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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1416號 上　訴　人　蔡淑惠 　　　　　　林鉅比 共　　　同 訴訟代理人　陳守文律師 複　代理人　郭千華律師 被　上訴人　一福開發股份有限公司 法定代理人　呂淑容 被　上訴人　游張燕玉 共　　　同 訴訟代理人　莊志成律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國107 年10月18日臺灣新北地方法院107 年度重訴字第231 號第一審判 決提起上訴，本院於108 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用，由上訴人蔡淑惠負擔十分之七，餘由上訴人林 鉅比負擔。 事實及理由 一、本件上訴人於原審起訴及本院主張： 被上訴人游張燕玉為坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，與被上訴人一福開 發股份有限公司（下稱一福公司）於系爭土地上合建預售屋 「上河園」（下就該建案稱系爭建案）出售。上訴人蔡淑惠 於民國（下同）102 年10月30日與被上訴人一福公司、游張 燕玉分別簽訂房屋預定買賣契約（下稱系爭甲房屋契約）、 土地預定買賣契約（下稱系爭甲土地契約，與系爭甲房屋契 約合稱系爭甲房地契約），以新臺幣（下同）1,760 萬元購 買系爭建案E1-14F戶及B3-191車位（下合稱系爭甲房屋，與 其坐落基地及車位合稱系爭甲房地），已繳買賣價金324 萬 元。訴外人林鈺雲則於102 年9 月15日與被上訴人一福公司 、游張燕玉簽訂房屋預定買賣契約（下稱系爭乙房屋契約） 、土地預定買賣契約（下稱系爭乙土地契約，與系爭乙房屋 契約合稱系爭乙房地契約），以981萬元購買D2-19F 戶及B4 -13車位（下合稱系爭乙房屋，與其坐落基地及車位合稱系 爭乙房地），嗣於103年4月3 日將系爭乙房地契約之權利、 義務讓與上訴人林鉅比，上訴人林鉅比已繳買賣價金173 萬 元。依被上訴人於系爭建案之銷售廣告上所印製之建物圖示 可知系爭建案之建物間具有寬闊之棟距，並強調系爭建案之 建物管道間垂直穿孔以防火填塞處理，可有效阻絕火災時之 煙囪效應，且有8 位結構技師外審。又依被上訴人於銷售時 所提出自製之建議付款表，向買方保證系爭建案可向金融機 構申貸至買賣價金之8 成。詎系爭建案興建完竣前，伊等發 現實際建物之棟距狹窄，且建物管道間垂直穿孔處並未以防 火填塞處理，又僅經6 位結構技師審查，並價值低落，無法 向金融機構貸足款項，顯見被上訴人以不實廣告詐欺伊等訂 立系爭甲、乙房地契約，亦構成系爭甲、乙房地之瑕疵，被 上訴人就此有給付不能之情事。另系爭建案於105年1月29日 施工時，發生工人失足墜落地面、遭鋼筋刺穿致死之工安事 故；各層樓均有多處管線於柱內2 倍梁深範圍內穿梁，使建 物耐震能力下降，影響結構安全；系爭建案基地更位於土壤 液化低潛勢區，均屬系爭甲、乙房地之瑕疵。爰依民法第92 條規定向被上訴人撤銷購買系爭甲、乙房地之意思表示，或 依民法第359條規定解除系爭甲、乙房地契約，依民法第179 條規定請求被上訴人返還伊等已繳之買賣價金；或以被上訴 人給付不能為由，依民法第256 條規定解除系爭甲、乙房地 契約後，依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還伊等已 繳之買賣價金。縱系爭甲、乙房地契約未經伊等合法解除， 而經被上訴人以伊等給付買賣價金遲延為由解除，然系爭甲 、乙房地契約之違約金約款（下稱系爭違約金條款）無效， 被上訴人亦應依民法第259 條規定返還伊等已付之買賣價金 。再縱認系爭違約金條款有效，然違約金過高，應酌減至零 ，依民法第179 條規定請求被上訴人返還伊等已付之買賣價 金，且被上訴人應負不真正連帶責任等情。並聲明：⒈被上 訴人一福公司應給付上訴人蔡淑惠324 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被上 訴人游張燕玉應給付上訴人蔡淑惠324 萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊第 一項及第二項所命給付，於其中任一被上訴人已為給付後， 其他被上訴人於已給付之範圍內，免其給付之義務；⒋被上 訴人一福公司應給付上訴人林鉅比173 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒌被上 訴人游張燕玉應給付上訴人林鉅比173 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒍上⒋ 、⒌所命給付，於其中任一被上訴人已為給付後，其他被上 訴人於已給付之範圍內，免其給付之義務；⒎願供擔保，請 准宣告假執行（原審就原審原告張良彬請求被上訴人返還買 賣價金部分所為判決，未據張良彬、被上訴人提起上訴，未 繫屬於本院，下不贅述）。 