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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第283號 上　 訴　 人　樹樺電子股份有限公司 法 定代理 人　高銀樹 訴 訟代理 人　許俊仁律師 上　 訴　 人　佳音通信有限公司 兼法定代理人　莊詩嘉 上 二人共 同 訴 訟代理 人　朱逸群律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年 12月12日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第132 號第一審判決提 起上訴，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命佳音通信有限公司、莊詩嘉連帶給付超過新臺幣壹 拾肆萬捌仟零貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，樹樺電子股份有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 佳音通信有限公司、莊詩嘉之其餘上訴；樹樺電子股份有限公司 之上訴，均駁回。 第一、二審訴訟費用，由樹樺電子股份有限公司負擔百分之九十 二，餘由佳音通信有限公司、莊詩嘉連帶負擔。 事實及理由 一、上訴人樹樺電子股份有限公司（下稱樹樺公司）起訴主張： 伊與對造上訴人莊詩嘉訂有委任經營契約書（下稱系爭委任 契約），約定伊委任莊詩嘉於台中一區營業所範圍內，以伊 名義設立辦公處所，辦理各類安全器材之工程施工、維護、 銷售、定期保養與客戶服務等工作，契約期間自民國102 年 1 月1 日起至同年12月31日止。契約期滿或終止後2 年內， 莊詩嘉不得自行或受僱在受任區域內，經營伊所經營之項目 。如有違反，應給付違約金新臺幣（下同）10萬元（下稱系 爭競業禁止約定）。嗣因莊詩嘉違約，經伊於102 年12月11 日終止系爭委任契約。詎莊詩嘉違反系爭競業禁止約定，繼 續為原判決附表所示14家廠商（以下合稱系爭廠商）提供相 同服務，致伊受有48萬0020元之營業損失。莊詩嘉除應給付 違約金140 萬元外，並應賠償上開損害。對造上訴人佳音通 信有限公司（下稱佳音公司，與莊詩嘉合稱莊詩嘉二人）為 莊詩嘉之連帶保證人，應負連帶責任等情。爰依系爭委任契 約第38條約定及連帶保證之法律關係，求為命莊詩嘉二人連 帶給付188 萬0020元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲 延利息之判決；並陳明願供擔保，聲請宣告假執行（原審判 命莊詩嘉二人連帶給付56萬3680元，及自105 年1 月14日起 算之法定遲延利息，而駁回樹樺公司其餘之訴。兩造各就其 敗訴部分提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁 回下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡莊詩嘉二人應再連帶給付 131 萬6340元，及自105 年1 月14日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。 二、上訴人莊詩嘉二人則以：系爭廠商皆為莊詩嘉所開發，於系 爭委任契約終止後，均希望莊詩嘉而非樹樺公司為其服務。 莊詩嘉繼續為其服務，未違反系爭競業禁止約定。況該約定 片面加重莊詩嘉責任，嚴重限制其工作權，並造成佳音公司 無法營業，顯失公平且悖於公共秩序，依民法247 條之1 、 第72條規定，應屬無效。縱認為有效，違約金亦不得按每一 廠商各10萬元計算，且該約定違約金過高，應予酌減。而上 訴人所受損失之計算，應扣除成本，至多為4 萬8002元等語 ，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命莊詩嘉二 人連帶給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，樹樺公司在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。 三、樹樺公司與莊詩嘉訂有系爭委任契約，並為系爭競業禁止約 定；該委任契約於102 年12月11日終止，莊詩嘉於終止後之 103 年1 月1 日起至104 年12月31日止，仍為系爭廠商提供 定期保養服務等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第167 頁 ），堪信為真實。樹樺公司請求連帶賠償違約金及營業損害 ，為莊詩嘉二人所否認，茲就爭點分別論述如下： （一）系爭競業禁止約定並非無效。 ⒈觀諸系爭委任契約第1 條、第38條第1 款（即系爭競業禁 止約定）：「甲方（樹樺公司）委任乙方（莊詩嘉）於甲 方之台中一區營業處即台中一區以甲方名義設立辦公處所 ，負責辦理甲方委任之工程施工、器材維護、器材銷售、 定期保養與客戶服務之工作…」、「乙方同意於…終止本 契約日起兩年內不得有…自行或受僱他人在原受任區域內 經營與甲方所經營之項目」等詞（見原審卷第9 、14頁） 以察，可知系爭競業禁止約定，僅限制莊詩嘉於系爭委任 契約終止後2 年內，不得於樹樺公司之台中一區營業處範 圍內，經營與樹樺公司相同之業務，並未禁止其於該期間 或區域範圍外之營業活動。 ⒉莊詩嘉係佳音公司之代表人乙節，有該公司變更登記表在 卷可稽（見原審卷第42頁）。依莊詩嘉所陳：伊簽訂系爭 委任契約前，佳音公司已經營通訊業務，系爭委任契約簽 訂後，伊以樹樺公司名義進行之通信工程施工、器材維護 、定期保養等工作，均為佳音公司原已從事之業務等語（ 見本院卷第211 頁）以觀，可悉佳音公司與樹樺公司之營 業為部分重疊。然該重疊之營業，既為佳音公司原有之業 務，莊詩嘉本得以佳音公司名義經營該業務，其捨此不為 ，反以競爭者之樹樺公司名義經營，足見其有利用樹樺公 司商場優勢地位，取得開拓商機之利益，應堪認定。 ⒊衡諸事理，莊詩嘉於系爭委任契約終止後，倘可繼續經營 相同業務而不受限制，顯與無償奪取樹樺公司之競爭優勢 ，以挹注自己商業利益之情形無異，顯非公允。以故，系 爭競業禁止約定限制莊詩嘉於上開期間及地域範圍內，不 得從事與樹樺公司相同之營業，即屬合理而必要。參以佳 音公司之登記營業項目，尚有消防、通信、照明設備安裝 、電信器材、精密儀器、電器零售及社區共同天線、電視 設備等諸多營業項目（見原審卷第42頁背面），與系爭委 任契約書第2 條所定委任經營之項目（見原審卷第9 頁） 不同，莊詩嘉從事上開業務並未受限制等情，益徵莊詩嘉 於競業禁止2 年期間內，尚無不能謀生、營業之情事。職 是，系爭競業禁止約定並無顯失公平或違背公共秩序之情 事，堪予確定。莊詩嘉二人辯稱該約定依民法第247 條之 1 、第72條規定應屬無效云云，並非可採。 （二）莊詩嘉違反系爭競業禁止約定，應給付違約金10萬元。 ⒈系爭廠商係莊詩嘉於系爭委任契約期間，以樹樺公司名義 與之簽訂服務合約並提供服務，為其所自承（見原審卷第 71、72頁）。系爭委任契約終止後，莊詩嘉繼續為該廠商 提供相同服務，顯係經營與樹樺公司相同之業務，足堪認 定。準此，樹樺公司主張莊詩嘉違反系爭競業禁止約定， 當屬可採。莊詩嘉辯稱未違約云云，並無可取。依系爭競 業禁止約定，莊詩嘉自應給付樹樺公司違約金10萬元。 ⒉莊詩嘉雖謂：上開違約金過高，應予酌減云云。然審酌莊 詩嘉於系爭委任契約終止後，經營與樹樺公司相同業務之 期間長達2 年，提供服務對象達14家廠商，收取服務費48 萬0020元等事實，堪認其違約情節非屬輕微，系爭競業禁 止約定課予10萬元違約金之給付義務，尚屬允當，並無酌 減之必要。 ⒊樹樺公司主張：莊詩嘉應按每一廠商各10萬元計付違約金 ，共140 萬元云云。惟觀諸系爭競業禁止約定「…倘有違 反除應給付甲方懲罰性違約金新台幣壹拾萬元整外，甲方 並得請求損害賠償」（見原審卷第14頁），並無逐案計算 違約金之文義。而該契約條款為樹樺公司所擬定，業經莊 詩嘉陳明在卷（見本院卷第209 頁），且為樹樺公司所無 異詞。基於契約條款有疑義時，應為不利於條款制訂者之 解釋原則，尚不得逕依樹樺公司上開主張計算違約金。又 莊詩嘉雖於100 年9 月30日簽署切結書（見原審卷第56頁 ），表明願依每一違約行為賠償10萬元懲罰性違約金云云 ，惟係就「以他人名義從事營業行為」之違約事由所為， 亦非得引為競業禁止違約金之計算標準。 ⒋綜觀系爭委任契約條款，關於違約罰則或賠償之約定，有 每一次違約應按次賠償或處以懲罰性違約金者，如第19條 前段、第21條、第22條；亦有違約時應處以定額懲罰性違 約金者，如第18條、第19條後段、第20條、第23條及第38 條（見原審卷第11、12頁）。由是而論，該契約就應按次 計算之違約行為，已特別明文列舉，則於未明列之違約情 形，自僅得請求一次違約金，始符合約定之本旨。至莊詩 嘉課罰違約金後，再為競業行為，固不得另計違約金，然 系爭競業禁止約定已明訂其須另賠償因此所致之損害，樹 樺公司非無填補損害之途，亦不能因此扭曲上開違約金約 定之內涵。準此，莊詩嘉於競業禁止期間為系爭廠商提供 服務，僅得課予一次違約金10萬元，應堪認定。樹樺公司 請求按14次計算共計140 萬元之違約金，就超過10萬元部 分，並無理由。 （三）莊詩嘉應另賠償樹樺公司營業損失4萬8002元。 ⒈系爭競業禁止約定明訂莊詩嘉違約競業，除應給付違約金 外，樹樺公司並得請求損害賠償。則莊詩嘉於禁止競業之 2 年期間內，為系爭廠商繼續提供服務，既已違約，自應 賠償樹樺公司因此所受之營業損失。 ⒉莊詩嘉於競業禁止期間，固受領系爭廠商給付103 、104 年度之服務費共計48萬0020元，惟其須因此支出相當之稅 費、勞務、管銷成本，乃屬必然。樹樺公司雖未獲取上開 服務費，但同時免為上開成本之支出，於其請求賠償未取 得上開服務費之損害時，本於損益相抵原則，自應扣除該 成本之金額，其逕請求賠償該服務費總額48萬0020元，並 非有據。