臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1445號
上 訴 人 剴聚建材有限公司
黃旭田律師
訴訟代理人 蔡玫真律師
複 代理人 王慈伶律師
上列
當事人間請求給付工程款等事件，
上訴人對於中華民國107年10月24日臺灣士林地方法院106年度建字第79號第一審判決提起一部上訴，本院於109年2月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、
本件上訴人主張：
兩造於民國105年6月7日簽署合約書（下稱
系爭契約），被上訴人將「淡水新市段00000○00000地號外牆ALC板工程」（下稱系爭工程）發包予伊施作，外牆材料為奈米板材，採實作實算，總工程款預計新臺幣（下同）4,329萬9,573元。兩造就系爭契約召開多次工程會議，伊依約繪製施工圖說，
惟被上訴人對外牆板材究竟使用奈米板材或一般板材，
迭為變更，致伊備料困難，
迄105年12月7日再度確認使用一般板材，完工期限為106年3月15日，雖經伊同意，然被上訴人卻拒絕伊變更契約內容及延長施工期限之請求，且於106年1月11日以
存證信函（下稱系爭信函）片面指伊延宕工程依系爭契約第22條終止契約，惟本件係被上訴人怠於確認外牆板材，伊並無遲延工期，被上訴人終止契約不合法，且系爭契約係被上訴人為招標工程所事先擬定之文件，伊無磋商餘地，系爭契約第22條賦與被上訴人得任意終止之權利，違反
民法第222條及第247條之1之規定，伊於106年1月20日函覆被上訴人表示不同意終止契約，並限期盡速確認外牆材料，被上訴人置之不理，是其已有受領遲延之事，伊得以存證信函代替提出給付，應視為伊已履約完畢，得請求工程款。縱系爭契約經被上訴人終止或解除，惟伊為施作工程已向伊通有限公司（下稱伊通公司）訂購ALC板材，支出龐大人力及物力，受有鉅大損害，被上訴人應依民法第511條規定賠償伊所受損害及可得利益即工程款4,329萬9,573元。先位依系爭契約、備位依民法第511條規定，先為
一部請求2,000萬元，保留其餘2,329萬9,573元之請求，聲明：被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就300萬元敗訴部分聲明不服，提起一部上訴，於本院主張僅就依民法第511條規定備位之訴為請求，
上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。㈢願供
擔保，請准宣告
假執行（就其餘敗訴部分，上訴人未聲明不服）。
二、被上訴人則以：上訴人未依工程工序行程表提出施工圖說，補行提出之圖面亦不完整或有錯誤，未依正確圖面送審，延宕工期具有
可歸責事由。又上訴人不願依系爭契約提供奈米板材而建議伊使用一般板材，伊始通知上訴人先提出試驗報告，然是否更改板材仍待確認，迄105年12月7日伊經評估後確定板材；因上訴人施工進度嚴重落後，故伊依系爭契約第22條約定解約，縱存證信函僅有終止契約之意思表示，但伊已於原審107年4月9日言詞辯論
期日為解約之意思表示。上訴人根本未為系爭契約備料，訛稱已向伊通公司長興廠下訂50個貨櫃之板材，待伊至供應商長興廠之現場查看始知尚未備料生產，上訴人所提原證8之訂貨確認書記載已生產，顯虛偽不實；依系爭契約第5條約定，系爭工程為實作實算之
承攬契約，須上訴人實際施作完成工作經伊驗收合格，始得依實際施作數量請求
報酬，系爭契約預定工程總價僅是依上訴人報價單所預為擬定用以控制工程成本，上訴人未完成任何工程亦無任何材料進場，即請求工程款或
損害賠償，均無理由等，資為
抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保，請准
宣告免為假執行。
三、查兩造於105年6月7日簽立系爭契約，上訴人承攬系爭工程，採實作實算，總工程款預計為4,329萬9,573元。被上訴人於106年1月11日寄發信函予上訴人終止契，上訴人於106年1月20日以原證7之存證信函回覆。被上訴人於原審107年4月9日言詞辯論期日向上訴人為