二、被上訴人則以： 系爭建案廣告內容，並未標示尺寸，亦未標榜系爭建案建物 之棟距寬敞。又系爭甲、乙房屋契約附件2 有系爭建案建照 之平面圖，載有系爭建案各棟建物之具體相關位置及棟距； 另系爭甲、乙房屋之管道間垂直穿孔確已施作防火填塞，故 伊等就上開事項並無詐欺上訴人，亦無瑕疵，更無上訴人所 稱之給付不能情事。又系爭建案之結構技師外審人數確有8 人，伊等就此並無詐欺上訴人。而伊等並無向上訴人保證系 爭甲、乙房地可以向金融機構貸得買賣價金之8 成款項，況 上訴人拒不履約，連向貸款銀行辦理貸款手續皆付諸闕如， 則上訴人主張貸款成數不足8 成款，系爭甲、乙房屋有價值 上之瑕疵，且屬給付不能云云，顯為託詞，不足採信。至伊 等雖有於管線距離柱面2 倍樑深範圍內穿孔情事，然均依結 構技師補強配筋圖施工，並經查驗合格；而系爭建案工地之 工安事件並非發生在上訴人所購買之系爭甲、乙房屋之專有 部分內；又系爭建案基地雖位於土壤液化潛勢區，然為低潛 勢區，風險極低、影響甚微，均無從據以認系爭甲、乙房屋 有瑕疵。是系爭甲、乙房地契約並未經上訴人合法解除，反 上訴人未依約給付買賣價金，遭伊等合法解約。系爭甲、乙 房地契約訂有系爭違約金條款，經其等攜回審閱，自屬有效 ，而伊等因上訴人給付買賣價金遲延解約，需再行銷售系爭 甲、乙房屋，因此受有原委託房屋代銷公司銷售系爭甲、乙 房屋之銷售費用，即買賣價金6%之損害，及系爭甲、乙房地 價值下跌之損害，上開二項損害已逾系爭甲、乙房地總價之 15% 以上，故違約金並無過高情事。縱認系爭違約金約款無 效或過高應予酌減，伊等亦得依民法第231 條第1 項規定， 就伊等因此所受之上開損害，即上訴人蔡淑惠部分為374 萬 5,040 元、上訴人林鉅比部分為159 萬6,950 元，與上訴人 主張返還已給付之買賣價金部分為抵銷，經抵銷後，上訴人 請求亦無理由等語置辯。 三、原審就上訴人之請求，判決：㈠被上訴人一福公司應分別給 付上訴人蔡淑惠60萬元、上訴人林鉅比25萬8,500 元，及均 自107 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；㈡被上訴人游張燕玉應分別給付上訴人蔡淑惠60萬元、上 訴人林鉅比25萬8,500 元，及均自107 年4 月25日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上㈠、㈡部分，如其中 任一被上訴人已為給付，他被上訴人在該給付範圍內免給付 之義務，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其等敗訴部分不 服，分別提起上訴，上訴人蔡淑惠聲明：㈠原判決不利上訴 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人一福公司、游張燕 玉應各再給付上訴人蔡淑惠264 萬元，及均自107 年4 月25 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上㈡之給付 ，於其中任一被上訴人已為給付後，其他被上訴人於已給付 之範圍內，免其給付之義務；㈣願供擔保請准宣告假執行。 上訴人林鉅比上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人一福公司、游張燕玉應各再給付上 訴人林鉅比147 萬1,500 元，及均自107 年4 月25日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上㈡之給付，於其中 任一被上訴人已為給付後，其他被上訴人於已給付之範圍內 ，免其給付之義務。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原 審判命被上訴人給付部分，未據上訴，已告確定）。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人游張燕玉為系爭土地所有權人，被上訴人一福公司 於系爭土地上合建系爭建案對外預售。上訴人蔡淑惠以1,76 0萬元購買系爭甲房地，已繳買賣價金324萬元；訴外人林鈺 雲以981萬元購買系爭乙房地，嗣於103年4月3日將系爭乙房 地契約之權利義務讓與上訴人林鉅比，上訴人林鉅比已繳價 金173萬元。 ㈡上訴人蔡淑惠於106 年3 月31日以系爭甲房地有瑕疵為由， 解除系爭甲房地契約，並請求返還買賣價金，該意思表示於 106 年4 月5 日到達被上訴人2 人；上訴人蔡淑惠再於106 年4 月13日重申系爭甲房地有瑕疵，併以被上訴人廣告不實 、給付不能為由，撤銷買受系爭甲房地之意思表示、解除系 爭甲房地契約，該意思表示於106 年4 月14日到達被上訴人 2 人；上訴人蔡淑惠復於106 年4 月28日向被上訴人為解除 系爭甲房地契約、撤銷買受系爭甲房地之意思表示，該意思 表示於106 年5 月2 日到達被上訴人2 人。 ㈢上訴人林鉅比於106 年3 月22日以系爭乙房地有瑕疵為由， 解除系爭乙房地契約，並請求返還買賣價金，該意思表示於 106 年3 月23日到達被上訴人2 人；上訴人林鉅比再於106 年4 月13日重申系爭乙房地有瑕疵，併以被上訴人廣告不實 、給付不能為由，撤銷買受系爭乙房地之意思表示、解除系 爭乙房地契約，該意思表示於106 年4 月14日到達被上訴人 2 人；上訴人林鉅比復於106 年4 月28日向被上訴人為解除 系爭乙房地契約、撤銷買受系爭乙房地之意思表示，該意思 表示於106 年5 月2 日到達被上訴人2 人。 ㈣被上訴人於106 年11月2 日以上訴人蔡淑惠給付買賣價金遲 延為由，解除系爭甲房地契約，並沒收上訴人蔡淑惠已繳之 買賣價金以為違約金及損害賠償，且收回系爭甲房地自行處 分，該意思表示於106年11月3日到達上訴人蔡淑惠。 ㈤被上訴人於106 年5 月22日以上訴人林鉅比給付買賣價金遲 延為由，解除系爭乙房地契約，並沒收上訴人林鉅比已繳之 買賣價金以為違約金及損害賠償，且收回系爭乙房地自行處 分，該意思表示於106年5月23日到達上訴人林鉅比。 五、本件之爭點：㈠上訴人蔡淑惠、林鉅比之前手林鈺雲是否受 被上訴人詐欺而分別向被上訴人為購買系爭甲、乙房地之意 思表示？㈡系爭甲、乙房地是否有瑕疵？㈢被上訴人是否有 給付不能情事？㈣系爭甲、乙房地契約是否分別經上訴人蔡 淑惠、林鉅比合法撤銷買受之意思表示而不生效力？㈤系爭 甲、乙房地契約是否經上訴人蔡淑惠、林鉅比分別合法解除 ？㈥上訴人蔡淑惠、林鉅比是否因可歸責於己之事由，遲延 給付系爭甲、乙房地之買賣價金？㈦系爭甲、乙房地契約是 否經被上訴人合法解除？㈧被上訴人得否沒收上訴人已繳之 買賣價金以為違約金？違約金金額若干？㈨上訴人得否依民 法第179 條或第259 條，請求被上訴人返還買賣價金？金額 若干？㈩被上訴人得否依民法第231 條第1 項請求上訴人賠 償因遲延給付買賣價金致其所受之損害？金額若干？並與上 ㈨之債務抵銷？茲分別析述如下： ㈠上訴人蔡淑惠、林鉅比之前手林鈺雲是否受被上訴人詐欺而 分別向被上訴人為購買系爭甲、乙房地之意思表示？ ⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示，民法第92條第1 項前段固定有明文。然按民法第 92條第1 項所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以 不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院105 年度 台上字第926 號判決意旨參照）。又按民法第92條所規定 因被詐欺而為意思表示者，係指對於表意人意思形成過程 屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他 人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。該不真實之事 實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自 由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院103 年度 台上字第1384號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張其或其前手受被上訴人詐欺而購買系爭甲、乙 房地一節，為被上訴人所否認。經查： ①兩造就被上訴人是否就系爭建案之棟距寬度廣告不實一 節，多所爭執。然觀諸卷附系爭建案之廣告（見原審卷 一第379-394 頁，下稱系爭廣告），雖有建物之3D透視 圖，惟並無隻字片語提及棟距寬度，自難單以該透視圖 即先予認定被上訴人有強調系爭建案棟距寬敞之意，再 以系爭建案現狀照片（見原審卷一第399-403 頁），逕 以推論被上訴人就系爭建案之棟距有不實廣告之情事。 