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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1073號 上訴人即附 帶被上訴人　御奉企業股份有限公司 法定代理人　李怡儒 訴訟代理人　朱子慶律師 　　　　　　江沁澤律師 被上訴人即 附帶上訴人　逢泰企業股份有限公司 法定代理人　王樹樟 訴訟代理人　胡怡嬅律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年7月17日 臺灣臺北地方法院106年度訴字第1987號第一審判決提起上訴 ， 被上訴人為附帶上訴，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於命逢泰企業股份有限公司給付御奉企業股份有限公司 新臺幣貳萬貳仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告， 暨訴訟費用之負擔均廢棄。 上開廢棄部分，御奉企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 御奉企業股份有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，均由御奉企業股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者， 非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文 。本件上訴人即附帶被上訴人御奉企業股份有限公司（下稱 御奉公司）， 原依民法第634條請求運送關係之損害賠償， 嗣於本院追加民法第638條為依據（本院卷第349頁），該條 乃損害賠償額之計算，僅補充法律上之陳述，非訴之追加， 並無不合。 二、又御奉公司先位原依民法第614條準用第590條為請求，屬注 意義務之依據，並非請求權基礎，並更正其法律上之陳述（ 本院卷第349頁），亦無不合，併予敘明。 貳、實體部分： 一、御奉公司起訴主張：伊為商品之儲存及運送事宜，委託被上 訴人即附帶上訴人逢泰企業股份有限公司（下稱逢泰公司） 提供倉儲及物流配送服務， 自民國104年10月28日起將貨品 寄託其位於桃園市○○區○○路○○○號倉庫 （下稱系爭倉庫 ）， 嗣兩造約定以104年11月25日經雙方共同盤點之入倉商 品為實際之數量及品名，每月寄倉費含保管費用為新臺幣（ 下同）14萬元。詎嗣後進行盤點，伊均發現寄存之商品盤損 嚴重，乃與逢泰公司終止契約， 以兩造於105年8月3日確立 之庫存差異數量計算，加計逢泰公司未善盡保管及運送之責 ，致商品運送遲到、毀損，伊因此受有盤點損失、到櫃毀損 及倉庫內鼠咬損毀之損害共133萬3,052元，伊自得依倉庫、 承攬運送契約之法律關係，請求逢泰公司賠償；又逢泰公司 提供之寄倉、運送服務有到貨數量短少、種類錯誤、商品貨 損、逾期抵達等瑕疵，嚴重損害伊之商譽、信用，伊並得請 求逢泰公司賠償商譽損失30萬元。縱認兩造間係成立租賃關 係，逢泰公司提供之租賃服務欠缺可合理期待之安全性，致 伊之商品有嚴重盤損及毀損，伊亦得依消費者保護法規定， 就所受損害請求逢泰公司賠償5倍之懲罰性違約金， 惟僅為 一部請求。爰請求逢泰公司給付上開金額共計163萬3,052元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；先位依民 法第227條第1項、 第226條第1項及第227條之1準用第195條 第1項、第634條規定； 備位依消費者保護法第7條、第51條 規定為請求權基礎（本院卷第348至349頁）。 二、逢泰公司則以：御奉公司前向伊承租系爭倉庫存放貨品，伊 基於該貨品存放之急迫性，同意御奉公司於雙方確認合作條 件前放置貨品至系爭倉庫， 故其所屬人員自104年10月間起 均得自由進出系爭倉庫，未開單通知伊即自行取貨，兩造並 無保管之合意，庫存數量亦由御奉公司所掌控，伊僅單純提 供場地，受御奉公司指示勞務之提供，兩造間係成立租賃契 約。又兩造約定以104年11月25日為進倉盤點基準日， 該日 盤點之數量始為雙方合意之進倉數量，然御奉公司提供之表 單與實際進倉貨品多有不符，並多次未經會點即私自領物出 倉，復於105年4月28日自行遷倉；且兩造之契約關係自租金 起算日即104年12月1日始發生，該日前之報表差異乃御奉公 司之過失所致，應自負責任。另兩造均為企業經營者，且御 奉公司承租系爭倉庫係為出售存放在倉庫內之商品，屬營利 行為，本件無消費者保護法之適用餘地。再者，御奉公司未 舉證其主張之損失；縱有損失，伊得以御奉公司積欠之租金 、營業稅、 費用及伊給付和解金額共31萬9,617元主張抵銷 等語置辯。 三、原審判決逢泰公司應給付御奉公司2萬2,250元，及自106年5 月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（主文漏未 駁回御奉公司其餘之訴）。 