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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第278號 上　訴　人　譽展實業有限公司 法定代理人　林子峻 訴訟代理人　林春生 訴訟代理人　陳為元律師 被上訴人　　亞昕101公寓大廈管理委員會 法定代理人　林怡欣 訴訟代理人　張克西律師 複代理人　　陳宏彬律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國106 年12月27日臺灣新北地方法院105年度建字第52號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，本院於107年10月9日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾參萬柒仟零貳拾肆元，及自民 國一０五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三 十七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人在原審依承 攬法律關係及工程合約書（下稱系爭合約）第5條約定，請 求被上訴人應給付新臺幣（下同）200萬元，及自民國（下 同）105年1月1日（即支付命令送達翌日）起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息〔見原審支付命令卷第2頁至第3 頁、建字卷㈠第55頁〕，嗣上訴人上訴後，主張被上訴人已 於第9屆管理委員會會議中決議給付150萬元工程款（下稱系 爭決議），伊亦當場表示同意，而追加依系爭決議為請求（ 見本院卷第189頁），經核其追加請求之基礎事實，與原起 訴主張之基礎事實，均係本於上訴人承作亞昕101社區（下 稱系爭社區）門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○○號至28 9號房屋屋頂防水整修工程（下稱系爭工程），上訴人得否 請求承攬報酬所衍生之爭執，二者基礎事實為同一，核與前 開規定相符，自應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於102年間向被上訴人承攬系爭工程，兩造 並簽訂系爭合約，依系爭合約約定，系爭工程應於簽約之日 起配合工地進度正式開工，並按照預定進度表施工；系爭工 程應於簽約之日起60日曆天內完工，或配合被上訴人之預定 工期內完工；工程總價為200萬元（含稅，下稱系爭工程款 ）。伊於簽約後，即依被上訴人指示，按照預定工程進度表 施工，並如期於104年7月底完工，系爭合約雖未具體約定系 爭工程款給付之方式，惟系爭工程既已全部完工，被上訴人 即應依法給付系爭工程款。然經伊催請被上訴人驗收，並依 約給付系爭工程款，被上訴人卻一再藉故拖延，不予驗收， 亦不給付，爰依承攬法律關係及系爭合約第5條約定，求為 命被上訴人應給付上訴人200萬元，及自105年1月1日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加依系爭決 議為請求權基礎）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人200萬元，及自105年1月1日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人承作系爭工程，系爭社區仍有門牌號 碼新北市○○區○○○路○段○○○號14樓之3、279號14樓之4 、279號14樓之5、285號14樓之1、287號14樓之2、289號14 樓之1、289號14樓之2等住戶室內有漏水之諸多瑕疵存在， 且系爭工程尚未完工驗收。再者，上訴人為承攬系爭社區屋 頂防水整修工程，曾拿出DM單表示屋頂施工後會平整，惟在 其施工後，頂樓屋頂地面浮凸不平，並未作整體斜面排水設 計與鋪平地面，以致每逢下雨必生積水情形；且屋頂原有五 處各約面積3至6坪不等之凹池，經上訴人施工防水處理後， 並未回復原設計傾斜之坡面以利排水；另在未經伊同意下逕 以破壞屋頂結構方式在屋頂打鑿排水溝代替，顯與防水施作 工法有違。復因上訴人施工未清理施工所生之灰石泥砂等廢 棄物，導致頂樓排水管路阻塞。此外，系爭工程尚有施工前 後均未依承諾作放水測漏測試、邊角彎曲不整、屋頂防滑止 滑未確實完成、水塗料顏色不均、石英沙噴灑未確實完成、 公設水塔下方底層未依照約定施工、電梯磨損與梯間牆壁髒 污未恢復原狀等瑕疵。是上訴人施作系爭工程不僅未完工， 且仍有前述漏水等多項瑕疵存在，致系爭工程無法驗收，依 系爭合約第6條約定，系爭工程既未經驗收合格，上訴人自 不得請求給付系爭工程款。