反觀之被上訴人於系爭甲、乙房屋契約均附有系爭建案 建照之平面圖（見原審卷一第83-100頁、第197-213 頁 ），且據證人即系爭建案營造商森碁營造有限公司（下 稱森碁公司）協理畢偉德於本院證稱：森碁公司確按系 爭甲、乙房屋契約所附平面圖施作，該平面圖雖未載明 比例尺，惟乃係依建管機關審核通過之平面圖等比例縮 放，而其係依建管機關審核通過之平面圖施工等語（見 本院卷第421-422 頁），更難認被上訴人有上訴人所指 之棟距寬度廣告不實之情。 ②上訴人另主張系爭廣告所提結構技師外審人數為8 位， 然實際僅有6 位，亦屬廣告不實一節，亦為被上訴人所 否認。查系爭廣告確記載「8 位結構技師結構外審」（ 見原審卷二第173 頁），而被上訴人委託臺灣省土木技 師公會審查，審查代表僅有6 位，則有審查報告節本附 卷可稽（見原審卷二第175 頁）。被上訴人則辯稱系爭 廣告中所稱8 位結構技師尚包含被上訴人於系爭建案所 委託之建築師、結構土木技師云云，此雖與系爭廣告所 載「8 位結構技師結構『外審』」之文義不盡相符，然 細繹系爭廣告就安全結構部分所載上開文字，係欲強調 系爭建案與其他建案僅需一位結構技師審核不同，就結 構安全經多方認證。而系爭建案實際經臺灣省土木技師 公會6 位審查代表審核通過，認系爭建案之施工方法及 結構系統認屬可行（見原審卷二第175 頁），即系爭建 案之結構安全確經多位技師審核通過，則難認上訴人因 此受有被上訴人以系爭廣告詐欺，使其等陷於錯誤而訂 立系爭甲、乙房地契約。 ③至兩造間所爭執系爭甲、乙房屋之管道間垂直穿孔有無 施作防火填塞處理部分，經查，系爭廣告中確提及各樓 層管道間垂直穿孔做防火填塞處理（見原審卷一第392 頁），然被上訴人確已實際施作，有上訴人不爭執真正 之系爭乙房屋，及系爭甲房屋同棟18樓之照片（因系爭 甲房屋已售出，被上訴人無法入內敲開管道間拍照，惟 既屬同一建案同棟建物，當可推知被上訴人就系爭建案 確有就管道間之垂直穿孔為防火填塞處理）附卷可稽（ 見本院卷第245 頁），並有系爭建案結構階段、裝修階 段管道間之當層阻隔版配管照片在卷（見本院卷第247 -251頁），自難單憑竣工圖之圖面標示（見原審卷二 第219-225 頁），即認被上訴人並未就系爭甲、乙房屋 之管道間垂直穿孔施作防火填塞。上訴人另辯稱：上開 照片未能證明被上訴人於伊為解約意思表示前即已施作 云云。然衡情管道間之垂直穿孔防火填塞處理，當無於 主體結構均施作完畢後，經上訴人為解約之表示後，再 大費周章敲開外牆之水泥塊補行施作之情。又上訴人再 主張被上訴人未提出施工日誌及工程日報表，無從憑上 開照片證明被上訴人已依約施作當層防火填塞云云，然 上訴人既於本院108年1月31日準備程序中自認依上開照 片足認現已施作當層防火填塞，僅抗辯無法證明施作時 點等情（見本院卷第340 頁），嗣再翻稱被上訴人應提 出施工日誌及工程日報表，始足證明云云，即無可採。 ㈡系爭甲、乙房地是否有瑕疵？ ⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或 品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第 1173號判例意旨參照）。 ⒉上訴人主張系爭甲、乙房地有棟距狹窄之瑕疵，為被上訴 人所否認。而被上訴人並未於系爭廣告、系爭契約中強調 系爭甲、乙房地之棟距寬度，並無廣告不實之情，已如上 述，故自難認系爭甲、乙房地有上訴人所指棟距狹窄之瑕 疵。 ⒊被上訴人已於系爭甲、乙房地之管道間垂直穿孔處施以防 火填塞處理，已如上述，自無上訴人所指系爭甲、乙房地 有管道間垂直穿孔未以防火填塞處理之瑕疵。 ⒋至上訴人主張被上訴人於系爭甲、乙房地契約中保證可貸 款至買賣價金8 成，然實際無法貸款至買賣價金8 成，因 欠缺保證品質而有瑕疵一節，亦為被上訴人所否認。經查 ： ①被上訴人自認於銷售系爭甲、乙房地時確實交付建議付 款表予買受人（見本院卷第224 頁、第298 頁），惟否 認有向買受人保證可貸足買賣價金8 成。觀諸卷附之建 議付款表（見原審卷一第395 頁），雖於銀行貸款欄記 載80% ，且於系爭甲、乙房屋契約第18條第1 項、系爭 甲、乙土地契約第12條第1 項明載委辦貸款之數額，即 為買賣價金之80%。