御奉公司就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回御奉公司後開之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，逢泰公司應再給付御奉公司161萬802元，及 其中131萬802元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘30萬元 部分自106年11月16日起，均至清償日止， 按年息5%計算之 利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 逢泰公司於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 逢泰公司為附帶上訴，聲明： ㈠原判決不利逢泰公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，御奉公司在第一審之訴駁回。 御奉公司答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（本院卷第139頁， 並由本院依相關卷證為 部分文字修正）： ㈠御奉公司以經營茶葉買賣為業，逢泰公司以倉儲配送為業。 ㈡御奉公司自104年10月28日起將其貨品放置系爭倉庫， 兩造 於104年11月25日共同盤點進倉數量， 御奉公司嗣於105年4 月28日將貨品移倉。 五、御奉公司主張逢泰公司未盡保管及運送責任，應依倉庫、承 攬運送契約，賠償御奉公司所受財產及商譽之損害，如認兩 造成立租賃關係，御奉公司亦得依消費者保護法規定請求賠 償懲罰性違約金；逢泰公司則否認，並以前詞置辯。本件經 依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院107年10月26日 準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第13 9頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠兩造間之契約關係為何？ 御奉公司主張兩造間成立倉庫及承攬運送契約，因逢泰公司 未盡善良管理人注意義務，致有盤點短缺、到櫃已損或已逾 允收期及鼠咬損毀等損害共133萬3,052元，另造成商譽損失 30萬元，請求逢泰公司賠償等語，逢泰公司則辯稱兩造係租 賃契約，且御奉公司未證實其損害額為辯。茲分述如下： ⒈本件就上訴人將物品存放於系爭倉庫部分，係倉庫契約，非 租賃關係： ①按稱倉庫營業人者，謂以受報酬而為他人堆藏及保管物品 為營業之人。民法第613條定有明文。 本件系爭倉庫位於 逢泰公司內部，進、出貨須御奉公司提出單據予逢泰公司 、出入口設有辦公室管制進出人員，並有倉庫平面圖可參 （原審卷㈡第157頁）， 逢泰公司並未將系爭倉庫移轉占 有予御奉公司，仍由逢泰公司保持占有、管領狀態，是系 爭倉庫之支配權非屬御奉公司，即與民法上之租賃有間， 是御奉公司主張兩造間成立倉庫契約，要非無本。逢泰公 司辯稱御奉公司對其貨物有實質掌控權，且未簽原證24之 物流合約（原審卷㈡第53至62頁），兩造係租賃關係云云 ，惟本件成立倉庫契約，認定如上， 且兩造於104年11月 25日共同盤點進倉貨物數量，為雙方不爭之事實（如㈡ ），移倉之際亦有盤點，業經證人楊璧瑋即逢泰公司督導 證實（本院卷第217頁）， 並有盤點差異在卷足考（本院 卷第233頁），果若單純租賃關係， 逢泰公司何須會同盤 點庫存量並同意賠償（原審卷㈠第166頁）， 何況倉儲業 亦屬逢泰公司營業項目之一（本院卷第73頁），益證兩造 係倉庫契約無訛。至於有無簽原證24之書面，不影響倉庫 關係之成立。逢泰公司所辯，為不足採。 ②盤點損害部分： 御奉公司主張兩造於104年11月25日共同盤點，嗣於105年 1月30日、4月9日、4月28日會同盤點，均發生盤損結果， 並於105年8月3日再次確認105年1月30日之盤點數字， 即 已證明確有商品毀損滅失情形。逢泰公司未盡善良管理人 之注意義務，致有盤點短少如原審附表1至3所列（原審卷 ㈠第9至34頁），自應負賠償責任云云。 逢泰公司則否認 該等附表內容之真正，御奉公司雖提出原證1至5（原審卷 ㈠第37至125頁）、 原證25至26（原審卷㈡第63至88頁） 為證，惟原證1至5、25至26均屬盤點當時現貨庫存量及商 品，與盤點前實際進、出應有之量及商品所勾稽而得該有 之餘存量有別，御奉公司尚未證實該次與前次盤點期間， 實際進、出貨之數量及商品，僅以盤點時之庫存貨與自行 持有統計量核計差異而盤算出損害，即非有據。何況曾有 數量負數（原審卷㈠37至49、第92至95頁）、進出庫之補 單（原審卷㈡第119至131頁）、單據作廢、重編或更新（ 原審卷㈡第133至135頁、153至155頁）、更正（原審卷㈡ 第311至313頁、本院卷第131至133頁）、取消（原審卷㈡ 第165頁）等情， 且有御奉公司人員自行進出系爭倉庫包 裝、理貨及取貨之情況（如證人即御奉公司營業處處長樊 軒岑所述，原審卷㈠第173頁正背面）， 足顯御奉公司有 未依時提出單據而進、出貨或單據訛誤、闕如情事存在， 實際庫存量與應有庫存量即有不符，而名實相符之正確應 有庫存量並不足以附表1至3，暨原證1至5、25至26得以證 實，故逢泰公司辯稱御奉公司尚未證明其損害，要非無由 。則御奉公司依民法第227條第1項、第226條第1項請求賠 償盤點損害，核非有據，自難准許。 ③鼠咬損毀部分： 御奉公司主張有鼠咬損毀如原審附表5所 列（原審卷㈠第36頁），就此逢泰公司自認願負擔損失22 ,250元（原審卷㈠第139頁背面）， 惟逢泰公司事後翻異 前詞，稱僅願承擔成本價， 而非售價（本院卷第293頁） ，並未提出撤銷自認之依據，不為足採。