公司向Star及Top公司採購之機器設備，並檢視劉秀鳳 副董事長委由智盛公司涂聖嵐小姐EMAIL之機器設備照片後 ，發現相關LOGO圖片似有異狀；復於102年3月12日實地至智 盛公司桃科廠拍攝相關機器設備以驗證前揭抽核設備支出真 實性時，發現現場拍攝的設備品牌ILLES及GUTH，與智盛公 司當初告知設備品牌為ILLIES明顯不同，有異常情事。4.經 詢德國THE ILLIES GROUP在臺服務據點-臺北翊利股份有限 公司（下稱翊利公司）與智盛公司說法亦有出入，此外102 年3月13日下午電訪德國翊利公司業務經理，相關回答內容 如下：⑴翊利公司業務經理表示，未聽聞Star及Top公司為 德國ILLIES集團之客戶，但臺灣公司可能不透過翊利公司， 直接向德國ILLIES集團採購相關設備。⑵該業務經理表示， 不確定德國ILLIES集團有無代理銷售GUTH機器設備，但確定 翊利公司目前沒有代理銷售。⑶該業務經理表示，翊利公司 沒有設立物流中心進口相關機器設備。5.其他有關智盛公司 採購相關濺鍍機器設備及靶材等固定資產異常查核情事。⑴ 查閱德國ILLIES集團網頁，發現其香港服務據點為ILLIES E AST ASIA LTD.及CICO ENGINEERING CO.LTD.，登記地址均U NIT 1602-3,16 /F Stelux House No.698 Prince Edward R oad East San Po Kong,Kowloon Hong Kong，明顯與智盛公 司提供之INVOICE所在地址亦不相同。⑵另本中心經核閱簽 證會計師提供之智盛公司101年上半年度財報工作底稿有關 新增固定資產抽核彙總表發現，智盛公司固定資產-靶材之 採購對象Opto-View公司與主辦推薦證券商前揭所述之Star 及Top公司均為國外公司，另經洽請主辦推薦證券商口頭詢 問下列事項：①主辦推薦證券商詢問智盛公司會計人員-陳 昭穎先生回覆表示，有關Opto公司之貨物進口單據憑證，僅 見過快遞單據，而未見過有進口報單。②主辦推薦證券商詢 問國內相關使用濺鍍設備業者表示，因中國大陸生產之靶材 品質較美日業者為差，故國內業者鮮少向相關中國大陸業者 採購靶材使用」之事實，有櫃買中心對智盛公司重大事件專 案查核報告1份在卷可證（見原審卷八第468-469頁）。 ⒊證人陳柏偉於刑案證稱：伊任職於元大寶來證券，智盛公司 於100年1月登錄興櫃，先請凱基證券擔任主辦輔導券商，後 請元大寶來證券擔任上市櫃輔導主辦券商，伊等了解得知智 盛公司生產ITO FILM，主要應用在觸控面板、手機及筆記型 電腦等，全球知名觸控面板廠是向日東公司採購ITO FILM， 智盛公司有信心其等生產品質可做到與日東公司相同之水準 ，伊等認為可嘗試輔導，由伊擔任承辦組組長，固定每月前 往智盛公司新竹總公司拜訪並索取未來3個月現金收支預測 、銀行融資額度現況等資料，伊主要接觸劉秀鳳，據劉秀鳳 得知Star公司、Top公司及Opto-View公司是透過朱兆杰人脈 而認識，是朱兆杰在接洽。伊想要連絡智盛公司採購人員， 但據劉秀鳳皆稱要問朱兆杰，是伊始終無聯絡上採購人員。 伊於智盛公司周轉不靈後，先於102年2月7日與郭紹彬及櫃 買中心人員郭國興到智盛公司新竹總公司進行現場查核。涂 聖嵐於102年3月8日以電子郵件寄發有關機器設備照片2張， 伊發覺照片呈現機器設備商標LOGO「ILLIES」疑似數位加工 而成，故於102年3月12日再到智盛公司桃科廠進行實地查核 ，又發覺桃科廠機器早已閒置，也沒有幾臺機器，照片「IL LIES」與實體機器「ILLES」，差了1個英文字母「I」，機 器背面還有藍色白字「GUTH」判斷嚴重虛偽不實；又其要求 查核庫存耗材，陳怡欣稱庫存耗材均已使用完畢等語；智盛 公司亦無提供機器設備等財產清冊；伊於查核時依智盛公司 提供資料，發覺智盛公司於99年至101年間向Star公司、Top 公司採購金額分別高達2億4353萬4713元、4億4479萬7173元 ，亦發覺此「進口」機器設備欠缺進口報單、合約等資料， 判斷並非進口；伊問劉秀鳳表示智盛公司為了要開發ITO FI LM，必須向德國ILLIES購買濺鍍機台，ILLIES公司為了稅務 考量，在香港成立Star公司及Top公司2家子公司；進口機器 設備是報關行在處理，進口報單等資料還在報關行；至合約 事涉「機密」恕難提供云云，伊要求劉秀鳳提供進口報單、 報關行等資料，迄今仍不獲下文；劉秀鳳也沒有表示供應商 是以其他公司名義進口機器設備；一般而言，公司辦理採購 必經過「請購、採購、驗收」流程，如有長期採購合作關係 ，並有簽署長期供應契約之情況，未必之後每次採購都會簽 署採購合約，可以報價單或採購單作為交易憑證，但公司辦 理採購時，勢必要徵信、評估對方是否為合格之供應商，內 部亦必定建檔、留存供應商資料，多半採購時亦會附具合約 作憑證；其後向國際觸控片板大廠TPK公司徵信結果，業界 完全沒聽說過有Opto-View公司這家靶材供應商；伊始終無 法對Star公司、Top公司進行徵信，因為查不到；伊事後向 ILLIES臺灣子公司臺北翊利股份有限公司徵信結果ILLIES公 司在香港早就有子公司，又與「GUTH」，甚至Star公司、To p公司並無任何關聯性。伊於查核時根本沒有見到、聽到或 注意到智盛公司向New England公司、Sun Pro公司採購機器 設備部分等語（見刑事一審卷二第261頁背面至第270頁、原 審卷八第84-90頁）。 ⒋證人曾鴻瑜於刑案中證稱：智盛公司向New England公司、S un Pro公司、Star公司、Top公司採購機器設備時，會先完 成採購流程及預付貨款，不辦理驗收，再補採購單等相關單 據，伊身為採購人員，再依劉秀鳳或證人陳佳玟之指示，照 著品名、價格、數量等逐一輸入電腦，補採購單、進貨單等 相關單據；伊進公司1年後即98年間才開始從事補單業務，N ew England公司、Sun Pro公司、Star公司、Top公司等在應 補單範圍，通常補單發生在預付貨款，或在應付會計師之稽 核，常為好幾個月以前交易而補單，多半在年底補單，1次 就要補單1疊，與智盛公司正常採購流程不同，正常交易要 附上憑證才可付款，若金額較高，常見於採購機器設備之情 況，還要附上書約作憑證，如偵字第5805號卷三第452頁有 關New England公司之商業發票；智盛公司該次付款並無書 約等憑證，可能祇以New England公司之商業發票作憑證而 付款40萬美元；伊不曾聯絡過New England公司、Sun Pro公 司、Star公司、Top公司之人員，伊曾因會計師稽核而問劉 秀鳳廠商資料，劉秀鳳只說那是機密，不能公開，由劉秀鳳 親自負責處理等語，伊跑流程並向朱兆杰報告，表示劉秀鳳 要採購等語，朱兆杰並無特別之反應，即行簽核，也不再過 問其什麼，伊因此判斷廠商資料是劉秀鳳及朱兆杰共同之機 密等語（見刑事一審卷二第248頁背面至第261頁、原審卷八 第127-130頁）。證人陳佳玟於刑案中證稱：伊在智盛公司 亦負責催款，惟獨Cunning公司應收帳款逾期，由劉秀鳳自 行向Cunning公司催款，伊不曾接觸過Cunning公司人員，Cu nning公司匯給智盛公司貨款無法以1筆對1筆之方式比對原 因關係究為何筆智盛公司之銷貨，劉秀鳳指示以「先進先出 法」沖帳，伊感覺智盛公司銷貨給Cunning公司之收款大有 問題等語（見刑事一審卷二第185頁背面至第193頁）。及證 人張智偉證稱：智盛公司出貨給Cunning公司光濾波片大小 相當A4紙張，伊不曾看過如此小尺寸之光濾波片，智盛公司 歷年量產或委外代工之光濾波片有32吋、42吋不等之大尺寸 ，主要應用在電漿電視等語，已如前述。 ⒌由上開專案查核報告及證人之證詞可知智盛公司採購設備及 銷售之交易對象為背景不明且無從徵信之外國公司，智盛公 司向上開外國公司採購機器設備及靶材均欠缺採購合約及相 關進口報關文件，並預先支付貨款，採購單係採購後數月或 到年底才補，與智盛公司及一般公司正常採購流程顯有不同 ；另智盛公司對於Cunning公司之應收帳款收款及沖帳方式 ，亦與正常交易流程不符，銷售之產品尺寸亦非智盛公司生 產之尺寸，凡此均有明顯之異常。雖智盛公司所從事之假交 易係由劉秀鳳、朱兆杰所主導、參與，惟職司公司業務執行 ，及應依其獨立性、專業性對公司事務為獨立判斷及提供客 觀意見之獨立董事，與負責監督公司業務執行之監察人，縱 未實際辦理採購、驗收、銷售、會計等工作，然至少應對公 司交易對象及生產之產品、製程有基本之認識及監督之義務 ，特別是公司重大採購案之交易對象，及占公司營收八、九 成以上之銷售對象及交易情形，蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、 洪旭甫均未說明及舉證其等有何嘗試接觸、瞭解、調查智盛 公司交易對象之舉，或於董事會中討論、提出質疑、表示反 對或保留意見，自難認其等就公司交易對象及所從事之交易 是否實在乙節已盡善良管理人之注意義務。 ⒍雖蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫辯稱：安永聯合會計師 事務所為國內四大家會計事務所之一，伊等對於會計師簽證 之財務報表及公開說明書，顯有正當理由而可確信其為真實 ，應免負賠償責任云云。然依公司法及證交法之規定，財務 報告經董事會編製後，應交由擔任內部監督機制之監察人審 查承認，並由擔任外部監督角色之會計師查核簽證，三者功 能有別，內外有分，均為法律確保財務報告內容真實之設計 ，無從相互取代。再者，會計師查核簽證之目的在於以外部 專家之角度，確保財務報告與會計憑證相符，及無分類帳列 錯誤情形，至於會計憑證之正確性，仍有賴實際負責公司營 運決策與財務業務狀況真實性查核之董事及監察人共同把關 ；如內外部監督機制可藉由相互信賴一詞推諉自身監督審查 責任，則將使上述內外監控機制形同具文。況蔡春雄、徐樹 人、鄭琮霖、洪旭甫亦未舉證曾就智盛公司交易對象及流程 異常乙節徵詢簽證會計師或其他專家意見，實難徒以信賴會 計師簽證為由，認其等已盡注意義務。 ⒎另鄭琮霖、洪旭甫辯稱：董事會依法為負責公司營運管理之 權責機關，就假交易情事刻意隱瞞，相關業務主管、財務主 管人員、稽核主管亦未向伊等報告公司財務業務狀況有異常 等語，並舉證人張淑芳到庭證稱：伊是智盛公司公開發行的 第一個稽核人員，伊擔任稽核工作是查核各單位工作表單， 詢問流程，和智盛公司各單位的SOP有無相符，自99年9月至 100年3月，伊有稽核出的問題均有記載於稽核報告中，係小 的缺失，屬於行政上的瑕疵，當時並無發現公司有不實交易 狀況；伊會出稽核報告及做後續追蹤改善報告，會提出書面 向監察人報告，稽核報告中並無重大進銷貨異常情形等語； 證人吳思穎證稱：伊於100年至101年擔任智盛公司稽核，伊 是接手張淑芳的；擔任稽核工作沒有發現很異常、很重大的 狀況，並無發現公司有不實交易狀況等語（見本院卷五第10 1-108頁）；證人吳昕恩證稱：伊於101年11月中至隔年3月 擔任智盛公司稽核，稽查時並無發現公司有不實交易狀況等 語（見本院卷五第155-156頁）。惟查，監察人對於公司之 監督義務並非只仰賴稽核人員稽核即為已足，否則公司只需 設稽核部門即可，何需有監察人存在？證人張淑芳證稱：伊 出席之董事會，監察人沒有在場，董事不確定是否全部都有 出席，伊只有以書面向監察人報告過稽核業務；伊有跟業務 單位要過Cunning公司之公司信用額度及付款條件，但伊沒 有自行去調查過，當時伊有用GOOGLE去查，但查不到；伊有 問副總被上訴人劉秀鳳，她提到是香港大公司成立的公司很 機密，當時伊才剛進公司，還搞不清楚；印象中沒有董監事 對伊的稽核工作具體提出監督、要求或指示，亦沒有詢問過 與Cunning公司、Top公司或Star或Opto-View公司的交易往 來事項，只有劉秀鳳跟伊討論伊的稽核工作；伊於100年3月 離職是因當時伊換工作就是想要學習新的事務，但智盛公司 的交易量很少，沒有什麼可以查核的，加上伊父親生病，伊 就離職等語；證人吳思穎證稱：伊任職期間，智盛公司並沒 有董監事曾經對伊的稽核工作做出指示、提醒或要求；董事 會中會有一個人負責稽核人員的管理，類似初核工作，那個 人就是劉秀鳳等語，足見鄭琮霖、洪旭甫與除劉秀鳳以外之 董事均未對公司之稽核人員有所管理、指示，而均委由劉秀 鳳為之，已喪失公司治理；另觀諸智盛公司99年至101年之 董事會會議事錄（見原審卷八第386-452頁），均未見監察 人鄭琮霖、洪旭甫出席之紀錄，與上市上櫃公司治理實務守 則第44條第1項：「監察人應熟悉有關法律規定，明瞭公司 董事之權利義務與責任，及各部門之職掌分工與作業內容， 並經常列席董事會監督其運作情形且適時陳述意見，以先期 掌握或發現異常情況。」、第45條：「監察人應監督公司業 務之執行及董事、經理人之盡職情況，並關注公司內部控制 制度之執行情形，俾降低公司財務危機及經營風險」等規定 均有違背；而智盛公司之最大客戶Cunning公司，每年向智 盛公司採購數億元，經證人張淑芳以搜尋網站Google搜尋， 卻未能見其相關資料，顯與常情有違，監察人如稍加調查， 並非無從發現此異常之情形，然其等全然未加聞問，而以遭 劉秀鳳、朱兆杰聯手蒙蔽，智盛公司稽核主管亦未發現公司 異常交易情況、未向伊等報告云云，抗辯無從發現假交易情 事，自屬卸責之詞。 ㈤綜上所述，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫並未 證明其等就系爭財報已盡相當之注意，且有正當理由可合理 確信系爭財報之內容並無虛偽隱匿之情形，及有正當理由確 信系爭公開說明書簽證之意見為真實，自不得主張免責，而 應對信賴系爭財報及系爭公開說明書而買進智盛公司股票之 善意授權人所受之損害，負損害賠償責任。茲就系爭財報、 系爭公開說明書應負之損害賠償責任，分述如下： ⒈系爭財報部分： 按95年1月11日修正之證交法第20條之1第5項規定：「第1項 各款及第3項之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外 ，因其過失致第1項損害之發生者，應依其責任比例，負賠 償責任」。此項規定之立法理由指出：「參考美國1995年Pr ivate Securities Litigation Reform Act，未來法院在決 定所應負責任時，可考量導致或可歸屬於原告損失之每一違 法人員之行為特性，及違法人員與原告損害間因果關係之性 質與程度，就個案予以認定，故為利法院未來就是類案件之 判決，責任比例認定之準則，於第四項規定授權主管機關定 之。」，是有關本件各被上訴人若經認定係「過失」，即有 責任比例適用之情形，其責任比例自應由本院考量導致附件 二授權人損失之每一違法人員之行為特性，及違法人員與附 件二授權人間因果關係之性質與程度予以認定。至於立法理 由中所提及「責任比例認定準則」，立法院於審議時已將草 案中之相關規定刪除，故無適用之可能及餘地，併此敘明。 茲就郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫應負擔之責 任比例，說明如下： ⑴查郭璧瑞自93年4月21日起即擔任智盛公司之董事，至101年 7月5日辭任，有系爭公開說明書內董事及監察人資料、董事 辭任書在卷可稽（見原審卷一第113頁、本院卷七第63頁背 面）；本件雖無證據證明郭璧瑞有與劉秀鳳、朱兆杰共同為 假交易之行為，其亦未於刑事案件列為被告，惟其並未到庭 舉證說明其就其董事職務已盡何善良管理人之注意義務，且 觀諸智盛公司自99年起至101年7月之董事會議事錄，郭璧瑞 僅參加過六次董事會（99年1月29日、同年2月1日、100年9 月30日、同年10月14日、同年11月30日、101年3月28日）， 其餘99年4月23日、同年5月28日、同年6月7日、同年7月2日 、100年3月29日、同年5月6日、同年8月3日、同年8月29日 、同年11月3日、同年12月27日、101年4月26日之董事會均 委由劉秀鳳代理出席（見原審卷八第386-454頁），亦難認 其已盡董事之責，本院認其應就附表甲之一至甲之四階段因 信賴財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，負 6%之賠償責任。 ⑵查蔡春雄自96年7月1日至99年6月30日原擔任智盛公司監察 人，其與徐樹人均於99年6月30日受選任為智盛公司董事， 徐樹人於102年2月25日辭任董事職務，有系爭公開說明書內 董事及監察人資料、董事辭任書在卷可稽（見原審卷一第11 3頁、本院卷七第73頁）；其等對於系爭財報不實雖有未盡 注意義務之過失，然其等未於系爭刑事案件列為被告，對於 系爭財報不實之歸責程度，自不能與其他參與行為之劉秀鳳 、朱兆杰等量其觀；爰審酌蔡春雄、徐樹人自擔任董事起， 均有參與智盛公司歷次董事會（見原審卷八第386-454頁董 事會議事錄），其等依法應盡之義務、系爭財報不實之原因 、其等過失之程度，及附表甲之一至甲之四階段應負過失責 任之董事有三人，附表甲之五階段則僅有二人等情，認蔡春 雄、徐樹人就附表甲之一至甲之四階段因信賴系爭財報而買 進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，各應負4%之賠償 責任；就附表甲之五階段因信賴系爭財報而買進智盛公司股 票之善意授權人所受之損害，各應負6%之賠償責任。 ⑶查鄭琮霖於93年4月21日受選任為智盛公司監察人，洪旭甫 於99年6月30日受選任為智盛公司監察人，鄭琮霖於102年3 月4日辭去監察人職務，有系爭公開說明書內董事及監察人 資料、董事辭任書在卷可稽（見原審卷一第113頁、卷八第3 25頁、本院卷七第73頁）；其等對於系爭財報不實雖有未盡 注意義務之過失，然亦未於系爭刑事案件列為被告，對於系 爭財報不實之歸責程度自屬較輕；爰審酌鄭琮霖、洪旭甫未 曾出席董事會，僅書面審查系爭財報，其等依法應盡之義務 、系爭財報不實之原因、其等過失之程度，及附表甲之一至 甲之五階段之監察人均為鄭琮霖、洪旭甫二人，認其等就信 賴系爭財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害， 各應負5%之賠償責任。 ⒉系爭公開說明書部分： 證交法第32條第1項第1款規定：公開說明書其應記載之主要 內容有虛偽或隱匿之情事者，發行人及其負責人應就其所應 負責部分與公司負「連帶」賠償責任。郭璧瑞、蔡春雄、徐 樹人、鄭琮霖、洪旭甫為系爭公開說明書公告時之董事、監 察人，其等既未能證明對於系爭公開說明書簽證之意見有正 當理由確信為真實，自應就信賴公開說明書而買進智盛公司 股票之善意授權人所受之損害連帶負賠償責任。 三、郭紹彬等會計師部分： ㈠按為促使公開發行公司盡其公開原則，且財務報告在現代社 會已廣泛用供投資及經營決策之參考，為確保財務報告之真 實性、正確性並增進財務使用者對財務報告之憑信性，證交 法第36條規定公開發行公司公告之半年及年度財務報告應經 會計師查核簽證，同法第37條並規定：辦理此項查核簽證之 會計師於簽證發生錯誤或疏漏者應予行政處分。又會計師在 財務報告上查核簽證，係一種由會計師提供之確信服務（as surance services），根據我國審計準則公報，財務報告之 查核目的，在使會計師對財務報告是否按一般公認會計原則 編制並基於重大性之考量，對財務報告是否允當表達其意見 ，提供高度但非絕對之確信表述。會計師與受查公司間依通 說見解屬於委任關係，惟會計師受託查核簽證具有其獨立性 ，除會計師法及其他法令另有規定者外，悉依會計師查核規 則辦理，上開規則未規定者，依財團法人中華民國會計研究 發展基金會所發布之一般公認審計準則辦理，為會計師查核 規則第1條第1項所明定。而會計師查核簽證工作通常包括五 個步驟：第一步蒐集當事人之業務、組織與會計制度等資料 ，予以規劃查核工作；第二步評估當事人之內部控制；第三 步確認交易契約之簽署與登記是否受通常管制與核准手續規 範；第四步釐定標準以確認會計資訊之正當性，此標準之廣 度與深度之決定，取決於會計師之分析內控與會計管理；第 五步會計師簽發查核報告，表明其查核係依照一般公認審計 準則，以及當事人公司之財務報告是否依照一般公認會計原 則，於先後一致之基礎上編製，是否足以允當表達其財務狀 況。關於查核之準則有三項：⑴查核工作應事先適當規劃， 查核助理應適當監督之；⑵就現有內控適當研究與評估，供 為信賴基礎，並予以決定抽查之範圍；⑶經由檢查、觀察、 詢問與查證以取得充分完全之證據，供為出具查核簽證報告 意見之合理基礎。會計師經運用檢查、觀察、函證、分析、 比較等方法，獲得高度但非絕對之確信，對於財務報告之聲 明以積極確信之文字表達即出具無保留意見之報告，屬於對 財務報告為積極之擔保。 ㈡郭紹彬為系爭財報之簽證會計師，林秀湄為99年第二季財報 之簽證會計師，洪茂益為99年第四季至101年第二季財報之 簽證會計師，郭紹彬為出具系爭公開說明書複核彙總意見之 會計師，其等受託查核簽證智盛公司系爭財務報告及及出具 公開說明書之複核彙總意見，自應盡會計師之業務上善良管 理人之注意程度，即應依上開會計師查核規則及審計準則公 報之規定以資判斷是否盡其善良管理人之注意義務。依證交 法第20條之1規定，系爭財報有虛偽或隱匿之情事時，郭紹 彬等會計師為過失責任，應由主張賠償之上訴人舉證證明郭 紹彬等會計師有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義 務，使資訊內容有虛偽或隱匿之情事，致授權人發生損害； 而依證交法第32條規定，系爭公開說明書有虛偽或隱匿之情 事時，郭紹彬為推定過失責任，需證明已經合理調查，並有 正當理由確信其簽證或意見為真實，始能免責。 ㈢經查，郭紹彬、林秀湄就智盛公司99年第二季財報，郭紹彬 、洪茂益就智盛公司99年第四季至101年第二季財報所為查 核簽證，並無保留意見；99年至100年之財報並經援用於系 爭公開說明書內，郭紹彬並就系爭公開說明書出具複核彙總 意見表示：「智盛公司本次向金管會提出之案件檢查表所載 事項，並未發現有違反法令致影響有價證券募集與發行之情 事」，有系爭財報及公開說明書及案件檢查表在卷可稽（見 原審卷一第56、60、64、68頁背面、72、83頁、原審卷九第 121、122、127、132頁、原審外放證物被證31），其等簽證 意見及複核彙總意見自提高系爭財報及公開說明書之可信度 ，使投資人信賴其為真實，然系爭財報及公開說明書卻有重 大虛偽不實，已如前述。 ㈣上訴人主張：會計師辦理查核工作，應先行瞭解、評估並衡 量公開發行公司之內部控制制度是否存在、是否值得信賴、 是否持續有效運作，並根據評估之結果，來決定查核工作之 範圍，並評估取得之相關證據資料是否已經足夠及適切，得 作為出具簽證意見之合理依據，故公開發行公司內部控制制 度運作有效性之暸解及評估，為會計師查核或核閱工作之重 要基礎，為「會計師查核簽證財務報表規則」第12條第2項 、第20條、「審計準則公報」第32號「內部控制之考量」第 23條所規定；惟智盛公司之職員淪為管理階層之不法行為工 具，依朱兆杰、劉秀鳳指示，製作不實會計憑證，在欠缺進 口報單及驗收報告單據之情形下，竟同意以預付貨款名義將 巨額現金流出，且在供應商基本資料及重要銷售客戶基本資 料均付之闕如，尚未審查供應商資格合格及銷售客戶之信用 狀況及授信額度，先行採購付款，並同意帳列應收帳款，其 採購付款、銷貨收款及與財務報導有關之內部控制制度並未 落實及有效執行，存有重大缺失，郭紹彬等會計師未善盡職 責查核評估智盛公司內部控制制度運作之有效性，並未瞭解 本件進銷貨交易紀錄之可靠性，選擇較易查核也較易假造之 金流進行查核，輕忽物流；選擇採認交易當事人可以自行假 造之交易憑證，輕忽外部第三人作成客觀可信之交易事實憑 證，於進貨部分根據郭紹彬於調查局之陳述，直到事發為止 ，會計師從無打算要查核進口報單及入倉單；於銷貨部分其 等即使找出三張智盛公司出售產品予Cunning公司之出口報 單（見原審外放證物被證40）予法院，但出口報單之數量與 訂單不符，亦與事後Cunning公司匯入款項不符，會計師沒 有確實查核智盛公司進銷貨物流，完全照單全收智盛公司自 行製作之會計憑證及帳簿表冊，方會導致於智盛公司假交易 相關交易紀錄不齊全且欠缺單據之情形下，未發現智盛公司 採購付款及銷售收款內部制度之缺失；所為違反會計師查核 規則第6條後段及審計準則公報第53號「查核證據」第41條 規定；亦未依審計準則公報第43號「查核財務報表對於舞弊 之考量」第22條、第23條、第41條規定，保持專業上應有之 懷疑態度，質疑查核證據之可靠性；且郭紹彬等會計師並未 對智盛公司產製過程進行瞭解，對於智盛公司之生產步驟、 製程及生產設施，均不清楚，根本無法辨認、查出本件銷貨 交易為重大不實之假交易，違反審計準則公報第48號「暸解 受查者及其環境以辨認並評估重大不實表達風險」第105條 規定、審計準則公報第14號「舞弊與錯誤」第4條、會計師 查核規則第20條第3項第5款規定、第5項第4、5款規定、第6 項第2、3款等規定，其等就智盛公司銷貨收入、應收帳款、 存貨之查核均有疏失等語，業據其提出櫃買中心102年3月26 日證櫃審字第1020003596號函（見原審卷九第139-141頁） 、刑事案件證人之證詞筆錄等件為證。 ㈤經查： ⒈會計師查核規則第6條規定：「會計師受託查核之財務報表 ，應由受查者根據其帳冊及有關文件編製。會計師於查核財 務報表時，對重大性與查核風險之考量，應依審計準則公報 第48號、第51號及第52號規定辦理，並應依審計準則公報第 53號規定，獲取足夠與適切之證據，作為撰擬查核報告之依 據。」；第12條第2項規定：「受查者如為公開發行公司時 ，會計師應評估受查者是否依公開發行公司建立內部控制制 度處理準則第7條至第9條規定之控制作業有效執行，據以決 定證實程序之性質、時間與範圍」；第20條第6項第2、3款 規定：「會計師查核簽證財務報表，應先就財務報表所列各 科目餘額與總分類帳逐筆核對，總分類帳並應與明細帳或明 細表總額核對相符後，再依下列程序查核：……六、預付 款項：……㈡查明重大預付款項之原因、期間及性質，並瞭 解其合理性。㈢查明預付款項是否具有契約關係及其契約內 容與對方履行契約義務」。另按審計準則公報第1號第2條規 定：「執行查核工作及撰寫報告時，應保持嚴謹公正之態度 及超然獨立之精神，並盡專業上應有之注意。」；第5條規 定：「運用檢查、觀察、函證、分析及比較等方法，以獲得 足夠及適切之證據，俾對所查核財務報表表示意見時有合理 之依據。」；審計準則公報第14號「舞弊與錯誤」第4條規 定：「會計師查核財務資訊所設計之查核程序，係為取得查 核證據，俾對財務資訊是否允當表達表示意見。因此，除受 託專案查核外，查核工作之規劃及執行，非專為發現舞弊或 錯誤而設計。但仍應保持專業上之警覺，以期於查核時得能 發現因舞弊或錯誤可能導致財務資訊重大不實表達之情事。 」；審計準則公報第53號「查核證據」第41條指出：「作為 查核證據之資訊及查核證據本身之可靠性，受其來源及性質 之影響，且與查核證據取得時之情況（包括與其編製及維護 攸關之控制）有關。因此，不同種類查核證據之可靠性雖有 原則可循，但仍應考量重要之例外情況存在……有關查核證 據之可靠性仍可歸納出下列原則：1.