惟系爭甲、乙房屋契約第18條第1項 條第4 款載明：「如因政府變更貸款政策或金融機構貸 款政策改變（政策規定對於個人部分不在此限），致使 金融機構無法辦理本項貸款，或核貸金額少於上開預定 貸款金額時，其差額在30% 以內，買方應於賣方通知日 起7 日內，一次簽付半年六期之票據六紙，按月本利平 均給付賣方並提供證件辦理第二順位抵押權予賣方，並 按承貸金融機構放款利率計算約定辦理，所需費用由買 方負擔，否則即屬違約」（見原審卷一第70頁、第280 頁），且為系爭甲、乙土地契約第12條第1 項所適用（ 見原審卷一第150頁、第329頁），是被上訴人已將政府 變更貸款政策或金融機構貸款政策改變，而無法貸至買 賣價金8成之法律效果，明確約定，即買受人可就30%內 之差額於半年內按承貸銀行之放款利率分期給付予出賣 人，益徵被上訴人並無保證系爭房地必可向銀行貸款至 買賣價金之8 成，且上訴人自陳並未實際向銀行為貸款 （見本院卷第298 頁），僅係被上訴人所提彰化銀行、 台新銀行之貸款專案均僅得貸得75%（見本院卷第289- 291 頁），且預售屋之貸款成數固因建物現況價值而有 異，惟亦涉及中央主管機關、各金融機構斯時之貸款政 策、貸款人之信用能力，自無從先行推測買受人未可向 銀行貸款至買賣價金之8 成，再據以遽認乃系爭甲、乙 房地有價值上之瑕疵，復推論具有欠缺保證品質之瑕疵 。況被上訴人於上訴人未遵期付款後，復多次告知備有 優惠之分期給付價金之方案，業據提出通知書、存證信 函為證（見本院卷第357頁、第361-366頁、第371頁、 第373-381頁），亦為上訴人所自認（見本院卷第420頁 ），故上訴人上開主張與事實不符，自不可採。 ⒌上訴人主張系爭建案有工人於104 年1 月29日施作時發生 非自然死亡之工安意外，雖為被上訴人所不爭執。然該工 安意外，係發生於系爭建案完工前，勞工於D 棟4 樓樓梯 間旁底板作業時，跌倒遭鋼筋穿入左腹部致死，有兩造不 爭執之勞動部職業安全衛生署104 年3 月12日勞職北4 字 第1041005795號函、相驗屍體證明書附卷可參（見本院卷 第259-267 頁）。是系爭非自然死亡之工安意外，既發生 於系爭甲、乙房屋完工前，且為他棟4 樓之公共區域樓梯 間，故系爭甲、乙房屋不因此即成為凶宅，更無從據此認 有瑕疵。 ⒍上訴人主張被上訴人未依結構圖說施工，系爭甲、乙房屋 有多處管線於柱內2 倍梁身範圍內穿梁，而有結構安全之 瑕疵一節。查：系爭甲、乙房屋契約附件十二確載明被上 訴人依主管機關核准圖樣施工（見原審卷一第109 頁）， 而核准之圖說明載：「距柱面2 倍梁深範圍內不得穿孔」 （見原審卷二第177 頁，即圖號SO-004，下稱系爭核准圖 面）。被上訴人則自認確於距梁深2 倍範圍內穿孔（見本 院卷第224 頁），然系爭核准圖面之第1 頁（即圖號SO- 001)第捌項埋設構件之文字說明中，亦載明：「機械、電 氣以及管線等單位，必須埋設於結構物內之構件通常未標 示於結構圖內，承造人務必參考前述單位之相關設計圖說 作成細部施工圖（包括其設計之位置、占據之空間）交監 造人審核後施工」（見本院卷第255 頁），足認細部管線 之埋設未必標示於結構圖內，惟於埋設前需參考設計圖說 作成細部施工圖，經監造人審核後施工。系爭建案之營造 公司於103 年7 月8 日發文予監造人，表明因格局配置及 施工需求，部分戶內當層排氣管及廚房排煙管出口位置， 需於柱邊兩倍梁深範圍內位置穿梁，並檢附地下層及標準 層之穿梁套管處補強圖說，經監造人廖錦盈建築師事務所 審核後施工，有聯繫單附卷可稽（見本院卷第311-313 頁 ），且經結構技師黃依典於106 年3 月2 日出具結構安全 說明書，評估系爭建物工程安全無虞，有該說明書在卷可 參（見原審卷一第585-595 頁），自難據此認系爭甲、乙 房屋有上訴人所指之瑕疵。上訴人就此主張黃依典技師非 新北市政府建造執照特殊結構委託審查原則第3 條所列機 關或團體，其出具之結構安全說明書，不具客觀公信力云 云，然黃依典技師乃取得合格證照之專業技師，且為臺北 市結構工程工業技師公會之會員，亦為內政部公告許可之 執業技師，有相關證照附卷為憑（見原審卷一第592-595 頁），無從逕認其出具之結構安全說明書不具客觀公信力 。 ⒎上訴人另主張系爭土地位於土壤液化低潛勢區，而有瑕疵 一節。經查，被上訴人雖自認系爭土地位於土壤液化低潛 勢區（見本院卷第224 頁），然居住於土壤液化低潛勢區 ，遭遇地震時土壤產生液化之可能性甚低，甚至無液化可 能，有臺北市政府土壤液化查詢系統網頁資料可參（見原 審卷二第419 頁），自不因此即遽認系爭甲、乙房地有瑕 疵。 ㈢被上訴人是否有給付不能情事？ 被上訴人並未於系爭廣告或系爭甲、乙房地契約中特別強調 系爭建案之棟距，並無上訴人所指棟距狹窄之瑕疵情事，且 管道間垂直穿孔已為防火填塞處理，被上訴人亦未向上訴人 保證必可向銀行貸款至買賣價金八成，且系爭甲、乙房地契 約已約明如未能向銀行貸款至買賣價金八成之法律效果，均 如前述，自難認被上訴人有何上訴人所指上開給付不能之情 事。 ㈣系爭甲、乙房地契約是否經上訴人蔡淑惠、林鉅比分別合法 撤銷買受之意思表示而不生效力？ ⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。 ⒉被上訴人並未以不實廣告，詐騙上訴人，使上訴人陷於錯 誤而訂立系爭甲、乙房地契約，已如上述，則上訴人自無 從撤銷購買系爭甲、乙房地之意思表示，是系爭甲、乙房 地契約亦不因此而失其效力。 ㈤系爭甲、乙房地契約是否經上訴人蔡淑惠、林鉅比分別合法 解除？ ⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民 法第359 條定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得解除其契約，觀諸民法第256 條規 定至明。 ⒉系爭甲、乙房地並無上訴人所主張之瑕疵存在，被上訴人 亦無上訴人所指給付不能之情事，均如上述，揆諸上開規 定，上訴人自無從據以解除系爭甲、乙房地契約，故系爭 甲、乙房地契約未經上訴人合法解除，亦堪認定。 ㈥上訴人蔡淑惠、林鉅比是否因可歸責於己之事由，遲延給付 系爭甲、乙房地之買賣價金？ 上訴人蔡淑惠以1,760 萬元購買系爭甲房地，已繳買賣價金 324 萬元；訴外人林鈺雲以981 萬元購買系爭乙房地，嗣於 103 年4 月3 日將系爭乙房地契約之權利義務讓與上訴人林 鉅比，上訴人林鉅比已繳買賣價金173 萬元，上訴人蔡淑惠 、林鉅比分別自106 年3 月2 日、106 年2 月15日起即未依 約繳納其餘買賣價金，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事 項㈠、本院卷第343 頁）。且系爭甲、乙房地並無上訴人所 指之瑕疵，被上訴人亦無上訴人所指之給付不能及廣告不實 情事，均如上述，則上訴人因可歸責於己之事由，未依約給 付系爭甲、乙房地之買賣價金，已堪認定。 ㈦系爭甲、乙房地契約是否經被上訴人合法解除？ ⒈按買方如逾期一個月不繳期款或遲延利息者，經賣方以存 證信函或其他書面催繳，經送達七日內仍未繳者，視為買 方違約，賣方得逕行解除本契約，觀諸系爭房屋買賣契約 第6 條第3 項、系爭土地買賣契約第8 條第1 項、第19條 第2 項約定至明。 ⒉上訴人蔡淑惠、林鉅比分別自106年3月2日、106年2 月15 日起即未依約按期給付系爭甲、乙房地之買賣價金，已如 上述，被上訴人於106年3月23日、106年5月8 日數次催告 上訴人蔡淑惠繳納；又於106年3月23日、106年3月27日、 106年4月19日、106年5月8 日數次催告上訴人林鉅比繳納 ，並均告知付款如有困難，備有付款之優惠方案，有通知 書、存證信函在卷可參（見本院卷第357-399 頁），且為 上訴人所不爭執（見本院卷第420頁），則被上訴人於106 年11月2 日以上訴人蔡淑惠給付買賣價金遲延為由，解除 系爭甲房地契約，該意思表示於106 年11月3 日到達上訴 人蔡淑惠；被上訴人於106年5月22日以上訴人林鉅比給付 買賣價金遲延為由，解除系爭乙房地契約，該意思表示於 106年5月23日到達上訴人林鉅比，均為兩造所不爭執之事 實，已如上理由四所述，則系爭甲房地契約、系爭乙房地 契約分別業經被上訴人於106年11月3日、106年5月23日合 法解除。 ㈧被上訴人得否沒收上訴人已繳之買賣價金以為違約金？違約 金金額若干？ ⒈按倘買方有不按照契約約定之日期付款者，經收到賣方催 告函五日內仍不履行時，賣方得逕行解除本契約，並得自 買方乙繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之十五為違 約金，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳 付價款為限，觀諸系爭房屋契約第25條第2 項第1 款、系 爭土地契約第19條第2項第1款約定（下就該約款稱系爭違 約金約款）至明。 ⒉上訴人未依系爭甲、乙房地契約約定期限繳納買賣價金， 經被上訴人多次催告後，仍未置理，系爭甲、乙房地契約 分別業經被上訴人於106年11月3日、106年5月23日合法解 除，已如上述，揆諸上開約定，被上訴人自得就上訴人各 已繳納價金中沒收買賣總價款15 %為違約金。系爭甲、乙 房地契約總價分別為1,760萬元、981萬元，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈠），則被上訴人得自上訴人蔡淑惠、 林鉅比所繳納之買賣價金中，分別沒收264萬元（0000000 0×15%＝0000000)、147萬1,500元（0000000×15%＝0000 000）為違約金。 ⒊上訴人主張系爭違約金條款，違反消費者保護法第17條第 4 項、第12條規定無效云云，為被上訴人所否認。