解除契約之意思表示。上訴人就系爭工程實際上並無完成任何工程等，有系爭契約、存證信函、原審107年4月9日言詞辯論筆錄為憑（見原審卷第12至78、84至87、88至95、189至190頁），且為兩造所不爭，可信為真。
四、上訴人主張因被上訴人任意終止或解除契約，但伊為施作系爭工程已向伊通公司訂購ALC板材，支出人力及物力而受有損害，被上訴人應依民法第511條規定賠償損害等，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠依系爭契約第四條約定，上訴人承攬系爭工程項目包括應提出施工圖說、檢討圖面、材料確認、送樣、製作樣品、放樣、施作（即含現場尺寸檢核、ALC板生產製作及安裝，放樣、ALC板固定件組立及安裝，開孔及補強等）工項，且須提供ALC板材相關規格證明，防火測試等證明（見原審卷第13頁），此為兩造所不爭。又依系爭施工規範「㈩其它注意事項：…⒎完工期限：自簽約日起至106年3月15日止，開工後2.5個月完成…。」（同上卷第227頁) ，另依105年7月23日會議紀錄：「…⒏所有圖面需於施工前45日前提出。⒐、圖面審查完畢後，30日内陸續到貨…」（同上卷第223頁)。是系爭工程應於106年3月15日完工、自完工日回溯2.5個月即106年1月1日開工，而所有施工圖說於施工前45日提出，故應於105年11月15日前提出ALC板之整體完整施工圖說（自106年1月1日開始施工日回溯45天為所有圖面核定日）。再依105年5月31日會議紀錄：「⒋…於105年6月22日前提送5cmALC板施工圖、105年6月30日前提送10cmALC板施工圖及施工計畫書（含結構分析）」（同上卷第222頁) 。是上訴人應依上開約定於105年6月22日、30日前提送ALC板施工圖及施工計畫書；然上訴人至105年7月23日始提送ALC板施工圖面，却有圖面材料、基準線、尺寸皆標示不清等瑕疵，故105年7月23日會議要求修正圖面於2週內提出，即應於同8月8日前提送，有該日會議紀錄
可參（同上卷第223頁），而上訴人仍未於105年8月8日前提出施工圖說，
嗣105年8月11日會議記載：「…⒈依據7月23日會議協議8月8日提出，至今尚未提出。…⒌預計影城8月18日下班前提出送審。⒍預計商場8月25日下班前提出送審。⒎預計旅館棟8月31日下班前提出送審。8、…未依正確圖面送審，責任乙方（即上訴人）自行負責…」，有該日會議紀錄可據（同上卷第228頁），
足證上訴人未依會議決議於105年8月8日提出ALC施工圖及施工計畫書，雖上訴人於105年9月12日、13日第二次將施工圖送審，仍因缺少外牆造型、剖面、標準斜率圖等應予補送，有工程送審單
可稽（同上卷第229至234頁），其後上訴人至105年11月15日止均未補送，因上訴人未依約提出ALC板之整體完整施工圖及施工計畫書，故被上訴人於105年12月20日會議中告知上訴人目前進度與原預期之進度落後一個月，請上訴人應積極改善包括圖面、版片及吊裝進度安排以免影響完工時程（同上卷第236頁），更於105年12月31日工程聯繫單中告知進度落後事宜（同上卷第237頁)，可認上訴人就系爭工程確有遲誤提出ALC板施工圖及施工計畫書之事甚明。
㈡依系爭契約第22條第2項第1款約定：「如乙方（即上訴人）無正當理由逾越規定期限尚未開工或完工，代管代表認為乙方開工後進度遲緩、作輟無常、人工機具材料不足，可能無法於期限内完工，或逾期後經給予
適當
期間仍未能完成時之違約行為，經代管代表通知限期改善，而乙方在七日內仍未辦妥時，或乙方破產，進行清算或其他情況，甲方（即被上訴人）認為乙方已喪失履行契約式能力時，代管代表通知甲方同意後，得不經催告或任何
法律程序，將本工程之部分或全部解除。」（見原審卷第23頁），因上訴人未依約於105年11月15日前提出ALC板之完整施工圖及施工計畫書，已如上述，其施工進度嚴重落後，被上訴人並於105年12月20日、31日工程會議中告知上訴人，則被上訴人於106年1月11日寄發存證信函予上訴人表示：「說明、…貴公司…多次無正當理由逾越期限進度缓慢，經給予適當期間未能完成。甚未提送契約文件經本公司審查核可，…本公司除依契約第22條約定終止