當查核證據取自受查者 外部獨立來源時，其可靠性較高。2.當查核證據來自受查者 內部時，若受查者相關控制（包括對其編製及維護之控制） 有效，其可靠性較高。……」。又依審計準則公報第43號「 查核財務報表對於舞弊之考量」第22條、第23條、第41條規 定，會計師為獲致合理之確信，於整個查核過程（包含評估 管理階層對於查核之回應）應保持專業上之懷疑態度，質疑 查核證據之可靠性；第105條規定：「查核人員通常假設收 入認列存有舞弊風險，如其結論未能支持該假設，則應將理 由作成書面紀錄」；第20條第2項規定：「查核人員是否已 依一般公認審計準則執行查核，係取決於：1.是否依不同情 況實施適當查核程序。2.是否取得足夠與適切之查核證據。 3. 是否評估該等證據後出具適當之查核報告」（見原審卷 六第108-116頁）。 ⒉櫃買中心經金管會囑託調查民眾檢舉智盛公司不法情事及智 盛公司跳票等節，該中心就簽證會計師缺失部分查核結果略 以：「⒈簽證會計師對智盛公司101年上半年度與STAR、TOP 、及OPTO等海外公司之固定資產採購交易之抽核，僅核至外 部憑證-INVOICE或匯款水單，惟未見較具可靠性之外部獨立 來源憑證如進口報單等，明顯未依會計師查核簽證財務報表 規則第6條後段及審計準則公報第53號第41條等相關規定辦 理，核有疏失。⒉簽證會計師於智盛公司跳票後始發現智盛 公司100年上半年度、100年度及101年上半年度有無憑證及 未入帳交易情事之內控缺失乙事，除交易金額均已超過簽證 會計師所述之前開期間之重大性金額外，且相關存摺存入/ 出摘要確有載明朱兆杰及劉秀鳳，惟簽證會計師未盡專業上 應有之注意，僅以抽核方式替代而未就存摺摘要進行必要檢 視及分析而導致疏失發生，是以，簽證會計師查核前開期間 之財務報告顯有未依會計師查核簽證財務報表規則第6條後 段及第12條第2項等相關規定辦理，核有疏失。」（見原審 卷九第139-140頁）。 ⒊另金管會於102年6月17日以金管證審字第10200230271號函 發文予安永聯合會計師事務所略以：郭紹彬、洪茂益受託查 核智盛公司100年度上半年度、100年度、101年上半年度財 務報告之缺失為：㈠智盛公司101年上半年度增購固定資產 交易對象主要係香港STAR及TOP兩家公司，會計師雖已執行 盤點、核對發票或匯款單等查核程序，惟智盛公司交易對象 係國外公司，貴會計師未再取具較可靠之外部獨立來源憑證 例如進口報單，亦未取得交易合約，顯未盡專業上應有之注 意且未蒐集足夠適切之查核證據，違反審計準則公報第1號 第2條及第5條規定。㈡會計師查核智盛公司100年上半年度 、100年度及101年上半年度財務報告之重大性金額分別為69 0千元、4,000千元及222千元，經核智盛公司華南銀行000-0 0-000000-0帳戶100年及101年間有若干筆交易金額均超過上 開重大性金額，且存摺存入/出摘要確有載明朱兆杰及劉秀 鳳，貴會計師於進行銀行存款鉅額測試時，未就銀行存摺進 行必要之檢視及分析，致未發現智盛公司有部分交易無憑證 及未入帳，顯未盡專業上應有之注意，違反審計準則公報第 1號第2條規定（見原審卷九第331-332頁）。 ⒋雖郭紹彬等會計師辯稱：櫃買中心查核報告抽查之交易期間 及對象限於「智盛公司101年下半年新增預付設備之銀行支 付流程」，主要係Star及Top兩家公司採購桃科廠所需之ITO Film機器設備，隨機抽核智盛公司向Star及Top公司採購設 備係於102年3月8日，並於102年3月13日電訪德國THEILLIES GROUP在台服務據點，亦即櫃買中心查核報告受查核事項之 發生期間係101年下半年，為尚未經會計師查核簽證之期間 ；伊等於查核智盛公司99年至101年上半年度財務報表中之 固定資產科目時，未能查獲欠缺進口報單之原因，係因按初 步查得資料顯示其取得資產過程之交易方式並非採一般常見 之進口方式，而係由智盛公司向Star、Top、Opto-View等機 器設備之香港代理商採購，由代理商負責進口而不願提供進 口報單予買方，所以受查之買方無法取得進口報單，會計師 已另採適當之替代性查核程序；且機器設備科目多屬支付訂 金或部分付款之交易，原則上機器設備尚未進口，或屬在國 內採購，或未完工程項目係因利息資本化、在建工程投入人 工，故查核時不認為進口報單為有效之證據；相較統一發票 或Invoice等，具備自受查者外部來源、書面形式、原始文 件等性質，為查核程序有效證據，會計師針對固定資產（含 未完工程）已獲得足夠且適切之證據，始獲致該科目無重大 不實表達之結論；未完工程科目中之機械設備，尚未經完成 驗收，本無驗收報告可供查核，上訴人所指摘之文件，完全 為智盛公司於102年2月案發後所偽造，查核時並無該等文件 存在云云，並提出查核財報之工作底稿為證（見原審外放證 物及本院卷四第117-156頁）。 ⒌惟查，櫃買中心於智盛公司跳票後，雖係以抽核智盛公司「 101年上半年度」與Star、Top、及Opto-View等海外公司之 固定資產採購交易之方式調查簽證會計師之缺失，然劉秀鳳 自97年起即開始以智盛公司向境外紙上公司New England公 司、Sun Pro公司、Opto-View公司、Star公司、Top公司虛 偽採購機器設備、靶材，並虛偽銷售光濾波片予Cunning公 司之假交易方式美化智盛公司帳面，朱兆杰並自99年1月29 日起參與從事假交易，其等手法均屬同一或類似；而自99年 起開始查核智盛公司帳務之郭紹彬等會計師均未查核出智盛 公司從事假交易之事實，堪認櫃買中心及金管會前述指摘之 會計師查核缺失應非僅單次查核之缺失。此由證人陳怡欣於 刑案證稱：伊於94年11月間至102年2月間在智盛公司任職， 處理會計、發薪等事務，伊有向NewEngland公司、Sun Pro 公司、Opto-View公司、Star公司、Top公司採購機器設備或 靶材等，但不曾接觸New England公司、Sun Pro公司、Opto -View公司、Star公司、Top公司人員；伊發覺智盛公司向Ne w England公司、Sun Pro公司、Opto-View公司、Star公司 、Top公司採購靶材或機器設備，都是預付貨款，又欠缺進 口報單及驗收單，只有Opto-View公司有部分快遞單，其他4 家公司亦無快遞單，伊向劉秀鳳報告此事，劉秀鳳稱貨直接 到工廠，進口報單等資料還在報關行云云，但迄今仍不獲下 文。……會計師來查核時，亦祇翻閱商業發票，並函證往來 公司，但無深入審閱進口報單；盤點時，亦無逐一清點智盛 公司向New England公司、Sun Pro公司、Star公司、Top公 司採購之機器設備，劉秀鳳稱「東西在腔體裡面」云云，伊 只得依照劉秀鳳之指示，拿著伊依照劉秀鳳之指示而編成之 財產清冊，而非驗收單，1臺1臺籠統地盤點機器設備，而非 逐項逐項盤點採購品項，會計師查核時，亦依照財產清冊複 盤」等語（見刑事一審卷三第21頁背面至第31頁）；及證人 陳佳玟於刑案中證稱：伊任職智盛公司近6年，擔任財務部 財務人員，智盛公司向Opto-View公司、Star公司、Top等公 司採購時，伊依劉秀鳳指示先行付款採購，據劉秀鳳亦稱依 照朱兆杰之指示，伊再依朱兆杰等人簽核之傳票、出貨單、 驗收報告作帳，但朱兆杰經常沒簽驗收報告，伊自證人陳怡 欣得知智盛公司會計人員因會計師來查帳，而請劉秀鳳補進 口報單等單據，劉秀鳳表示會請朱兆杰連絡廠商，但其後並 無補行提供；又會計師來智盛公司查帳時，曾詢問該如何處 理未簽核之驗收報告？伊等為此送一批驗收報告至劉秀鳳辦 公室；智盛公司行政人員通常可以連絡往來廠商，惟獨無從 連絡Star公司、Top公司、Opto-View等公司，朱兆杰、劉秀 鳳亦不曾提供連絡方式，伊亦無接觸New England公司、Sun Pro等公司人員。劉秀鳳曾向伊等表示智盛公司向Star公司 、Top公司、Opto-View等公司採購「是朱兆杰要買的」等語 ；伊在智盛公司亦負責催款，惟獨Cunning公司應收帳款逾 期，由劉秀鳳自行向Cunning公司催款，伊不曾接觸過Cunni ng公司人員，Cunning公司匯給智盛公司「貨款」無法以1筆 對1筆之方式比對原因關係究為何筆智盛公司之銷貨，劉秀 鳳指示以「先進先出法」沖帳，伊感覺智盛公司銷貨給Cunn ing公司之收款大有問題等語（見刑事一審卷二第185頁背面 -193頁）；郭紹彬於刑案證稱：伊等有請智盛公司提供其與 Cunning公司交易的合約，而智盛公司一開始並沒有提供， 應該是說有提供給伊等，但不許伊等影印，所以伊等是用抄 錄的方式，是後來智盛公司才有另外再提供合約，伊等有檢 視該智盛公司跟青島海爾公司的銷售合約，也詢問智盛公司 關於該銷售合約跟Cunning公司的關係等語（見刑事一審卷 三第264頁），均足見郭紹彬等會計師至智盛公司查核時已 發現智盛公司向New England公司、Sun Pro公司、Opto-Vie w公司、Star公司、Top公司之採購欠缺驗收報告，於廠商背 景資料、信用狀況不明之情形下，其等未保持專業上應有之 懷疑態度，要求檢視進口報單、廠商資料等文件，而輕信智 盛公司係向STAR、TOP、OPTO等公司之香港代理商採購，由 代理商負責進口，故智盛公司無法取得進口報單等詞，即逕 認查核至統一發票、Invoice等即為已足；且智盛公司初始 不准郭紹彬等會計師影印智盛公司與Cunning公司交易之合 約，後又提出智盛公司與「青島海爾公司」之銷售合約，郭 紹彬等會計師未有警覺，即採信智盛公司負責人所述該銷售 合約與Cunning公司之關係；亦未了解智盛公司內部控制之 有效性，未發現智盛公司之職員淪為管理階層不法行為之工 具，在欠缺進口報單及驗收報告單據之情形下，竟同意以預 付貨款名義將巨額現金流出，其查核過程自有疏失。