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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1351號 上訴人即附 帶被上訴人　漢樺企業股份有限公司 法定代理人　邱雅慧 訴訟代理人　吳發隆律師 被上訴人即 附帶上訴人　元麒營造股份有限公司 法定代理人　闕展鵬 訴訟代理人　孫丁君律師 　　　　　　謝建弘律師 　　　　　　黃儉忠律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年9 月28 日臺灣士林地方法院107 年度建字第17號第一審判決提起上訴， 被上訴人提起一部附帶上訴並為訴之追加，本院於108 年5 月22 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、上訴駁回。 二、原判決關於駁回元麒營造股份有限公司後開第三項之訴部分 ，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。 三、漢樺企業股份有限公司應再給付元麒營造股份有限公司新臺 幣壹拾壹萬柒仟參佰肆拾伍元。 四、元麒營造股份有限公司追加之訴駁回。 五、第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，關於上訴及附帶上 訴部分，均由漢樺企業股份有限公司負擔。關於追加之訴訴 訟費用，由元麒營造股份有限公司負擔。 六、原判決所命漢樺企業股份有限公司給付之本金減縮為「新臺 幣貳佰捌拾壹萬陸佰貳拾貳元」。 事實及理由 壹、程序方面 ㈠被上訴人即附帶上訴人元麒營造股份有限公司（下稱被上訴 人）主張伊於民國103 年12月23日與訴外人苗聯機電有限公 司共同向新北市政府新建工程處（下稱新北新工處）承攬「 新建四汴頭果菜批發市場工程」（下稱系爭工程），伊為施 作該工程項下之地坪裝修工程，於104 年12月29日與上訴人 即附帶被上訴人漢樺企業股份有限公司（下稱上訴人）簽訂 磁磚工程合約（下稱系爭契約），因上訴人給付之金鋼砂陶 磚有瑕疵，於原審依民法第360 條、第227 條之規定或系爭 契約第8 條第2 項之約定，請求上訴人給付被上訴人遭業主 新北新工處減價收受及遭罰懲罰性違約金共新臺幣（下同） 365 萬8,610 元本息，經原審判准331 萬0,959 元本息，駁 回被上訴人其餘之訴，經上訴人就原審判命給付部分提起上 訴，嗣於本院審理期間，被上訴人就原審敗訴之其中11萬7, 345元部分提起附帶上訴，並減縮為請求292萬7,967元，及 其中281萬0,622元加計自起訴狀繕本送達翌日起算之利息（ 本院卷第224、286頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定無違， 應予准許。 ㈡被上訴人提起附帶上訴後，並追加依同上民法規定及契約約 定請求遭新北新工處扣罰逾期違約金4 萬8,356 元（本院卷 第224 、255 頁），經核其追加請求之事實均係基於兩造間 同一契約所衍生之爭執，請求之基礎事實同一，及擴張應受 判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第25 5 條第1 項第2 、3 款規定相符，亦應准許。 貳、實體方面 一、被上訴人主張：伊為施作系爭工程項下之地坪裝修工程，於 104 年12月29日與上訴人簽訂系爭契約，以價金301 萬9,65 2 元向其採購金鋼砂陶磚、鑿面止滑石英磚、霧面石英磚， 兩造並約定上開標的應具備伊交付之「新建四汴頭果菜批發 市場工程磁磚大樣詳圖㈡（圖號：A8-0 9）」（下稱系爭圖 說），及上訴人製作之磁磚材料送審資料（下稱系爭送審資 料）第7 頁「新北市政府板橋區四汴頭果菜批發市場興建工 程－磁磚材料型錄送審比較表（送審廠牌規格欄）」所示之 品質。詎上訴人於105 年2 月26日陸續交付之磁磚由伊鋪貼 完成後，其中金鋼砂陶磚經業主新北新工處抽樣檢驗及會驗 之結果均為不合格（金鋼砂陶磚之彎曲破壞載重低於2000N ，下稱系爭瑕疵），致伊遭新北新工處減價收受及扣罰懲罰 性違約金共計292 萬7,967 元。