是御奉公司此部 分之請求，即非無據。然此部分既經抵銷而不應給付（如 後述），附帶上訴即有理由。 ⒉運送部分： ①按「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。 但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力或因 運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此 限。」民法第634條定有明文。又「關於物品之運送， 因 喪失、毀損或遲到而生之賠償請求權，自運送終了，或應 終了之時起，一年間不行使而消滅。」同法第623條第1項 定有明文。本件逢泰公司自承有物流倉儲配送合作，並稱 代付運輸費等情，有承諾書、御奉公司函卷內足稽（原審 卷㈠第166頁、本院卷第179頁），兩造會議均有討論到配 送端之議題（原審卷㈡第385至387頁），足認物流配送乃 兩造契約重心，且逢泰公司營業項目亦有理貨包裝（本院 卷第73頁），與物流配送相合，而御奉公司以經營茶葉買 賣為業，逢泰公司以倉儲配送為業，乃兩造不爭之事實（ 如㈠），御奉公司與波特力公司無契約關係，則逢泰公 司兼營物流配送，就御奉公司之貨物運送自應負運送人責 任。逢泰公司辯稱係御奉公司自行擇定由波特力公司代為 運送，然波特力公司不願與之直接往來，故透過逢泰公司 代收代付，其非運送人云云，並不足取。 ②御奉公司主張依承攬運送契約，本件有到櫃損失及超過允 收期如原審附表4所列（原審卷㈠第35頁）， 逢泰公司應 負損害賠償責任云云。惟兩造並不爭執105年4月28日已移 倉（如㈡），自此之後即無運送可言，而本件係106年4 月20日繫屬法院（原審卷㈠第2頁），是以就附表4所載到 貨日期105年4月19日之損害，逢泰公司為時效抗辯，即屬 有據。至於到貨日期為同年月22、29日之損害，逢泰公司 否認，御奉公司並未證實該等毀損或逾允收期，自難憑取 。是以，御奉公司請求上揭附表4所列之損害， 即非有理 。 ⒊商譽損失部分：御奉公司主張客訴請求賠償，造成商譽損害 云云，為逢泰公司所否認，御奉公司自承未留下書面證據（ 本院卷第350頁），即難憑採。 況客戶亦未要求換貨（原審 卷㈡第309頁），亦不足證實其有何商譽之損害。 御奉公司 此部分請求，洵非有據。 ㈡御奉公司先位請求有無理由？ 承上所述，御奉公司先位請求一部分有理由，得請求22,250 ，理由如上所述。 ㈢御奉公司備位請求有無理由？ 御奉公司依租賃關係按消費者保護法第7條、 第51條規定， 備位一部請求懲罰性違約金云云。惟兩造係倉庫契約關係， 已述於前，御奉公司主張租賃為依據，即有未合。且兩造均 為企業經營者之商業交易，屬營利行為，非消費者，並無消 費者保護法之適用，備位請求於法未合。 ㈣抵銷部分： 逢泰公司以御奉公司尚積欠105年4月份租金14萬7,000元、1 04年12月至105年3月每月7,000元之營業稅共2萬8,000元 、 文書處理費9,450元、逢泰公司已給付之和解金13萬5,167元 ，共計31萬9,617元，依序主張抵銷（本院卷第343頁）。御 奉公司否認逢泰公司各項抵銷請求權存在 （本院卷第287頁 ）。惟兩造有倉庫契約存在，業如前述，每月倉儲費14萬元 （未稅），並有發票、承諾書為證（原審卷㈠第3、52、166 頁）， 惟參諸逢泰公司函所載56萬元（本院卷第179頁）及 比對承諾書所載70萬元、每月倉儲費14萬元、及發票以觀， 堪認104年12月至105年4月之倉儲費業已繳清， 然考諸上揭 發票所載，尚有營業稅每月7,000元， 該部分並無證據顯示 御奉公司已給付，則逢泰公司以該2萬8,000元，與應賠償之 前開22,250元抵銷，當屬有據。抵銷後，逢泰公司已無應給 付額。 六、綜上所述，御奉公司先位請求，經逢泰公司抵銷後，已無餘 額，備位請求則無理由，是御奉公司請求逢泰公司再給付御 奉公司161萬802元，及其中131萬802元部分自起訴狀繕本送 達翌日起，其餘30萬元部分自106年11月16日起， 均至清償 日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。逢泰公 司應賠償御奉公司22,250元本息，惟既經逢泰公司為抵銷抗 辯後，已不得請求，故原審判命逢泰公司給付2萬2,250元本 息，自有未洽，逢泰公司附帶上訴指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項 所示。另原審就其他不應准許部分，駁回御奉公司之請求， 核無不當，御奉公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件御奉公司之上訴無理由，逢泰公司之附帶上 訴有理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 17 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 許炎灶 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 17 日 書記官 劉文珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。