郭紹彬 於刑案亦證稱：伊從99年間起負責為智盛公司提供簽證，安 永會計師事務所定期於年底查帳時，向智盛公司索取資產負 債表等公司帳冊，以抽查、盤點及函證等方式，查核智盛公 司財務報表憑信性；智盛公司公開發行後，安永會計師事務 所並於每半年進行查核；伊等抽查相關單據，並審閱智盛公 司銷售給Cunning公司間出貨單、出口報單、提貨單等單據 ；伊等盤點固定資產時，可能只有盤點該臺機器，不會逐一 盤點其中品項；伊等曾函證Cunning公司，得到Cunning公司 回函，但此查核手法，在智盛公司可控制Cunning公司之前 提下，無法防杜智盛公司以Cunning公司名義回覆函證；智 盛公司周轉不靈後，伊等曾會同證人陳柏偉等人至智盛公司 現場查核，發現智盛公司提供之他字第1152號卷一第38頁進 口報單內容空洞，報關行等欄位留白而無從查核真實性，而 不同於一般正常之進口報單，其他請智盛公司提供之進口報 單，迄今仍不獲下文等語（見刑事一審卷三第261-271頁） ，亦足認郭紹彬等會計師採取之查核之方式，於智盛公司控 制境外紙公司之情形下，並無法獲致正確之查核結果，而其 等並非無法另外取得更適切之查核證據以發現不法。是上訴 人主張：郭紹彬等會計師未善盡職責查核評估智盛公司內部 控制制度運作之有效性，查核系爭財報時未保持專業上應有 之懷疑態度，於智盛公司交易對象係國外公司之情形，未再 取具較可靠之外部獨立來源憑證，未盡專業上應有之注意義 務，未蒐集足夠適切之查核證據，違反會計師查核規則第6 條、第12條第2項、第20條第6項第2、3款、審計準則公報第 53號「查核證據」第41條、第43號「查核財務報表對於舞弊 之考量」第22條、第23條、第41條等規定，而有過失等語， 應可信為真實。 ⒍至郭紹彬等會計師辯稱：智盛公司自97年起，財報即有重大 不實，根本不該輔導興櫃買賣，原不應在市場公開交易，卻 因前後二任主辦輔導推薦證券商長期不法包庇，而於99年12 月底經金管會證期局核准補辦公開發行，隨即於100年1月10 曰經櫃買中心核准以興櫃股票掛牌買賣次日開始交易云云， 惟簽證會計師本有其依法應盡之注意義務，縱認輔導證券商 於輔導智盛公司興櫃過程中亦有疏失（見本院卷四第87頁） ，會計師仍不能以此即謂自己毫無過失而卸責。 ⒎綜上所述，郭紹彬等會計師於查核簽證智盛公司系爭財報時 ，未盡應有之注意，未將智盛公司進行虛假交易以虛增營業 額等嚴重影響財務報告允當性之情事在系爭財報中揭露，致 令其財務報告內容有虛偽隱匿之處，對因信賴系爭財報而為 投資決定之授權人，自應負損害賠償責任。而依證交法第20 條第2項、第20條之1第3項、第5項規定，會計師因其過失致 財務報告內容有虛偽或隱匿之情事，對於有價證券之善意取 得人因而所受之損害，應依其責任比例，負賠償責任。查郭 紹彬、林秀湄為智盛公司99年第二季財報之簽證會計師，郭 紹彬、洪茂益為智盛公司99年第四季至101年第二季財報之 簽證會計師，其等對於系爭財報不實雖有未盡注意義務之過 失，然未於系爭刑事案件列為被告，亦未受主管機關懲戒， 為上訴人所不爭；爰審酌郭紹彬等會計師依法應盡之義務、 系爭財報不實之原因、其等過失之程度，及附表甲之一至甲 之五各階段之簽證會計師均為二人，認郭紹彬、林秀湄應就 附表甲之一階段信賴財報而買進智盛公司股票之善意授權人 所受之損害，各應負5%之賠償責任；郭紹彬、洪茂益應就附 表甲之二至甲之五階段信賴財報而買進智盛公司股票之善意 授權人所受之損害，各應負5%之賠償責任。 ⒏另系爭公開說明書部分，郭紹彬雖辯稱：智盛公司現金發行 新股等變更登記所附之查核報告書係由博興會計師事務所鍾 幸芳會計師查核簽證，非伊所為；伊就系爭公開說明書複核 之內容，完全按主管機關頒訂之案件檢查表檢查，包括「申 報書件是否完備、申報書是否依規定填報並經申報人及負責 人蓋章」等33大項，檢查內容無不實云云。惟查，郭紹彬就 系爭公開說明書出具之複核彙總意見表示：「智盛公司本次 向金管會提出之案件檢查表所載事項，並未發現有違反法令 致影響有價證券募集與發行之情事」，系爭公開說明書所引 用之財務報表亦為郭紹彬所簽證，而依證交法第32條規定， 會計師需「證實其所載內容」，並經合理調查，出於正當理 由確信後，始在公開說明書上簽章複核，則郭紹彬抗辯僅負 形式審查責任云云，自與法不合。從而，郭紹彬就系爭公開 說明書不實並未證明已經合理調查，並有正當理由確信其為 真實，自應依證交法第32條規定，就信賴公開說明書而買進 智盛公司股票之善意授權人所受之損害連帶負賠償責任。 四、安永聯合會計師事務所部分： ㈠按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，民法第28 條亦定有明文。次按，合夥雖僅為二人以上互約出資以經營 共同事業之契約（民法第667條第1項參照），而不具有法人 之資格，但參酌民法相關之規定，如各合夥人之出資，構成 合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（民法第668條參 照），合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之 範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（民法第679條參照 ），另對於合夥所負之債務，不得以之對於合夥人個人之債 權抵銷（民法第682條第2項參照），關於合夥之事務，可以 採多數決方式為之（民法第670條參照），並設有合夥人之 加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算（民法第69 1條、第686條、第687條第1款前段、第2款、第3款、第692 條、第694條參照）等規定，已見合夥人因經營共同事業， 須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契 約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。 是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權 行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之 情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用 民法第28條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任（ 最高法院101年度台上字第1695號判決意旨參照）。又按會 計師查核規則第26條規定：「查核報告除應記載審計準則公 報所規定事項外，並應記載下列事項：…二會計師事務所名 稱、所在地及電話號碼」，故簽證會計師出具查核報告時， 除應由會計師親自簽名及蓋章之外，更應將會計師事務所一 同列為查核報告之製作名義人，堪認會計師執行財務報告之 查核簽證時，為其所屬會計師事務所之代表。再依審計準則 公報第46號「會計師事務所之品質管制」第1條、第5條、第 6條、第34條、第36條及第46條規定，會計師事務所應建立 品質管制制度，確保會計師應遵循專業準則及職業道德；並 透過案件品質複核程序以評估重大性判斷及查核結論之適當 性，透過追蹤考核程序確認案件已遵守會計師事務所之品質 管制制度，及透過檢查程序以確保會計師遵守專業準則及職 業道德，是會計師事務所對於會計師執行查核簽證工作，有 實質管考、監督的權責。至社會通念所謂會計師辦理業務之 獨立性，係指會計師應以超然獨立之地位提供其專業之服務 ，此觀中華民國會計師職業道德規範第21條規定：「會計師 承辦簽證業務，應本超然獨立立場，公正表示其意見」之內 容自明，尚與會計師應否獨立就簽證工作負責無涉。又證交 法第20條之1第3項、第32條針對會計師查核簽證疏失時，明 定其應負之民事責任，亦無從據以免除簽證會計師所屬之會 計師事務所基於合夥組織所應負之連帶賠償責任。 ㈡經查，郭紹彬等會計師於簽證系爭財報期間，郭紹彬於複核 系爭公開說明書期間為安永聯合會計師事務所之合夥人，為 其等所不爭（見本院卷六第45頁背面），則依前開說明，郭 紹彬等會計師於執行上開智盛公司財報簽證事務範圍內，為 安永聯合會計師事務所執行合夥事務之代表，其等因執行該 合夥事務，不法侵害授權人之權利而應負賠償責任時，該等 授權人類推適用民法第28條規定，請求安永聯合會計師事務 所應與郭紹彬等會計師連帶負賠償責任，自屬有據。