爰依民法第360 條、第227 條規定，或系爭契約第8 條第2 項之約定，擇一請求上訴人 賠償292 萬7,967 元，其中281 萬0,622 元並加計自起訴狀 繕本送達翌日（即107 年3 月6 日）起至清償日止之法定遲 延利息（於原審之請求超過上開金額部分，或未據被上訴人 附帶上訴或業據被上訴人減縮聲明，不在本件審理範圍）， 並追加請求遭罰逾期違約金4 萬8,356 元。 二、上訴人則以：伊交付之金鋼砂陶磚符合經濟部商品檢驗局規 定「外裝地磚之彎曲破壞載重值為1080N 以上」之標準，並 無品質不符情事；另系爭契約無「金鋼砂陶磚之彎曲破壞載 重≧2000N 」相類之約定，系爭圖說亦非系爭契約之一部； 且系爭送審資料係兩造簽立系爭契約後，伊始應被上訴人要 求而協力製作，非為因應系爭契約而專案移送檢驗製作，是 兩造間並無被上訴人所稱品質之約定；況業主減價收受之原 因多端，被上訴人不得將其施工不良之過失全部移轉予伊負 責。又被上訴人未於使用前從速檢查所受領之物，至施工完 竣始提出本件主張，顯怠於通知標的物之瑕疵，應視為其已 承認所受領之物，並推定於受領時為無瑕疵，故被上訴人請 求無理由等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人331 萬0,959 元（此部分業 據被上訴人減縮本金為281 萬0,622 元）及自107 年3 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回被上 訴人其餘之訴。 上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並為一部附帶上訴， 聲明： ㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上訴人應再給付被上訴人11萬7,345 元。 被上訴人追加之訴聲明：上訴人應另給付被上訴人4 萬8,35 6 元。 上訴人對附帶上訴及追加之訴答辯聲明：附帶上訴及追加之 訴均駁回。 四、兩造不爭執事項（本院卷第99頁）： ㈠被上訴人於103 年12月23日與訴外人苗聯機電有限公司共同 向新北新工處承攬系爭工程。 ㈡被上訴人為施作系爭工程項下之地坪裝修工程，於104 年12 月29日與上訴人簽訂系爭契約，向其採購金鋼砂陶磚（15cm ×15cm）3,779 ㎡、霧面石英磚（45cm×45cm）464 ㎡、鑿 面止滑石英磚（30cm×60cm）434 ㎡，合計價金301 萬9,65 2 元。有系爭契約附卷可稽（原審卷第13至22 頁）。 ㈢系爭契約性質為買賣契約（原審卷第108頁）。 五、被上訴人主張上訴人交付之買賣標的物不具約定之品質而有 瑕疵，應負損害賠償責任；上訴人則否認有物之瑕疵存在及 品質之約定，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點（本院卷第18 6 頁）及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人所交付之金鋼砂陶磚是否符合系爭契約約定之品質？ 是否有瑕疵？兩造是否有約定「金鋼砂陶磚之彎曲破壞載重 ≧2000N 」？或僅需符合經濟部標準檢驗局所定「外裝地磚 之彎曲破壞載重值為1080N 以上」之標準？ ⒈兩造就系爭契約為買賣契約乙情，並無爭執（不爭執事項㈢ ），另參以系爭契約第4 條記載：合約金額為材料費用、無 帶施工等語（原審卷第14頁），是系爭契約應適用民法買賣 之相關規定，至於系爭契約中有關工程等承攬之約定於本件 並不適用，亦為兩造所不爭（本院卷第95、96頁），合先敘 明。 ⒉按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質，民法第354 條第1 、2 項分別定 有明文。次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依 通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、 效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上 字第1173號判例意旨參照）。準此，如出賣人所交付之物不 具備其所保證之品質，即屬有瑕疵。 ⒊本件被上訴人主張其於簽訂系爭契約前即交付系爭圖說影本 予上訴人，由上訴人先行將欲交付之標的物送驗，於取得試 驗機構出具之試驗合格報告，並由上訴人製作系爭送審資料 後，雙方始簽訂系爭契約，是系爭契約業已約定上訴人所交 付之標的物須具備系爭圖說及系爭送審資料報告書第7 頁比 較表所示之品質等情，為上訴人所否認，辯稱：系爭圖說並 非系爭契約內容之一部或附件，系爭送審資料亦非上訴人為 因應系爭契約之簽立而專案移送檢驗所製作云云。經查： ⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文；又解釋當事人之契約，應以當 事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及 其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（ 最高法院39年台上字第1053號判例參照）。而所謂探求當事 人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根 基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗 法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求， 並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利 義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判 決參照）。本件兩造系爭契約之內文或後附上訴人之報價單 （原審卷第13至22頁），固未明載關於買賣標的物即金鋼砂 陶磚、霧面石英磚、鑿面止滑石英磚之品質，亦未將被上訴 人與業主間系爭新建市場工程契約之系爭圖說或系爭送審資 料列為系爭契約之附件，惟兩造之買賣契約並非要式契約， 雙方關於標的物品質之約定，並不限於契約書面明文記載者 為限。雖系爭契約第15條第2 項約定：「本合約附件暨嗣後 雙方對本合約所作之補充或協議紀錄均視為合約文件之一部 分，效力同等。…」（原審卷第18頁），僅係約定如簽約後 雙方另定之協議均為系爭契約之一部分，並未約定兩造間之 任何協議均需以書面為之，故上訴人抗辯依系爭契約第15條 列為契約附件方屬契約之一部分云云（本院卷第124 、179 頁），自無可採。 ⑵查上訴人自承兩造簽訂系爭契約前，被上訴人曾提出系爭圖 說（原審卷第24頁）予其閱覽（原審卷第123 頁），被上訴 人此部分主張可堪採信。而被上訴人所舉於兩造簽約同日即 於104 年12月29日由被上訴人提出予業主送審，同時列載承 攬廠商為被上訴人、協力廠商為上訴人之系爭送審資料（原 審卷第85至103 頁），乃上訴人協助整理製作等情，亦為上 訴人所自承（原審卷第119 、124 頁）；又系爭圖說明載關 於金鋼砂陶磚、霧面石英磚、鑿面止滑石英磚之規範內容分 別包含彎曲破壞載重≧2000N 、≧1500N 、≧2500N 等，而 經比對該送審資料第7 頁「新北市政府板橋區四汴頭果菜批 發市場興建工程－磁磚材料型錄送審比較表」上之「規格需 求說明」欄，與系爭圖說所載之規範內容完全相同；且該送 審資料第7 頁比較表及其上「送審廠牌規格」欄所依據之後 附試驗報告、材料說明，均經被上訴人、上訴人在上蓋章（ 原審卷第91頁），其中金鋼砂陶磚之試驗報告（原審卷第92 至94頁），記載係由上訴人委託送鑑、於104 年11月12日及 104 年11月13日收件、於104 年12月2 日及104 年11月18日 出具報告、「委託單位要求值，彎曲破壞載重應達2000 N以 上」等語；又霧面石英磚之試驗報告（原審卷第95至96頁） ，亦記載係由上訴人委託送鑑、於104 年11月12日收件、於 104 年11月23日出具報告、「委託單位要求值，彎曲破壞載 重應達1500N 以上」等語；再鑿面止滑石英磚部分，則由上 訴人出具材料說明書並附具上訴人前於103 年10月間就其他 案件委託送鑑之燒面止滑石英地磚試驗報告，而由上訴人在 材料說明書上記載燒面止滑石英地磚與鑿面止滑石紋磚使用 相同材料生產，磁磚品質相同，僅品名不同，故燒面止滑石 英地磚試驗報告，可供鑿面止滑石紋磚送審核用等語（原審 卷第97至103 頁）；足知上訴人於104 年12月29日與被上訴 人簽訂系爭契約之前，即知悉業主對於被上訴人就施工材料 金鋼砂陶磚、霧面石英磚、鑿面止滑石英磚之品質要求，並 於與被上訴人簽約之前，即依該等品質要求先行將金鋼砂陶 磚、霧面石英磚送鑑取得試驗報告，另就鑿面止滑石英磚部 