經查： ①按定型化契約條款，係指企業經營者為與多數消費者訂 立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化 契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無 效；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化 契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化 契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力， 依前條之規定定之，消保法第2條第7 款、第12條第1項 、104年6月17日修正前（下稱修正前）之消保法第17條 第1、2項分別定有明文（現行法就上開部分規定僅文字 較為詳盡略，及項次移列）。而定型化契約記載經中央 主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契 約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經 記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，104 年12月 31日修正前消保法施行細則第15條亦有明文（修正後列 為消保法第17條第5項）。 ②查系爭違約金條款所約定之違約金成數並未違反內政部 公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（ 下稱系爭應記載事項）第24條第4 項關於買方違反付款 條件及方式之規定者，賣方得沒收房地總價款之上限即 15% ，且未違反誠信原則而對消費者顯失公平，上訴人 雖主張系爭違約金條款並未如系爭應記載事項列為各別 磋商條款，逕予載明15% ，違反誠信原則應屬無效云云 。然被上訴人於定型化契約所為系爭違約金條款約定內 容既未違反系爭應記載事項就違約金之上限，縱其逕予 明訂為買賣總價金之15% ，而非先行與上訴人磋商後再 行填入成數，然既經被上訴人先行提供範本供上訴人審 閱，為上訴人所不爭執（見本院卷第343 頁），而上訴 人就系爭違約金條款，並未表示任何意見而簽名同意， 當認系爭違約金條款業經被上訴人提出要約後，經上訴 人蔡淑惠或林鉅比之前手審閱後同意而訂立，足認雙方 當事人就此即已磋商，更難再據此推認違反誠信原則， 是自無上訴人所指違反消保法第12條、第17條規定之情 事，上訴人上開主張，自不足採。至上訴人提出2 篇新 聞報導（見原審卷一第635-639 頁），認系爭違約金條 款要屬無效云云，然觀諸該報導，其一係臺北市政府地 政局就其106 年3 月1 日訂定預售屋管理新制認違約金 百分比未留空為違約之處罰；另一則係指桃園市地政局 就預售屋買賣於107 年間進行聯合稽查，認契約明定違 約金金額，且未給予消費者個別磋商機會乃屬違規等情 ，然均屬非系爭建案所在地之行政管理規定，且均發生 於系爭甲、乙房地契約訂立後，而系爭違約金條款之百 分比雖未留白，但已給與買受人審閱及磋商機會，已如 上述，故自難據上開新聞報導即認系爭違約金條款乃無 效。 ③至上訴人主張違約金過高一節，查： 1.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得 依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當 ，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害情形，以為酌定標準（106 年度台上字第1274號 判決意旨參照）。次按違約金是否過高，應以解約時 所生損害為酌定標準，契約解除後，系爭房地價格雖 有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院82年 度台上字第1866號判決意旨參照）。 2.上訴人蔡淑惠以1,760 萬元向被上訴人購買系爭甲房 地；訴外人林鈺雲以981 萬元向被上訴人購買系爭乙 房地後，嗣將系爭乙房地契約之權利、義務讓與上訴 人林鉅比，為兩造所不爭執，已如上述。而系爭甲、 乙房地契約分別業經被上訴人於106年11月3 日、106 年5 月23日以上訴人遲延給付買賣價金為由合法解除 ，亦如上述，斯時系爭甲、乙房地之價值分別為1,47 8萬5,560元、880萬1,050元，有中華不動產估價師聯 合事務所不動產估價報告書附卷可稽（外放，下稱系 爭估價報告），足認被上訴人確因此受有上開系爭甲 、乙房地跌價之損害，各為281萬4,440元（00000000 －00000000＝0000000）、100萬8,950元（0000000－ 0000000＝0000000）。