另上訴人所提出之系爭決議，僅 是管理委員會內部會議過程，並未正式達成決議作成紀錄同 意給付上訴人工程款等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回。 三、本件上訴人主張伊於102年間向被上訴人承攬系爭工程，並 簽訂系爭合約，伊已依系爭合約約定，於104年7月底完工， 經伊催請被上訴人驗收，並給付系爭工程款，被上訴人一再 藉故拖延，不予驗收，亦不給付，爰依承攬法律關係及系爭 合約第5條約定，提起本件訴訟，並於本院追加依系爭決議 為請求等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者 厥為：㈠上訴人依承攬法律關係及系爭合約第5條約定，請 求被上訴人給付系爭工程款，有無理由？㈡上訴人追加依系 爭決議，請求被上訴人給付系爭工程款，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠上訴人依承攬法律關係及系爭合約第5條約定，請求被上訴 人給付系爭工程款，有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之；民法第490條第1 項、第505條第1項分別定有明文。系爭合約第6條第3款固約 定：「工程款估驗應配合工程進度及甲方（即被上訴人）請 款期數且驗收合格者始予計價」等語（見原審支付命令卷第 5頁）。惟綜觀系爭合約全部內容並無約定，上訴人應於每 月何時申請估驗請款。再參以第13條約定：「工程驗收：驗 收品質不合要求時，甲方得規定乙方（按即上訴人）於一定 期限內改善後再驗收，若未依規定期限改善，因此損害甲方 權益時，責任由乙方自行負責。」等語（見原審支付命令卷 第8頁），則系爭合約第6條第3款約定，應係指系爭工程完 成後，須經被上訴人驗收合格，始給付系爭工程款。而系爭 工程迄今尚未經被上訴人驗收，被上訴人亦未給付上訴人系 爭工程款等情，為兩造所不爭執〔見原審建字卷㈠第76頁〕 。 ⒉次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償 期屆至之時（最高法院94年度台上字第894號民事判決意旨 參照）。本件兩造於系爭合約第6條第3款約定系爭工程完成 後，須經被上訴人驗收合格，始給付系爭工程款，係對於已 發生之系爭工程款債權約定不確定之清償期限。經查： ⑴本件上訴人主張系爭工程已於104年7月底完成乙節，固據 其提出彩色照片20張〔見原審建字卷㈠第79頁至第88頁〕 為證，惟上訴人已自承此部分僅為施工接近完成鋪上水泥 最後在上綠色聚料防水材的照片〔見原審建字卷㈠第75頁 〕。又依系爭工程估價單項次一至三所載，上訴人應施作 「屋頂現有隔熱層及防水層剷除到原有結構體」、「屋頂 鑽石刀研磨處理」、「防止打除過後起砂現象.EPOXY打一 底一面層加以補強施作.第二道完成後上面灑石英砂以便 接著佳」等工程後，始施作項次四之聚尿脂防水材1.5mm 之第一、二道施作，及PU抗老化面漆止滑施作（見原審支 付命令卷第14頁），然依前開照片尚無從憑以證明上訴人 已完成之系爭工程全部工項已達原訂屋頂防水之品質效用 而可驗收之程度。況本件經社團法人新北市土木技師公會 （下稱新北市土木技師公會）鑑定系爭工程是否有依系爭 合約、估價單施作完成而達於驗收標準乙節，其鑑定結果 認：經現況檢視，屋頂地坪有多處發現積水及淤沙之情形 ，依系爭合約及工程名稱內容載明，屋頂地坪需先行打除 現有隔熱層及防水層後，再進行鑽石刀研磨處理；但現況 檢視結果並未確實完成。上訴人未能依正確施工方式施作 屋頂防水工程，故即使已依估價單施作完成各項工程項目 及數量，但未能獲得屋頂防水應有之效能，亦屬於未達驗 收標準等情，有新北市土木技師公會106年9月22日新北土 技字第1356號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可憑，顯 見系爭工程尚未全部施作完成已達防水品質。況被上訴人 於104年12月4日即以林口郵局第000827號存證信函，以系 爭工程有多項瑕疵、部分未施作，經被上訴人第8、9屆委 員多次會勘，列舉缺失，要求上訴人改善，惟上訴人均未 改善，致系爭工程無法完成驗收為由，要求上訴人於函到 30日內改善所有缺失，該存證信函並已送達上訴人等情， 有前開郵局存證函及中華郵政掛號郵件收件回執影本附卷 可佐（見本第71頁至第75頁、第105頁、第106頁），自難 認被上訴人有何以不正當行為無故拒予驗收之情。又系爭 合約第6條第3款固約定，系爭工程完成後，須經被上訴人 驗收合格，始給付系爭工程款予上訴人；且系爭工程存有 多項瑕疵，無法驗收合格付款。