前揭契約，並對貴公司無法依約履行致使本公司蒙受之損害，將依法進行追償」（見原審卷第84至85頁)，是被上訴人依上開約定解除系爭契約，自屬有據。另系爭契約第22條第2項第1款約定為因可歸責於上訴人事由得解除契約，雖被上訴人存證信函稱「終止」契約，應是用詞有誤，不影響其依系爭契約第22條約定合法解除契約之效力。
㈢上訴人主張伊並未遲延工期，係因被上訴人一再更改使用ALC板材材質，一般板材與奈米板材之材質、規格不同，致伊無從履約，而雙方僅約定完工日期為106年3月15日，就開工日期及所有圖面應提出之日期並未特別約定，伊已依約提送ALC施工圖，故工期遲延伊無可歸責事由，本件是因被上訴人任意終止契約，伊得依民法第511條規定請求賠償
云云。然：
⑴依系爭契約第4條
：「除本約另有規定者外，凡本合約內之條文說明、施工圖說、施工說明書、單價明細表、工程會議紀錄、書面通知及本約所有相關附屬文件等載明有關本工程之部分皆屬之…。」，系爭契約附件即「商1 ALC外牆板施工規範第四條約定：「(四)材料規格及檢驗管理：…2、符合CNS8646、8647之進口高壓蒸氣養護輕質氣泡混凝土板。…7、材料組成：…板材具奈米防水功能，不滲水。」(見原審卷第30頁)，系爭契約附件即10cm ALC板單價分析表記載：「1、厚10cmALC板…備註：奈米板。…合計2,723元(每平方公尺)」(見原審卷第75頁)、5cm ALC板單價分析表記載：「1、厚5cmALC板…備註：奈米板。…合計2,363元(每平方公尺)」(見原審卷第76頁)，可知系爭契約原約定外牆ALC板材為厚度10cm或5cm之奈米板。因上訴人於105年9月22日會議中主動提出「1、ALC奈米板目前尚無工地施作油漆及磁磚案例。2、ALC版奈米板不符合CNS規範。3、ALC奈米板及一般板均需施作防水底漆。4、ALC奈米板單價較高修補還是用一般板材料修補無奈米板修補料。建議業主ALC板改用一般板施作以符合經濟效益及工期」(見原審卷第80頁)，上訴人並提供奈米板及一般（CNS）板之比較表及說明文（見原審卷第200至201頁)，嗣兩造於105年10月21日會議中決議「採用一般版」，且於105年12月7日會議中記載「採用一般板」，有會議紀錄
可憑（見原審卷第203至206、207頁)，足證因上訴人主動提出奈米板之缺失，並建議被上訴人改採一般板，被上訴人為求證上訴人提出之建議是否可採，即要求上訴人再提出測試報告等資料，經考量後於105年10月21日即決議改採一般板。
⑵
上訴人主張係被上訴人一再更改板材云云，然證人即系爭契約之代管代表達欣公司工地現場管理人規劃主任陳永義證稱：「…（本件板材為何要變更，是誰要求變更？）原本合約部分約定使用的板材是奈米板，105年9月28日上訴人剴聚公司提出一般板與奈米板的比較表，說明一般板材在表面油漆的附著比較好，而奈米板會比較不好，所以助群營造公司依照這個比較表改變後採用一般板材。實際上，奈米板並沒有油漆附著困難的問題，是上訴人誤導助群公司改用一般板材。（所以是上訴人要求改用？）是上訴人建議的。是上訴人誤導助群公司。後來還是用奈米板材，也通過油漆相關附著的測試。 …剛剛是依照105年10月21日的會議紀錄第3項所做的陳述，建議改用一般板材。當時是剴聚公司建議，資料上寫建議的是剴聚公司，最後決議助群公司也同意採一般板材。…當時剴聚公司沒有參與會議，是由助群公司、宏泰人壽公司開會之後做成的會議紀錄與決定。因為先前是剴聚公司提供資料給助群公司，之後助群公司依照這個資料去考量才依照這個建議要改變使用的板材，所以我們認為是上訴人建議的。…就奈米板沒有油漆附著的問題的確認時間點還要再確認，因為之間有反反覆覆的過程，本來是決定一般板材，但是發現在淡水的地方一般板材會吸水，如果板材吸水後要再排除，一般板材的外牆在油漆時會發生困難。…105年12月到12月底左右，有反反覆覆在修正，中間有去實驗奈米板使用油漆的附著情形，試驗後證明奈米板附著油漆是沒有問題，奈米板只要有一個附著的底漆，底塗能夠附著，再塗上油漆就沒有問題。（既然奈米板也是需要在板材上油漆，這樣與一般板材上油漆又有什麼區別？）因為奈米板有基本的防水性，但是如果是一般板材，沒有上油漆前會吸水，因為淡水常下雨，在還沒有上油漆之前，一般板材沒有防水容易吸水會受到影響，奈米板有防水不會受到影響，因為淡水冬天下雨的時間太頻繁，等一般板材乾燥後再上油漆，時間上會沒有辦法完工。…」（見本院卷一第478至481頁），足證系爭外牆
