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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第509號 上　訴　人　璨鴻房屋仲介有限公司 法定代理人　張珏銘 訴訟代理人　劉岱音　律師 被　上訴人　陳敬熙 　　　　　　蔡振南 共　　　同 訴訟代理人　楊華興　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人於臺灣士林地 方法院106年度易字第32號背信案件提起刑事附帶民事訴訟（106 年度附民字第16號），經臺灣士林地方法院刑事庭於中華民國 106年9月8日以106年度附民字第16號判決，上訴人不服提起上訴 ，經本院刑事庭裁定移送前來（106年度附民上字第47號），本 院於108年3月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分及訴訟費用之裁判， 均廢棄。 被上訴人蔡振南應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬肆仟捌佰捌拾元， 及自民國一百零五年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人蔡振南負 擔百分二十二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件上訴人於起訴時係聲明請求（一）被 上訴人陳敬熙、蔡振南（下合稱被上訴人等）應連帶給付上 訴人新台幣（下同）1,008,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起即民國105年12月21日（見原審卷第2頁）至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；（二）被上訴人陳敬熙應給付上 訴人875,000元，及自105年12月21日起至清償日止按週年利 率5 %計算之利息等語，嗣經原審判決駁回上訴人全部請求 ，上訴人全部不服提起上訴後，於本院107年10月29日行準 備程序時，將其上開請求分別減縮為487,200元之本息及 403,680元之本息等語，並為被上訴人訴訟代理人當庭表示 同意在案（見本院卷第229、231頁），揆諸首開規定，前揭 上訴聲明之減縮（是上訴人減縮部分業已確定，不在本院審 理範圍內），應屬適法，合先敘明。 二、上訴人主張： 被上訴人陳敬熙自101年9月11日至102年11月8日係上訴人之 股東，並擔任上訴人之不動產經紀人；被上訴人蔡振南則自 102年3月1日起至103年1月7日止，亦受上訴人委任，擔任上 訴人之不動產經紀營業員。詎被上訴人陳敬熙於101年11月 16日曾與上訴人之實際負責人張璨麟共同代表上訴人居間訴 外人連淑芬出售其所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號2樓之房屋及其坐落之土地（下稱系爭致遠一路 房地），並由被上訴人陳敬熙先前任職之信義房屋仲介股份 有限公司（下稱信義房屋公司）同事即訴外人曹雅銓介紹其 友人即訴外人馬正杰以14,000,000元向連淑芬購買系爭致遠 一路房地；嗣被上訴人陳敬熙於102年10、11月間，知悉馬 正杰有意出售系爭致遠一路房地，且被上訴人蔡振南透過其 友人即訴外人楊士賢之介紹，得知訴外人王菱君亦有意願購 買系爭致遠一路房地，而被上訴人等明知其等於擔任上訴人 之不動產經紀人或經紀營業員期間，不得私下從事仲介行為 ，竟共同意圖損害上訴人之利益，違背以上訴人或21世紀房 屋石牌裕民加盟店（下稱21世紀房屋公司）之經紀人或經紀 營業員之身分居間買賣雙方之任務，而由被上訴人陳敬熙、 蔡振南分別代表馬正杰、王菱君私下居間，雙方以16,800, 000元成交，並於102年11月5日簽訂不動產買賣契約書；又 被上訴人陳敬熙因前曾仲介訴外人伊彬購買門牌號碼臺北市 ○○區○○路○段○○號2樓房地（下稱系爭北投路房地），而 於102年5月仍任職於上訴人期間得知伊彬有意出售系爭北投 路房地，且其明知上訴人之客戶劉若蘋曾於102年5月25日與 上訴人簽訂買賣議價委託書與要約書，表達願以17,500,000 元購買系爭北投路房地之意願，被上訴人陳敬熙明知擔任上 訴人之不動產經紀人期間，不得私自從事仲介之行為，竟意 