然上訴人經被上訴人於10 4年12月4日以前揭存證信函催告修補瑕疵，並完成未施作 之工項迄今已逾3年之久，上訴人並未修補瑕疵並完工； 且上訴人於本院稱被上訴人應先給付工程款，伊才願意負 責修補瑕疵等語；被上訴人則稱不再讓上訴人進行修補瑕 疵等語（見本院卷第157頁）。是被上訴人依系爭合約第6 條第3款、第13條約定完成系爭工程之驗收已屬不能，揆 諸前開說明，付系爭工程款之給付期限應已屆至，被上訴 人應按上訴人已完工之程度給付工程款。 ⑵再按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作 有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」 「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於 前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒 絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減 少報酬。」民法第492條、第493條第1項、第2項、第494 條前段分別有明文規定。經查： ①系爭工程經新北市土木技師公會鑑定結果有下列施作工 項之瑕疵（詳見系爭鑑定報告第3頁至第7頁）： a.依系爭合約及工程名稱內容載明，屋頂地坪需先行打 除現有隔熱層及防水層後，再進行鑽石刀研磨處理； 但現況檢視結果並未確實完成。另依屋頂防水工程慣 例之施作方式，於塗佈防水材料前，需先施作防水水 泥砂漿粉光（含洩水坡度），以利雨水經由屋頂地坪 漫流排放至落水頭；但上訴人反而將屋頂地坪打鑿溝 槽引導雨水流至落水頭，此施工方式會破壞頂版混凝 土產生裂縫進而發生滲漏水。 b.系爭279號14樓之3、279號14樓之4、279號14樓之5住 戶正上方之屋頂地坪有淤沙及積水現象，其中279號 14樓之3、279號14樓之5住戶屋內有水漬痕跡；系爭 285號14樓之1住戶正上方之屋頂地坪有淤沙及裂損情 形，屋內有水漬痕跡；系爭287號14樓之2、289號14 樓之2住戶正上方之屋頂地坪有淤沙、積水及地坪打 鑿溝槽情形，屋內有水漬痕跡；系爭289號14樓之1住 戶正上方之屋頂地坪有積水及地坪打鑿溝槽情形，屋 內有水漬痕跡。前開住戶漏水原因係屋頂地坪未設置 洩水坡度，導致屋頂地坪多處積水及淤沙，且經長時 間積水會滲透到樓版，致樓版產生滲漏水情形。 c.頂樓屋頂地面浮凸不平，未確實施作整體斜面排水設 計與鋪平地面，造成每逢下雨必積水。另屋頂五處凹 池，上訴人於屋頂打鑿排水溝，導水至落水頭排水， 但未設計洩水坡度以利排水，確屬可歸責於上訴人。 d.屋頂防水整修工程之地坪有邊角彎曲不整情形、屋頂 防滑止滑未確實施作完成、公設水塔下方底層未依約 定施作防水工程、電梯磨損與梯間牆面受損部分未恢 復原狀。 ②依前揭鑑定結果可知，系爭工程前述瑕疵，係因上訴人 未依系爭合約約定，以正確施工方式施作屋頂防水工程 所致，是系爭工程瑕疵部分，係可歸責於上訴人，並應 由上訴人負責修補之事實，堪以認定。又本件被上訴人 於104年12月4日即以存證信函催告上訴人修補瑕疵完成 未施作之工項，惟上訴人收受通知迄今已逾3年均未修 補瑕疵並完工等情，已如前述。而系爭工程未完成瑕疵 部分之修復費用共計1,262,976元乙節，亦有系爭鑑定 報告可參（見系爭鑑定報告第7頁及附件六）。是扣除 系爭工程之修復費用1,262,976元，上訴人請求被上訴 人給付系爭工程之工程款737,024元（計算式：2,000, 000－1,262,976＝737,024）為有理由，逾前開範圍之 請求，則為無理由。 ③上訴人雖主張被上訴人找伊施工時，並未告知系爭社區 大樓屋頂未施作洩水坡度，僅要求伊施作防水工程，故 施作洩水坡度不在系爭工程範圍內云云。然一般情形下 ，新建大樓完工後，屋頂必會施作洩水坡度，以利排水 。且屋頂防水工程施作前，如未能先行施作洩水坡度， 則容易造成積水導致雨水排放不良，使防水材料因積水 受損而減少使用年限。本件大樓屋頂防水工程，依一般 而言，原來就會有施作洩水坡度，當上訴人重新進行系 爭工程時，會先鏟除既有隔熱層及防水層後，再整理地 坪及施作洩水坡度，進而再塗佈防水材料。依一般工程 慣例，縱系爭合約未明訂是否有包含施作洩水坡度，上 訴人亦應施作洩水坡度等情，有新北市土木技師公會10 7年8月9日新北土技（107）字第1369號函存卷可參（見 本院卷第123頁）。則上訴人既為施作防水工程業者， 依系爭合約施作系爭工程時，縱兩造未於係爭合約約定 上訴人應施作洩水坡度，依一般工程慣例，上訴人於整 理地坪時，亦應先行施作洩水坡度後，再塗佈防水材料 ，以利排水，並能避免防水材料因積水受損而減少使用 年限。是上訴人此部分主張，不足採信。 ④上訴人另主張新北市土木技師公會不具備鑑定防水工程 之能力，且系爭鑑定報告有將洩水坡度、屋頂防滑止滑 不在系爭工程範圍內之瑕疵歸責於伊之不合理之處云云 。然按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確 定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第 376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項 第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑 定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查 證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重 效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功 能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之 事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當 事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴 訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力 ，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇 追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第 246號民事判決意旨參照）。查，本件兩造於原審已合 意由新北市土木技師公會為本件鑑定，且鑑定項目包括 上訴人所聲請之「系爭工程屋頂防水層是否已完成」、 「是否會漏水」〔見原審建字卷㈠第71頁、第76頁至第 77頁、本院卷第66頁〕。則上訴人事後再為爭執新北市 土木技師公會不具備鑑定防水工程之能力，且系爭鑑定 報告有前述不合理之處云云，顯有違誠信而不足採。 ㈡上訴人追加依系爭決議，請求被上訴人給付系爭工程款，有 無理由？ 復按「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應 依區分所有權人會議之決議為之。前項費用，由公共基金支 付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。」公寓 大廈管理條例第11條著有明文。查，系爭工程為系爭社區大 樓屋頂防水整修工程，系爭工程是否施作完成、有無瑕疵、 若有是否已修補完成，悠關頂樓住戶之滲漏水情形是否已改 善，日後不再因雨天屋頂積水而有滲漏水情形，且工程金額 達200萬元，自屬重大修繕。是有關系爭工程是否已驗收合 格，及是否應給付工程款，依前開規定，除非管理委員會曾 獲系爭社區區分所有權人會議授權，應經系爭社區區分所有 權人會議之決議為之。而管理委員會依同條例第3條第9款規 定，係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之 組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大 廈管理維護事務」，自不得就屬重大修繕之系爭工程，在未 全部完成瑕疵修補，暨驗收合格前，自行決議通過給付系爭 工程款予上訴人。而上訴人所提被上訴人之第9屆管理委員 會會議中有管理委員同意在未驗收合格前先行給付上訴人系 爭工程款中之150萬元，惟上訴人並未舉證證明已經管理委 員會決議，並經系爭社區區分所有權人會議授權，或區分所 有權人會議之決議，不生拘束被上訴人之效力。是上訴人追 加依系爭決議，請求被上訴人給付系爭工程款，尚乏依據。 五、綜上所述，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人給付737, 024元，及自支付命令送達翌日即105年1月1日（於104年12 月31日送達被上訴人-見原審支付命令卷第24頁之送達證書 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從 而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回此部分之上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 陳筱蓉 法 官 高明德 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 書記官 郭彥琪