ALC板係因上訴人建議改為一般板材並提出比較表及說明文，且被上訴人於105年10月21日會議後依上訴人建議決定改用一般板，並無上訴人所稱一再變更施工板材之情形。上訴人前揭主張，與事實不符。 ⑶依系爭施工規範「㈤施工圖說：⒈承包商於施工前須提出高壓蒸氣養護輕質氣池混凝土板牆之施工計畫書，經審核後方可施工。施工計畫書之內容包括材料產地證明、生產國政府單位之施工大樣圖、人員編組、施工法、材料配送、材料吊運存放、使用機具人員、及施工程序、與其他工種配合計畫及預定進度表等。⒉施工前，乙方（即上訴人）自接獲通知日起應於依設計圖及施工規範並實地丈量相關部位，並預先考量安裝所需空間尺寸，與其他材質介面收編、門窗開口等設置，詳細繪製施工圖、板片分割圖及結構計算，於施工前60日提送甲方（即被上訴人）或代管代表審查核可。」（見原審卷第31至32頁），可見上訴人確有提送施工圖及施工計畫書之義務，並應於施工前60日提送被上訴人或代管代表審查核可。又系爭施工規範「㈩其它注意事項：…⒎完工期限：自簽約日起至106年3月15日止，開工後2.5個月完成…。」（同上卷第227頁) ，105年7月23日會議紀錄：「…⒏所有圖面需於施工前45日前提出。⒐、圖面審查完畢後，30日内陸續到貨…」（同上卷第223頁)。是系爭工程應於106年3月15日完工、自完工日回溯2.5個月即106年1月1日開工，而所有施工圖說於施工前45日提出，故上訴人應於105年11月15日提出ALC板之整體完整之施工圖與施工計畫（自106年1月1日開始施工日回溯45天為所有圖面核定日），上訴人稱雙方未約定伊應提送施工圖及施工計畫書之日期云云，顯不可採。
⑷上訴人固於105年9月12日至13日第二次將施工圖送審，惟因缺外牆造型、剖面、標準斜率圖而不符約定，經助群營造公司要求補正，有工程送審單可稽（同上卷第229至234頁），而上訴人事後未再提送有關ALC板施工圖及施工計晝書，此由105年12月20日會議紀錄、105年12月31日工作聯繫單之記載即明（見原審卷第236、237頁），可見上訴人確未依約提送施工圖及施工計畫書。另一般ALC板材與奈米ALC板材之規格尺寸，其長度、寬度尺寸相同，厚度分為10cm或5cm之差別，故施工圖亦相同，此有被上訴人提出之ALC板平面放樣圖可參（見本院卷二第7、8頁），依上訴人於原審提出之奈米板訂貨確認書與一般板收據
所載之板材規格均為2200×600×100mm或2200×600×50mm（見原審卷第153頁、本院卷二第79、81頁），且兩種板材之抗壓強度、所依附之鋼筋規格亦相同，有上訴人提出之兩種板材比較表可參（見原審卷第200頁），是一般ALC板材與奈米ALC板材規格尺寸均為2200×600mm，僅有厚度為100mm或50mm之差別，其施工圖及施工計畫書自無不同，不因ALC板材不同而會影響上訴人提出施工圖與施工計畫書之期程，況上訴人亦有提送施工圖，惟因不符要求而須補正（見原審卷第229至234頁），是上訴人稱伊已提送施工圖，後因施作之板材規格變更致影響施工圖之提送云云，並
非可採。至於上訴人事後稱訂單所載2200×600×50規格，係指板材中的鋼筋配比，非指材材製成尺寸云云，並提出赫睦供應鏈管理有限公司說明文為據（見本院卷二第51頁），然上訴人於原審主張是向大陸伊通公司訂購ALC板材，規格為2200×600×100mm或2200×600×50mm（見原審卷第153頁），於本院提出赫睦公司2紙INVOCE內所載Description欄內亦為L＝2200.W＝600mm.T＝100mm.，或2200×600×50（見本院卷一79、81頁），既同是就板材規格之描述，顯無從認2200×600×50是指就鋼筋配比之描述，是上訴人所辯，並不足取。