上訴人主張應以實價登錄為據 ，系爭估價報告不足採云云，然系爭估價報告係就系 爭甲、乙房地於系爭甲、乙房地契約經合法解除之際 之價值所為鑑定，鄰近標的實價登錄之成交價格亦為 比較分析參考資料之一，當僅較諸卷附僅以區域模糊 化、交易標的條件不同（樓層不同）、非系爭甲、乙 房地契約解除時點之實價登錄更為可信，上訴人上開 所辯，自不足採。 3.被上訴人委由代銷公司愛山林建設開發股份有限公司 （下稱愛山林公司）銷售系爭甲、乙房地，支付愛山 林公司銷售總價6%之佣金，各93萬600元、58萬8千元 ，共計151萬8,600元，有領款證明在卷為憑（見本院 卷第315 頁），並經證人即愛山林公司總經理張境在 證述屬實（見本院卷第420-421 頁），自堪憑信。上 訴人主張開領款證明不實云云，自不足採。又該代銷 費用本屬被上訴人建屋出售之成本，然因上訴人違約 ，致被上訴人於合法解除系爭甲、乙房地契約後，需 再行銷售系爭甲、乙房地，重複支出該銷售費用成本 ，故上開費用亦屬被上訴人因上訴人違約所受之損害 至明。 4.本院審酌系爭甲、乙房地契約，就買賣價金均分26期 繳納，上訴人蔡淑惠已繳至23期，林鉅比則繳款至22 期，並均另繳納暫收款20萬元，上訴人蔡淑惠自106 年3月2日起即未繳款、上訴人林鉅比自106年2月15日 即未繳款，為兩造所不爭執（見本院卷第342-343 頁 ），系爭甲、乙房地契約業經被上訴人合法解除，亦 如上述，另參以上述被上訴人因此受有系爭甲、乙房 地跌價損害各為281萬4,440元、100萬8,950元，及支 付再行銷售之代銷佣金各93萬600元、58萬8千元之損 害等情，則被上訴人就系爭甲、乙房地解約所受之損 害至少已分別有340萬2,440元（0000000＋588000＝ 0000000)、193萬9,550元（0000000＋930600＝00000 00），各約占系爭甲、乙房地總價金之19%、20%，故 認被上訴人向上訴人蔡淑惠、林鉅比請求給付買賣總 價金15%計算之違約金，即各為264萬元（00000000× 15 %＝0000000）、147萬1,500元（0000000×15%＝ 0000000)，並無過高情事，不應酌減。 ㈨上訴人得否依民法第179 條或第259 條，請求被上訴人返還 買賣價金？金額若干？ ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付 為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；無法律上之 原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法 律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第259條第2 款、第179條分別定有明文。 ⒉系爭甲、乙房地契約業經被上訴人合法解除，上訴人蔡淑 惠就系爭甲房地已繳價金324 萬元；上訴人林鉅比就系爭 乙房地已繳價金173 萬元，而被上訴人得各自系爭甲、乙 房地所繳之買賣價金中沒收264 萬元、147 萬1,500 元為 違約金，均如上述。則被上訴人依民法第259 條應返還上 訴人蔡淑惠、林鉅比之買賣價金各為60萬元、25萬8,500 元，上訴人逾此部分依民法第259 條、第179 條所為之請 求，並無理由，應予駁回（至上訴人請求，上開應准許部 分，經原審判命被上訴人給付，未據上訴，已告確定）。 ㈩被上訴人得否依民法第231 條第1 項請求上訴人賠償因遲延 給付買賣價金致其所受之損害？金額若干？並與上㈨之債務 抵銷？ 被上訴人於本院抗辯稱：以其向上訴人請求之違約金如酌減 至已付買賣總價15% 以下，始依民法第231 條第1 項損害賠 償債權行使抵銷權（見本院卷第513 頁）。而被上訴人沒收 上訴人已付買賣總價15% 計算之買賣價金以為違約金，已如 上述，故本爭點即無再加論述之必要。 六、綜上所述，上訴人蔡淑惠、林鉅比依民法第259 條規定，請 求被上訴人2 人各給付60萬元、25萬8,500 元，及均自起訴 狀繕本送達之翌日即107 年4 月25日起至清償日止，按年息 5%計算之利息部分，被上訴人2 人就上開債務為不真正連帶 債務為有理由，應予准許（此部分業已確定）；逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開應駁回部分為上訴 人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 民事第十五庭 審判長法 官 方彬彬 法 官 黃若美 法 官 朱美璘 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。