安永聯 合會計師事務所辯稱：會計師辦理公開發行公司財務報告查 核簽證之業務具有其獨立性、專業性、屬人性，並非作為伊 事務所之代表，會計師事務所僅為其等執業處所之表徵，伊 對會計師查核簽證業務無指揮監督之權云云，與前開說明不 合，並不可採。 五、被上訴人間是否應負連帶賠償責任？ ㈠系爭財報不實部分： ⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限」，揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類 互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害 無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條 款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法 中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明 確之法律規範得以充實及具體化。所謂「保護他人之法律」 ，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構 、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研 判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係 直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之（最高法院10 3年度台上字第1242號判決意旨參照）。而證交法第20條第2 項、第20條之1之立法目的係為發展國民經濟，並保障投資 ，自屬民法第184條第2項之「保護他人之法律」，是智盛公 司、劉秀鳳、朱兆杰故意違反證交法第20條第2項、第20條 之1規定，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭 紹彬、林秀湄、洪茂益過失違反證交法第20條第2項、第20 條之1規定，均屬違反保護他人之法律，而構成民法第184條 第2項之侵權行為。 2.又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第185條第1項前段規定。民事上之共同侵權行為（狹 義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其 構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡 為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過 失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同， 亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定， 各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最 高法院67年台上字第1737號判例參照）。再依公司法第23條 第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法 令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。智 盛公司、劉秀鳳、朱兆杰所為係共同侵權行為，且劉秀鳳、 朱兆杰為智盛公司負責人，其等三人應依民法第185條第1項 及公司法第23條第2項規定，就信賴系爭財報而買進智盛公 司股票之善意授權人所受之損害連帶負賠償責任；而郭璧瑞 、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等會計師各自 應負賠償責任之行為，各與智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰之故 意侵權行為均係信賴系爭財報而買進股票之投資人所受損害 之共同原因，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫所 為復係公司法第8條第1項、第2項所定負責人執行職務之行 為，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等 會計師應分別依民法第185條第1項前段與智盛公司、劉秀鳳 、朱兆杰連帶負給付責任；郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮 霖、洪旭甫並各應依公司法第23條第2項規定與智盛公司連 帶負責。至郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭 紹彬等會計師既各自依責任比例負賠償責任，而非負全部損 害賠償責任，彼此間即無連帶及不真正連帶之法律關係存在 。另安永聯合會計師事務所依類推適用民法第28條規定應就 郭紹彬等會計師應負賠償之責任連帶負責，與智盛公司、劉 秀鳳、朱兆杰之賠償責任重疊部分，則屬不真正連帶關係， 任一人為給付，其餘人於其給付範圍內，免給付義務。再本 院既准許上訴人依證交法第20條之1第1項、第3項規定、民 法第184條第2項、第185條第1項前段、公司法第23條第2項 、類推適用民法第28條規定為上開部分之請求，則上訴人另 依證交法第20條第3項規定、民法第184條第1項後段、第28 條規定為同一聲明請求，因屬選擇合併之請求權競合，且未 能受更有利之判決，自無庸再予審究。 ㈡系爭公開說明書不實部分： 智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭 琮霖、洪旭甫、郭紹彬依證交法第32條規定應對於信賴系爭 公開說明書而受有損害之投資人負連帶損害賠償責任。而安 永聯合會計師事務所依類推適用民法第28條規定應就郭紹彬 應負賠償之責任連帶負責，與智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰、 郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫之賠償責任重疊 部分，則屬不真正連帶關係，任一人為給付，其餘人於其給 付範圍內，免給付義務。再本院既准許上訴人依證交法第32 條、類推適用民法第28條規定為上開請求，則上訴人另依證 交法第20條第3項規定、民法第184條第1項後段、第2項、第 18 5條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定為同一聲明 請求，因屬選擇合併之請求權競合，自無庸再予審究。 玖、附表甲、乙之授權人得請求之金額各若干？ ㈠按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」 民事訴訟法第222條第2項定有明文。又按損害賠償之目的， 在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而 係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，故 請求金錢賠償，其有市價者，應以請求或起訴時之市價為準 （最高法院76年度台上字第438號判決參照）。智盛公司系 爭財報及公開說明書有重大虛偽不實情事，致附表甲、乙所 示之授權人誤信而善意買進智盛公司股票，嗣因股價大幅下 跌甚至終止公開交易，而受有股價下跌之損失，已如前述。 而股價下跌之損害賠償，究應如何計算，證交法並無明文； 因股價下跌之損失，固有由於財報及公開說明書不實之詐欺 因素所造成者，亦有由於詐欺以外等其他市場因素造成者， 此種損失是否均得請求賠償，學說及實務有不同見解，而各 有主張應依毛損益法或淨損差額法計算之論。依毛損益法而 言，不論差額係不實財報引起或其他市場因素所造成，賠償 義務人均應承受股價下跌之結果而負責賠償；蓋投資人若知 悉財務報告內容為不實者，根本不會作成自發行市場或交易 市場買受股票之決定，故認為賠償義務人應賠償投資人因作 成投資而買受股票之全部損失。倘依淨損差額法，賠償義務 人僅賠償因不實財報因素造成之股價損失，即股票「真實價 值」與「買價或賣價」間之差額，至於市場因素造成之股價 下跌不在賠償範圍。