圖為自己不法之利益並損害上訴人之利益，違背其應以上訴 人經紀人之身分居間雙方達成系爭北投路房地交易之任務， 另找其前於信義房屋公司任職期間之同事即訴外人何思遠協 助處理，而由何思遠介紹買主即訴外人江明美，並斡旋伊彬 以18,550,000元將系爭北投路房地出售予江明美，並少收伊 彬服務報酬2%（371,000元），買賣雙方於1,020,621元簽訂 不動產買賣契約書，於同年7月18日完成所有權移轉登記， 江明美於同年月29日支付尾款後，被上訴人陳敬熙即指定賣 方伊彬於102年8月5日匯款275,000元至由被上訴人陳敬熙擔 任負責人之怡華企業社之中國信託銀行帳戶，作為被上訴人 陳敬熙協助出售系爭北投路房地之報酬，均致使上訴人受有 短收買賣雙方仲介服務報酬之損害，爰依民法第184條第1項 及第185條第1項請求侵權行為損害賠償等語。並上訴聲明： （一）原判決關於駁回上訴人後開（二）、（三）請求部分 廢棄；（二）被上訴人應連帶給付上訴人487,200元，及自 105年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； （三）被上訴人陳敬熙應給付上訴人403,680元，及自105年 12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人等則以： （一）關於系爭致遠一路房地： 上訴人於刑事告訴狀自認：「直至被告於102年11月8日離 職時，告訴人發現被告置放於辦公室之資料中，竟有上開 致遠一路房地於102年11月5日以總價16,800,000元出售予 買方王菱君之買賣契約資料……」等語，但上訴人遲至 105年12月19日始提出刑事附帶民事訴訟，顯然已逾民法 第197條消滅時效，被上訴人當可主張消滅時效抗辯。又 系爭致遠一路房地之買賣契約價金為16,800,000元，而王 菱君又只須付16,800,000元，最後王菱君也只匯16,800, 000元給賣方馬正杰，王菱君並未付出任何仲介費用，足 認被上訴人之行為並未致生損害於上訴人。再者，縱認上 訴人請求有據，其請求金額亦顯然過高。 （二）關於系爭北投路房地： 上訴人於刑事告訴狀自認「因被告離職時，告訴人即聽聞 被告私下成交之事，及伊彬有私下以匯款方式支付仲介服 務報酬至被告成立之怡華企業社之銀行帳戶，經告訴人調 閱上開北投路房地異動索引資料，發現原屋主伊彬確實於 102年7月18日將上開北投路房地出售予江明美……」等語 ，但上訴人遲至105年12月19日才提起刑事附帶民事訴訟 ，顯然已逾民法第197條消滅時效，被上訴人陳敬熙當可 主張消滅時效抗辯。而與劉若蘋無法成交之原因在於劉若 蘋之買價僅17,500,000元，且覺得風水不好，而賣方伊彬 也拒絕降價；又伊彬未委任上訴人或21世紀房屋公司係因 無信賴感，並明確表達只要委任信義房屋公司；另當客戶 明確表達「只想委任別間房仲公司」時，不動產經紀業管 理條例或上訴人之行政規章並無「禁止轉介」之規定；此 外，被上訴人陳敬熙自伊彬欲賣系爭北投路房地至其成交 並取得價金，被上訴人陳敬熙從未提到要仲介費或紅包， 直至伊彬主動開口要給紅包，被上訴人陳敬熙始被動提出 數字及帳戶，是以，被上訴人陳敬熙並無違背任務之行為 ，亦未致生損害，亦無相當因果關係及不可歸責於被上訴 人陳敬熙。 （三）並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第185、186、213、290頁）： （一）上訴人係21世紀不動產石牌裕民加盟店。被上訴人陳敬熙 自101年9月11日起至102年11月8日止，為上訴人股東，並 為其不動產經紀人；被上訴人蔡振南自102年3月1日起至 103年1月7日止，為上訴人之不動產經紀營業員，協助經 紀人執行不動產仲介或代銷業務。 （二）臺灣士林地方檢察署檢察官前以：被上訴人等於任職上訴 人期間，各為下列2項行為，涉犯背信罪嫌提起公訴，經 原審刑事庭於106年9月8日以106年度易字第32號判決無罪 ，檢察官不服提起上訴結果，本院刑事庭於107年3月27日 以106年度上易字第2246號判決被上訴人共同為編號1之背 信行為部分，各判處有期徒刑4月；被上訴人陳敬熙為編 號2之背信行為部分，判處有期徒徒刑6月，被上訴人陳敬 熙應執行有期徒刑9月，被上訴人不服，提起第三審上訴 結果，最高法院於107年12月13日以107年度台上字第4471 號判決駁回上訴確定（見本院卷第10頁至22頁、第243頁 至247頁）。 