分則援引先前其他案件之試驗報告而彰顯確有符合該等品質 要求，而提供被上訴人持之向業主送審，以爭取與被上訴人 訂立契約之機會，核與一般商業交易之常態並無不合，則以 被上訴人向上訴人購買系爭磁磚之原因、經濟目的，一般社 會之理性客觀認知及經驗法則，堪認上訴人確有向被上訴人 保證其交付之標的物，至少會具備系爭圖說所載之規範內容 （同系爭送審資料第7 頁比較表之「規格需求說明」欄）所 示之品質，洵屬明確，其中即包含金鋼砂陶磚之彎曲破壞載 重不得低於2000 N，故上訴人辯稱系爭契約並無關於上開品 質之約定，系爭送審資料既非系爭契約之附件，並非系爭契 約之一部分云云，亦有違誠信原則而無足採。 ⑶上訴人另以依經濟部標準檢驗局106 年7 月20日函覆台北市 建築材料商業同業公會內容中，業已明白表示：「經查CNS9 737 『陶瓷面磚』之5.10.1敘明彎曲破壞載重須符合表11『 彎曲破壞載重之基準』規定，以表11主要用途之區分為例， 外裝地磚之彎曲破壞載重值為『1,080N以上』等語（原審卷 第59頁），非如被上訴人所稱「≧2000N 」，亦足證明伊所 提出之系爭磁磚商品，確屬符合我國主管機關所明定之國家 標準，並無任何不符系爭契約約定品質之瑕疵云云。惟查： 所謂國家標準，依標準法第3 條第5 款規定，乃指由標準專 責機關依本法規定之程序制定或轉訂，可供公眾使用之標準 。而上訴人所稱之上開CNS9737 『陶瓷面磚』『彎曲破壞載 重之基準』乃經濟部標準檢驗局依標準法第7 條授權制定， 既係供公眾使用之標準，於交易當事人間基於私法自治之原 則，自得約定較國家標準更高之品質，故上訴人辯稱其交付 之金鋼砂陶磚已達「外裝地磚之彎曲破壞載重值為1080N 以 上」之國家標準即可云云，洵非可採。 ⑷又查上訴人於105 年2 月26日陸續出貨至系爭新建市場工地 ，並經被上訴人雇工鋪貼完成後，該批磁磚嗣由新北新工處 派員於106 年5 月9 日、106 年5 月12日進行抽樣檢驗，檢 驗結果因金鋼砂陶磚之彎曲破壞載重低於2000N ，而認以該 材料所為之契約工項均為不合格品，嗣於106 年5 月18日加 倍取樣，由新北新工處於106 年5 月25日會同被上訴人人員 、監造單位、上訴人人員至實驗室會驗，會驗結果仍低於該 值而認不合格；嗣新北新工處於106 年11月1 日函告被上訴 人，就金鋼砂陶磚不合格品驗收缺失事宜，採減價收受辦理 ，並計付二倍懲罰性違約金等情，有新北新工處106 年10月 3 日新北新工字第1063736223號函、106 年11月1 日新北新 工字第1063739461號函（下稱新北新工處106 年11月1 日函 ）（原審卷第25至31頁）在卷可考，故被上訴人主張上訴人 交付之金鋼砂陶磚有彎曲破壞載重低於2000N 之不符系爭契 約約定品質之瑕疵，可堪認定。 ⑸上訴人雖辯稱：業主僅係減價收受而已，且其原因並有多端 （包含工程施工等項），乃被上訴人竟將其施工不良之工程 契約過失責任，全部移轉、推卸予上訴人負責，實無理由云 云。惟查，依證人即業主新北新工處關於系爭新建市場工程 之主辦工程師黃守謙證稱：系爭新建市場工程契約之承攬廠 商是被上訴人，被上訴人所提出之原證二詳細價目表及系爭 圖說均為該契約文件，依該工程合約，驗收是在工程完工後 驗收，而不是材料送至現場時就要驗收；關於金鋼砂陶磚之 取樣，106 年5 月9 日、12日是業主取樣，因為該兩次取樣 後送驗結果都不合格，所以廠商要求加倍取樣送驗，106 年 5 月25日是廠商取樣而業主會同送驗，上訴人公司的施小姐 是被上訴人通知的，她有到實驗室，106 年5 月9 日那次伊 沒什麼印象，106 年5 月12日及25日伊都有在現場；金鋼砂 陶磚之取樣是取樣自備品，而非刨除已完成鋪貼之磁磚；本 件金鋼砂陶磚就未施作的材料取樣送驗，是可以作試驗的等 語（原審卷第148 至152 頁），已說明取樣係取自尚未施作 之金鋼砂陶磚備品，顯已排除因工程施工因素造成前揭金鋼 砂陶磚之彎曲破壞載重低於2000 N之情事，本件復無事證顯 示尚有其他影響金鋼砂陶磚之彎曲破壞載重程度之因素，自 堪認被上訴人主張上訴人於履約時所交付之標的物金鋼砂陶 磚不具有彎曲破壞載重不得低於2000N 之品質，為可採信。 ㈡被上訴人是否怠於檢查及通知上訴人？ ⒈上訴人雖復辯稱：被上訴人未盡買受人之從速檢查及通知之 義務，依法應視為被上訴人已承認所受領之物，並推定於受 領時為無瑕疵云云。 ⒉按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物，民法第356 條第1 至3 項定有明文。查上訴人就 系爭契約所交付之金鋼砂陶磚未達系爭契約所約定之彎曲破 壞載重不得低於2000N 之品質，並非外觀上有破損或缺片等 依通常之檢查即能發現之瑕疵，而須透過專業檢驗機制始能 確認，且上訴人尚曾提出其自行送驗之試驗機構所出具之試 驗合格報告，顯難認被上訴人未於收受該買賣標的物後即刻 再送專業檢驗，有何違反買受人之檢查義務情事；又被上訴 人於知悉業主派員於106 年5 月9 日、106 年5 月12日進行 抽樣檢驗結果不合格，並於106 年5 月18日加倍取樣後，旋 即通知上訴人人員施美好於106 年5 月25日至實驗室會驗， 有新北新工處106 年10月3 日新北新工字第1063736223號函 及簽到簿、試驗報告可稽（原審卷第25至29頁），並經前述 證人黃守謙證述明確，堪認被上訴人亦已於發見瑕疵後即通 知上訴人，並無怠於通知義務之情事。故上訴人辯稱被上訴 人未盡買受人之從速檢查及通知之義務，視為承認其所受領 之物，而不得向上訴人為本件請求云云，為不可採。 ㈢被上訴人依民法第360條、第227條規定，或系爭契約第8條 第2項之約定，請求上訴人負賠償責任，有無理由？金額若 干？ ⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第36 0 條前段定有明文。上訴人就系爭契約所交付之買賣標的物 金鋼砂陶磚，不具有其向被上訴人保證之彎曲破壞載重不得 低於2000N 之品質，而屬有瑕疵，則被上訴人主張依上開民 法第360 條物之瑕疵擔保規定，向上訴人請求賠償損害，自 為有據。 ⒉被上訴人因上訴人交付之金鋼砂陶磚之彎曲破壞載重低於20 00N 之瑕疵，就以該材料所施作之系爭新建市場工程契約工 項「1 ：3 水泥砂漿+ 金鋼砂陶磚（15*15 ）（廁所）」、 「1 ：3 水泥砂漿+ 金鋼砂陶磚（15*15 ）（零批區走道） 」、「1 ：3 水泥砂漿+ 金鋼砂陶磚（15*15 ）」，均經業 主認定屬不合格品，而採減價收受辦理，並計罰二倍懲罰性 違約金，有前述新北新工處106 年11月1 日函可稽（原審卷 第30至31頁），依該函所載之核定減價金額及懲罰性違約金 倍數，暨新北新工處107 年9 月11日新北新工字第107373 3849號函（下稱新北新工處107 年9 月11日函）送被上訴人 之結算書及違約金數額計算表（本院卷第209 至219 、301 頁），實際結算各工項數量（各為619 ㎡、2,404 ㎡、184. 44㎡），被上訴人遭減價之直接工程費金額共計93萬6,874 元【計算式：⒈「1 ：3 水泥砂漿+ 金鋼砂陶磚（15*15 ） （廁所）」：減價單價292 元/ ㎡，數量619 ㎡，減價金額 為18萬0,748 元（619 ×292=180,748 ）；⒉「1 ：3 水泥 砂漿+ 金鋼砂陶磚（15*15 ）（零批區走道）」：減價單價 292元/㎡，數量2,404.4㎡，減價金額為70萬2,085元（2,40 4.4×292 =702,085）；⒊「1：3水泥砂漿+金鋼砂陶磚（ 15*15）」：減價單價293元/㎡，數量184.44㎡，減價金額 為5萬4,041元（184.44×293 = 54,041）；以上共計：93萬 6,874元】。另加計2倍之懲罰性違約金，共281萬0,622元（ 計算式：936,874×3 =2,810,622）。 ⒊又被上訴人主張其因金鋼砂陶磚減價收受扣款受有間接工程 費（即於原審所稱之包商利潤管理費6 萬7,144 元）、稅捐 5 萬0,201 元之損失，亦有新北新工處107 年9 月11日函附 之違約金數額計算表可稽（本院卷第219 頁），此部分合計 11萬7,345 元，既為被上訴人因上訴人交付之金鋼砂陶磚瑕 疵而遭新北新工處減價扣款，此部分請求亦有理由。 ⒋至被上訴人主張另受有金鋼砂陶磚缺失改善逾期違約金4 萬 8,356 元，固同以上開違約金數額計算表所載為據，而新北 新工處107 年9 月11日函就此雖稱「驗收改善期限為107 年 10月19日，金鋼砂陶磚減價收受簽准同意日為107 年10月24 日，逾期5 日每日扣罰該項減價後複價3%逾期違約金4 萬8, 356 元」（本院卷第303 頁），然新北新工處既已減價收受 ，並罰2 倍之懲罰性違約金，改善逾期之依據為何即有不明 ，況被上訴人亦自陳其認為並無逾期（本院卷第125 頁）， 則新北新工處此部分扣罰之逾期違約金，自難認與上訴人交 付之金鋼砂陶磚瑕疵有相當因果關係，被上訴人此部分請求 不應准許。 ⒌給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，此觀民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條規定甚明。又損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係，即可成 立（最高法院30年上字第18號判例參照）。所謂損害，乃財 產上或其他法益上實際所生之不利益。如被害人（債權人） 因損害之原因將受有實際之損失，而基於法律規範之評價足 以認定其為法律所認許或保護之權益本身之損害，即應容許 被害人請求賠償，不以被害人對於相當於該損失之財產已確 實支付為必要（最高法院104 年度台上字第799 號判決參照 ）。新北新工處106 年11月1 日函既已通知被上訴人減價及 扣罰懲罰性違約金，則被上訴人此部分之損害即已發生，且 係因上訴人交付之金鋼砂陶磚具有系爭瑕疵所致，應容許其 已得向上訴人求償，僅確實之金額於結算後即新北新工處10 7 年9 月11日函通知始確定及嗣後違約金自工程尾款保留款 等扣抵（本院卷第288 、305 頁）。而起訴狀之送達與催告 有同一效力，則被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌 日即107年3月6日（於107年3月5日送達上訴人，見原審卷第 53頁送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定 遲延利息，為可准許。 ⒍又被上訴人主張民法第360 條、第227 條規定，或系爭契約 第8 條第2 項之約定，請求本院擇一判決，就292 萬7,967 元（2,810,622 ＋117,345 ）部分，本院既認民法第360 條 之請求有理由，即無庸就其他請求權再行審酌。至超過上開 範圍之金額（即遭扣逾期違約金4 萬8,356 元），被上訴人 既未能證明係上訴人之給付所生，其依上開規定或契約約定 請求，均屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，被上訴人依民法第360 條之規定，請求上訴人給 付292 萬7,967 元，及其中281 萬0,622 元加計自107 年3 月6 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正 當，應予准許。從而原審判命上訴人給付其中281 萬0,622 元（減縮後之金額，即遭扣直接工程費及2 倍懲罰性違約金 總和）本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核 無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原審駁回之11萬7,34 5 元（即遭扣間接工程費及稅金合計金額），被上訴人提起 附帶上訴，請求上訴人應再如數給付，為有理由，應予准許 ，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示。 被上訴人於本院追加請求上訴人應另給付4 萬8,356 元（即 遭扣逾期違約金部分），為無理由，應予駁回。又被上訴人 就原審判准之本金部分既聲明減縮，爰將原審判命給付之本 金部分減縮如主文第六項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及非屬兩造協議 簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生 影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為有理由、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 許炎灶 法 官 黃欣怡 正本係照原本作成 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 書記官 鄭靜如 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。