然而，淨損差額法所謂「股票真實價格 」究應如何決定，法無明文規定，本院斟酌股票交易在每1 分甚或每1秒之交易價額均有差異，此項損害之計算，如仍 責由請求權人舉證證明其確實數額，顯有重大困難；且智盛 公司自97年起即開始從事假交易，系爭財報虛增之營收均占 該半年報或年報八成以上，99年度甚至達99.4%，扣除該八 、九成以上之虛增營收後，智盛公司每年營收不到5000萬元 ，任一正常理性之投資人倘若知情，應無任何意願買受智盛 公司股票，是本院認為附表甲、乙所示授權人因系爭財報及 公開說明書不實所受股價下跌之損失應採取前開毛損益法計 算損害，始屬公允。 ㈡依毛損益法計算損害方式，附表甲所示授權人係自各該財報 公告翌日買進智盛公司股票，而於102年2月7日（智盛公司 跳票日）後始賣出或仍持有智盛公司股票之人，其等所受損 害之計算，應以在上述期間買進智盛公司股票之金額減去其 等賣出股票之金額，兩者相減所得即為損害，如有多筆交易 時，則以先進先出法（先購入者先出售）認定損害賠償金額 ；至買進智盛公司股票後迄今仍持有者，因智盛公司於102 年2月7日公告跳票後，股價隨即大幅下跌，難以賣出，至10 2年3月7日下興櫃後，投資人更難以出售股票；且智盛公司 向銀行聯貸10億元截至102年2月7日之貸款本金、利息及違 約金加總金額為8億6034萬2727元，於上訴人起訴日104年5 月21日之貸款本金、利息及違約金加總金額為10億3087萬12 37元，至107年10月12日之貸款本金、利息及違約金加總金 額為13億1683萬4384元，有星展銀行107年11月5日函檢附之 核貸文件及債權額計算書在卷可按（見本院卷六第185頁） ，可見其負債不斷攀升；且聯貸銀行於104年間聲請強制執 行，經臺灣桃園地方法院104年度司執字第42934號執行並無 結果，有星展銀行提出支支命令確定證明書影本在卷可查（ 見本院卷六第234頁），堪認智盛公司之負債超過其資產， 公司股東權益為負數，其股票已無任何價值。雖訴外人資林 投資股份有限公司（下稱資林公司）曾於102年8月8日向附 表乙訴訟編號70之授權人馮燕以3.89元之價格購入智盛公司 股票，惟經本院函詢資林公司買入股票之動機及交易過程， 該公司函覆略以：「……本公司買入上項股票，係因原先 馮君經由本公司介紹，買進智盛全球股份，後其基於股東身 份亦加增購該公司股份20萬股。智盛全球於102年初發生財 務問題，無力償還銀行聯貸本金，於同年3月停止興櫃交易 ；同年6月再爆發公司經理人涉嫌財報揭露不實事件。又馮 君於同年七月轉任行政院政務委員，應行公職人員財產申報 及交付信託，及智盛全球有上述不利資訊，欲處分其所有該 公司所有股份，乃洽詢本公司買入可能。本公司基於與馮君 情誼及道義，遂與馮君達成交易之合議，暨採私人間讓受證 券方式完成本次交易。本公司進行本次交易前，評估智盛 全球公司價已減損，成交價應遠低於興櫃市場的最後交易價 格（102年3月6日3.67元），且財務報告真實性存疑下之每 股淨值，更無意義。惟基於該價格仍有稍許之參考性及客觀 性，故以溢價之新台幣3.89元與馮君成交、進行交割」等語 ，有該公司107年10月17日函附卷可考（見本院卷六第157頁 ），堪認授權人馮燕得於102年8月8日以3.89元之價格轉讓 智盛公司股票係因其與資林公司間之情誼等其他原因，而屬 特例，尚不得以此例外認定所有投資人均可以同樣之價格出 脫股票。況依前述最法院判決意旨，本件應以上訴人起訴時 智盛公司股票之市價作為計算授權人損害之依據，而智盛公 司於104年間經聯貸銀行強制執行已無結果，則上訴人主張 於104年5月21日起訴時仍持有智盛公司股票之授權人所持股 票應以0元計算其價值，自屬可採；徐樹人、鄭琮霖等人辯 稱：部分授權人於102年2月7日後仍得以出售股票，足見智 盛公司股票仍具交易價值，並非上訴人所主張之0元云云， 並不可採。則依附表甲、乙所示授權人客戶餘額資料查詢單 、證券交易明細、證券存摺、客戶買賣對帳單、證券號碼清 單、買賣報告書（見原審卷二、卷三、卷四第3-121頁）， 以上開方式所示之毛損益法計算其等所受損害之金額如附表 甲之一至甲之五及附表乙之一「本院認定金額」欄所示（其 中除附表甲之二訴訟編號25授權人翁國雄於100年5月30日買 入1000股股價為21.1元，另買入2000股股價為22.1元，上訴 人誤為全部3000股買價均為22.1元，而多請求1000元，應予 扣除外，其餘部分上訴人計算之損害金額經核均屬正確）。 拾、授權人之請求權是否已罹於時效？ ㈠除郭璧瑞以外之被上訴人雖以：智盛公司於102年2月7日即 已公告退票及召開重大訊息說明記者會，簽證會計師於102 年2月22日發函通知終止101年度財務報表查核簽證及營利事 業所得稅結算申報查核簽證之委任，通常為發現公司有一定 之弊端，上訴人之授權人應合理知悉被上訴人智盛公司之經 營或監督者涉有某程度之故意或過失侵權行為，另櫃買中心 亦於102年3月7日終止被上訴人智盛公司之櫃買股票交易， 而經櫃買中心終止股票交易，上訴人之授權人更能得知智盛 公司之經營或監督者涉有某程度之故意或過失侵權行為，故 於102年2月7日智盛公司公告退票日，或自102年2月22日或1 02年3月7日起，上訴人之授權人應知有得受賠償之原因，則 至上訴人於104年5月21日提起本件訴訟，依證券交易法第21 條規定，已罹於2年消滅時效云云。 ㈡惟按證券交易法第21條規定：「本法規定之損害賠償請求權 ，自有請求權人知有得受賠償之原因時起二年間不行使而消 滅；自募集、發行或買賣之日起逾五年者亦同。」；民法第 197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自 請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅 ，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」上開規定關於二年 短期消滅時效的規定，均須以請求權人之「知」為起算時點 ，所謂知係指「明知」而言；且知有損害，非僅指單純知有 損害而言，對於致生損害之該他人行為之為侵權行為，亦須 一併知之，若僅知受損害或知行為人為孰，對於其行為之為 侵權行為尚不知悉，即無從本於侵權行為之規定請求賠償， 消滅時效當無從進行（最高法院46年台上字第34號判例、72 年台上字第1428號判例參照）。故侵權行為損害賠償請求權 人如「不知」侵權行為原因事實，本無從行使損害賠償請求 權，消滅時效期間自不應開始起算。 ㈢經查，智盛公司固於102年2月7日公告重大訊息，表示存款 不足致支票退票，且智盛公司將撤銷公開發行，授權人已開 始因此公告而受有股價下跌之損失，然公司存款不足、支票 退票、撤銷公開發行之原因甚多，或因景氣不佳、淡旺季節 性循環，或受客戶倒債，或經營不善等因素所致，不一而足 ，且觀諸當日公告內容係記載：「智盛全球以光濾波片及電 容式IT Film產品之研究、生產及銷售為主，因全球經濟籠 罩一片低迷以致電漿電視的市場需求萎縮等因素，轉而積極 投入電容式ITO Film材料產業，但此產業資本支出投入高， 且關鍵技術層次相當不易，致轉型初期效益不彰，導致目前 財務困難。智盛全球未來將引進新的投資者，藉以增加營運 資金及提高自有資金比率，並看好薄膜式觸控產業未來前景 ，新產線將陸續投入量產，屆時可因應市場的成長擴大。至 於上市櫃時程，本公司內部則希望整體營運效益顯現後，再 重新規劃。」等語（見本院卷三第21頁），亦未承認有從事 假交易、財報不實之情形，投資大眾自無從因公司有退票情 事即逕行認定該公司負責人有假交易虛增營收之不法行為存 在。而安永聯合會計師事務所、郭紹彬、洪茂益終止委任通 知函中僅記載「茲因貴公司於民國102年2月7日所發布之重 大訊息，其述及存款不足退票之情事，本會計師合理判斷依 現行法律或專業規範，本會計師已無法繼績提供服務，故自 即日起終止貴公司民國101年度財務報表查核簽證及營利事 業所得稅結算申報查核簽證之委任」（見原審卷六第190頁 ），另102年3月7日櫃買中心公告終止智盛公司興櫃交易之 原因，係因智盛公司涉有櫃買中心證券商營業處所買賣興櫃 股票審查準則第40條第1項第8款「依發行人申請或其他本中 心認為有必要終止該股票櫃檯買賣之重大情事」，而非同準 則第38條第1項第3款「未依法令規定辦理財務報告或財務預 測之公告申報者」（見本院卷七第74頁），均難認本件授權 人可透過上開終止簽證理由及智盛公司、櫃買中心之公告即 可知悉本件損害賠償請求權存在。再縱使由簽證會計師於10 2年2月22日發函通知終止101年度財務報表查核簽證及營利 事業所得稅結算申報查核簽證之委任，及櫃買中心於102年3 月7日終止被上訴人智盛公司之櫃買股票交易等情事以觀， 投資人縱可推測智盛公司內部存有弊端，然究竟真實情況為 何、何人涉及不法，相關之證據資料均掌握在智盛公司經營 者手中，授權人無從蒐集，且證交法之侵權行為涉及高度之 專業判斷，於經過主管機關檢查、檢調機關調查前，授權人 自無從知悉及確定被上訴人是否構成侵權行為及應請求之對 象為何，其消滅時效自無從起算。