又其謂：提供系爭廠商同一服務，所須勞務成本 為9 萬9792元云云，並提出薪資所得扣繳憑單為證（見本 院卷第313 至323 頁），惟為莊詩嘉所否認，且未就其員 工之勞務分配於提供系爭廠商服務之成數，提出確實之佐 證，亦不足採。 ⒊莊詩嘉為系爭廠商提供服務所收取之102 年度報酬，應分 配予樹樺公司之數額為2 萬1840元乙節，雖為兩造所不爭 執（見本院卷第167 至168 頁）。然此金額僅屬樹樺公司 受分配之利益，並未包含莊詩嘉分得之利潤，亦不足憑以 計算樹樺公司未取得上開服務報酬所受之營業損失。莊詩 嘉以上開數額計算樹樺公司因競業所受之損害為4 萬3680 元，並非可取。 ⒋樹樺公司及莊詩嘉計算損害數額之上開方法，固均不足取 。然當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。樹樺公司因莊詩 嘉違約競業，致未能獲取系爭廠商之服務報酬，顯已受有 損害，其不能證明該損害數額，自應由本院審酌各項情況 以定之。而營利事業各業所得額暨同業利潤標準，係各省 市稽徵機關基於所得稅法之授權，視該省市之社會經濟、 生活程度等情狀所擬訂，報請財政部備查，此觀所得稅法 施行細則第73條規定可明，應屬各該行業所得利潤之客觀 標準，以之推算樹樺公司上開營業損失之依據，符合民事 訴訟法第222 條第2 項所揭意旨。基此，以與樹樺公司營 業類別相當之「消防警報系統工程」、「監視系統裝修工 程」業，於103 、104 年之同業利潤標準，淨利率為10% （見本院卷第397 頁）計算，堪認莊詩嘉違約繼續服務系 爭廠商，所致樹樺公司之損害，應以總收入48萬0020元之 10%，即4 萬8002元計算為適當。 （四）佳音公司應與莊詩嘉負連帶給付責任。 公司依其章程規定得為保證者，得為他人之保證人，此觀 公司法第16條第1 項規定甚明。佳音公司就系爭委任契約 ，為莊詩嘉之連帶保證人乙節，有該委任契約書可考。依 佳音公司章程第14條規定，該公司就業務上之需要，得為 對外保證，有章程可稽（見外置公司登記影印卷）。衡諸 莊詩嘉與樹樺公司簽訂系爭委任契約後，係由莊詩嘉以佳 音公司代表人名義，指派佳音公司員工進行前契約所定之 業務，且佳音公司之業務亦包含該委任經營之項目等情， 足認佳音公司任莊詩嘉之連帶保證人，係基於業務之需要 ，核與上開章程相符。基此，樹樺公司依連帶保證之法律 關係，請求佳音公司就莊詩嘉之上開債務，負連帶給付責 任，即屬有據。 四、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 前段、第203 條定有明文。莊詩嘉二人應連帶給付上開金額 ，迄未履行，樹樺公司並得依上開規定請求加付遲延利息。 五、綜上所述，樹樺公司依系爭委任契約第38條約定及連帶保證 之法律關係，請求莊詩嘉二人連帶給付14萬8002元，及自起 訴狀繕本送達（見原審卷第51頁）之翌日即105 年1 月14日 起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許 。逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，判 命莊詩嘉二人如數給付，並分別為准、免假執行之諭知，核 無不合，莊詩嘉二人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上開不應准 許部分，其中原判決命莊詩嘉二人連帶給付41萬5678元本息 部分，尚有未合，莊詩嘉二人指摘原判決此部分不當，求為 廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。另其他 不應准許（即樹樺公司請求再連帶給付131 萬6340元本息） 部分，原判決為樹樺公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執 行之聲請，核無不合，樹樺公司上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，莊詩嘉二人之上訴為一部有理由，一部無理由； 樹樺公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日 民事第十六庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 邱育佩 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 佳音通信有限公司、莊詩嘉不得上訴。 樹樺電子股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資 格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟 法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 29 日 書記官 康翠真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。