⑸按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償
承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故赋予承攬人
損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度
台上字第2114號
裁判要旨參照）。依系爭契約第22條（解除及終止契約）第1項約定「㈠甲方（即被上訴人)任意終止契約：不論何種原因，代管代表認為工程有終止之必要時並經甲方同意後，得通知乙方終止契約，乙方應無條件接受；一經通知，乙方應即停工。代管代表除應驗收乙方之已完工作，按契約單價（無契約單價者，由雙方協議之）通知甲方計付乙方外並與乙方協議善後辦法。」，第2項約定「㈡因乙方（即上訴人）之過失而解除契約：如乙方有下列違約行為，經代管代表通知限期改善，而乙方在七日內仍未辦妥時，或乙方破產，進行清算或其他情況，甲方認為乙方已喪失履行契約式能力時，代管代表通知甲方同意後，得不經催告或任何法律程序，將本工程之部分或全部解除：1.乙方無正當理由逾越規定期限尚未開工或完工，代管代表認為乙方開工後進度遲緩、作輟無常、人工機具材料不足，可能無法於期限內完工，或逾期後經給予適當期間仍未能完成時。」、第23條(違約處理）第2項約定「乙方（即上訴人)違約時，代管代表經甲方同意後，得通知乙方逕行終止或解除本契約，乙方則應立即停工並負責遣散工人，且將到場材料機具設備等全數由甲方或代管代表逕行處理及使用。乙方已完成之工程及已進場材料而尚未領取之工程款則由甲方沒收，作爲另行招商承攬之損失。」（見原審卷第23至25頁）。可見系爭契約就解除或終止後之法律效果已有約定。本件係因上訴人違約（進度遲緩可能無法於期限內完工）而遭被上訴人依系爭契約第22條第2項第1款約定解除契約，依系爭契約第23條第2項約定，本件因上訴人有遲誤工期，顯無法於約定之完工日期前完成工作，構成違約事由，經被上訴人依約解除契約後，因上訴人未完成任何工程亦無材料進場，被上訴人自無從沒收已完成工程及已進場材料，而上訴人亦無尚未領取之工程款，且上訴人亦無從依法第511條規定請求賠償甚為明確。
⑹民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、
免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，而系爭契約第22條第1項約定「㈠甲方（即被上訴人)任意終止契約：不論何種原因，代管代表認為工程有終止之必要時並經甲方同意後，得通知乙方終止契約，乙方應無條件接受；一經通知，乙方應即停工。代管代表除應驗收乙方之已完工作，按契約單價（無契約單價者，由雙方協議之）通知甲方計付乙方外並與乙方協議善後辦法。」，此與民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」之意旨並無不同，自無違反公平性之問題，故上訴人稱系爭契約第22條約定係被上訴人單方制定之附合契約，有失公平應不生效力云云，即不足取。
五、
綜上所述，上訴人依民法第511條之規定，一部請求被上訴人給付損害賠償300萬元及法定
遲延利息，並無依據，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之
聲請，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、因本件事證
已臻明確，上訴人請求傳訊證人黃玲虹已無必要，另兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，
爰不逐一論述，
附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 潘進柳
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按
他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。