另劉秀鳳雖辯稱：德恩公 司為智盛公司之大股東，曾於102年2月25日發電子郵件給伊 將派代表至智盛公司查帳，並於102年3月初委任會計師進駐 智盛公司查核，伊於102年2月27日回覆德恩公司宋經理有關 三家境外公司之交易係屬「銷貨退回沖帳」，此交易在德恩 公司與其他投資者在評估投資智盛公司前即已知曉並同意此 處理方法，德恩公司總經理賀象德於得知智盛公司之財務狀 況後，亦於102年3月22日出具聲明書表示暫不接任智盛公司 總經理一職，可知其當時已知悉智盛公司涉有財報不實云云 ，惟劉秀鳳既僅告知德恩公司「有關三家境外公司之交易係 屬『銷貨退回沖帳』」而未承認其有故意從事假交易之行為 ，亦無證據證明德恩公司所派代表至智盛公司查帳實已查悉 智盛公司從事假交易之情事，自難以上開情事主張德恩公司 之請求權已罹於時效。是本件斟酌證券交易案件之特殊，上 訴人主張授權人係至本件智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰違反證 交法不法犯行經檢察官於103年5月16日提起公訴之後（起訴 書見原審卷一第48-53頁），依起訴書之內容始知其等不法 侵權行為之經過及情節，並確定其侵權行為之種類及態樣， 且得以「明確得知」虛偽不實財務報告之期數、內容，及得 請求之對象及投資人之範圍，故請求權時效，應自檢察官起 訴後開始起算，應屬可採。準此，本件授權人104年5月21日 提起本件訴訟時，自未罹於2年之請求權消滅時效。故上開 被上訴人所為時效之抗辯，自不足採。 拾壹、再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第 229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文 。查智盛公司、朱兆杰係於104年7月20日收受起訴狀繕本 （見原審卷五第7頁）；劉秀鳳係於104年7月16日收受起 訴狀繕本（見原審卷五第8頁）；郭璧瑞於103年4月29日 出境，並於105年5月19日為戶籍遷出登記（見本院卷六第 285-287頁個人戶籍資料及入出境資料），經原審公示送 達起訴狀繕本，報紙登載日為105年9月7日，依民事訴訟 法第152條規定，經60日於105年11月6日發生送達效力（ 見原審卷十第312-314、323-325頁）；蔡春雄係於104年7 月21日收受起訴狀繕本（見原審卷五第14頁）；徐樹人係 於104年7月16日收受起訴狀繕本（見原審卷五第15頁）； 鄭琮霖係於104年7月15日收受起訴狀繕本（見原審卷五第 17頁）；洪旭甫係於104年7月16日收受起訴狀繕本（見原 審卷五第18頁）；郭紹彬係於104年8月4日收受起訴狀繕 本（見原審卷五第19頁）；林秀湄係於104年7月17日收受 起訴狀繕本（見原審卷五第21頁）；洪茂益係於104年8月 7日收受起訴狀繕本（見原審卷五第22頁）；安永聯合會 計師事務所係於104年7月16日收受起訴狀繕本（見原審卷 五第24頁），上訴人以最後一位被上訴人收受起訴狀繕本 翌日作為其全部請求之法定遲延利息起算日（見本院卷七 第36頁背面），則本件應以郭璧瑞收受起訴狀繕本翌日即 105年11月7日為法定遲延利息起算日。 拾貳、綜上所述，上訴人就附表甲、乙所示授權人分別因系爭財 報及公開說明書不實所受之損害，請求①智盛公司、劉秀 鳳、朱兆杰應連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權人， 如附表甲之一至甲之五所示之金額及均自105年11月7日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領 之；②郭璧瑞應就附表甲之一至甲之四「本院認定金額6 ％」欄所示之金額及均自105年11月7日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，與智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰連 帶給付予附表甲之一至甲之四所示授權人，並由上訴人受 領之；③蔡春雄、徐樹人應各就附表甲之一至甲之四「本 院認定金額4％」欄、附表甲之五「本院認定金額6％」欄 所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息，與智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰連帶給 付予附表甲之一至甲之五所示授權人，並由上訴人受領之 ；④鄭琮霖、洪旭甫應各就附表甲之一至甲之五「本院認 定金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息，與智盛公司、劉秀鳳 、朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之五所示授權人，並 由上訴人受領之；⑤郭紹彬應就附表甲之一至甲之五「本 院認定金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，與智盛公司、劉 秀鳳、朱兆杰連帶給付予附表甲之一至甲之五所示授權人 ，並由上訴人受領之；⑥林秀湄應就附表甲之一「本院認 定金額5％」欄所示之金額，及自105年11月7日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，與智盛公司、劉秀鳳、 朱兆杰連帶給付予附表甲之一所示授權人，並由上訴人受 領之；⑦洪茂益應就附表甲之二至甲之五「本院認定金額 5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息，與智盛公司、劉秀鳳、朱兆 杰連帶給付予附表甲之二至甲之五所示授權人，並由上訴 人受領之；⑧智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰、郭璧瑞、蔡春 雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬應連帶給付附表乙 之一所示授權人如附表乙之一「本院認定金額」欄所示之 金額，及均自105年11月7日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息，並由上訴人受領之；⑨安永聯合會計師事務 所應就郭紹彬等會計師上開應給付部分分別與其等連帶負 給付責任，並由上訴人受領之，且與主文第二、九項智盛 公司、劉秀鳳、朱兆杰、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮 霖、洪旭甫給付重疊部分，如其中一人履行，他人於給付 之範圍內免給付義務，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之 請求，即無理由，不應准許。原審就上開應予准許之部分 ，駁回上訴人之請求及該部分假執行之聲請，自有未合。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰予廢棄改判如主文第二至十一項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予 維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。 拾參、末按「保護機構依第28條規定提起訴訟或上訴，釋明在判 決確定前不為執行，恐受難以抵償或難以計算之損害者， 法院應依其聲請宣告准予免供擔保之假執行」，投資人保 護法第36條定有明文。上訴人依投資人保護法規定提起本 件訴訟，具有公益性質，而附表甲、乙授權人因系爭財報 及公開說明書不實所受損害金額甚為龐大，則上訴人主張 於本件判決確定前不為執行，恐受難以抵償或難以計算之 損害，應認已有相當之釋明，故就上訴人勝訴部分，准免 供擔保假執行。又智盛公司、劉秀鳳、朱兆杰、蔡春雄、 徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬、林秀湄、洪茂益、安 永會計師事務所均陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額而免為假執行諭知， 及依職權宣告郭璧瑞預供相當之擔保金額而免為假執行諭 知。 拾肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援 用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。 拾伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、 第463條、第385條第1項前段、第390條第1項、第392條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 邱蓮華 法 官 林純如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日 書記官 王靜怡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。