1.被上訴人陳敬熙前於101年11月16日，與上訴人之實際負 責人張璨麟（原名張璨鱗）共同代表上訴人居間連淑芬出 售其所有之系爭致遠一路房地，並由被上訴人陳敬熙先前 任職之信義房屋公司同事曹雅銓介紹其友人馬正杰以14, 000,000元向連淑芬購買系爭致遠一路房地。嗣被上訴人 陳敬熙於102年10、11月間，知悉馬正杰有意出售系爭致 遠一路房地，且被上訴人蔡振南透過其友人楊士賢之介紹 ，得知王菱君亦有意願購買系爭致遠一路房地，而被上訴 人等明知其等於擔任上訴人之不動產經紀人或經紀營業員 期間，不得私下從事仲介之行為，竟共同意圖損害上訴人 利益，而由被上訴人陳敬熙代表賣方馬正杰（由曹雅銓代 理）、被上訴人蔡振南代表買方王菱君，私下居間撮合雙 方以16,800,000元成交，並於102年11月5日簽訂不動產買 賣契約書，致使上訴人受有短收買、賣雙方仲介服務報酬 之損害。 2.被上訴人陳敬熙前於信義房屋公司任職期間，認識該公司 同事何思遠，並曾仲介友人伊彬購買系爭北投路房地，後 於102年5月間得知伊彬有意出售系爭北投路房地之訊息， 且其明知上訴人客戶劉若蘋曾於102年5月25日與該公司簽 訂買賣議價委託書與要約書（由被上訴人陳敬熙領用交由 上訴人助理楊家禎轉交劉若蘋簽訂），表達願以17,500, 000元購買系爭北投路房地之意願。詎被上訴人陳敬熙明 知擔任上訴人之不動產經紀人期間，不得私下從事仲介之 行為，竟意圖為自己不法利益並損害上訴人利益，另找信 義房屋公司北投捷運店經紀營業員何思遠協助處理，嗣何 思遠介紹買主江明美，並斡旋伊彬以18,550,000元（伊彬 原委託出售價格為23,800,000元，服務報酬預定成交價格 4%）將系爭北投路房地出售江明美，並少收伊彬服務報酬 2%（371,000元），雙方於102年6月21日簽訂不動產買賣 契約書，於同年7月18日完成移轉所有權登記，江明美於 同年7月29日支付尾款後，被上訴人陳敬熙即指定伊彬於 102年8月5日匯款275,000元至怡華企業社（負責人陳敬熙 ）之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行 ）帳戶，作為被上訴人陳敬熙協助出售系爭北投路房地之 報酬，並使上訴人受有短收買、賣雙方仲介服務報酬之損 害。 （三）被上訴人陳敬熙以怡華企業社名義與訴外人王菱君於102 年11月5日共同書立內容記載：關於102年11月5日系爭致 遠一路房地交易，為保障買方即訴外人王菱君之交易安全 ，如日後因本次交易導致買方受同行住商不動產威脅、恐 嚇或請求賠償之情事，概由本次交易居間人怡華企業社負 責等語之協議書（見本院卷第157頁）。 （四）訴外人伊彬於102年8月5日匯款275,000元至怡華企業社之 中國信託商業銀行有限公司0000000000000000號帳戶（見 原審卷第54頁）。 （五）被上訴人等遭民眾檢舉因系爭致遠一路房地違反不動產經 紀業管理條例第16條，經104年8月5日臺北市政府地政局 不動產經紀人員獎懲委員會以104年度經懲字第5、6號分 別對被上訴人等各為申誡1次（見本院卷第159頁至162頁 ）。 五、上訴人主張其因被上訴人所為不爭執事項（二）所示行為受 有損害，而依民法第184條第1項、第185條第1項規定，分別 請求被上訴人就不爭執事項（二）之1.行為連帶賠償487, 200元之本息；及被上訴人陳敬熙應就不爭執事項（二）之 2.行為賠償403,680元之本息等語，此為被上訴人所否認， 經查： （一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；消滅時效， 自請求權可行使時起算，民法第197條第1項前段、第128 條前段規定可稽。又所謂知有損害，係指請求權人知悉其 受有損害、行為人，及該行為人之行為為侵權行為而言， 最高法院46年台上字第34號判例可資參照。 （二）關於上訴人主張被上訴人陳敬熙代表賣方馬正杰、私下居 間撮合買方王菱君於102年11月5日就系爭致遠一路房地部 分以16,800,000元成交，並於102年11月5日簽訂不動產買 賣契約書，致使上訴人受有短收仲介服務報酬損害部分， 上訴人訴訟人代理人於本院107年6月12日行準備程序時即 自承：「（受命法官質以被上訴人離職後，上訴人當時發 現資料內容為何?）一份不動產買賣契約書是關於致遠一 路的，還有一份空白協議書關於怡華企業社跟王菱君保障 其交易安全的協議書。……」等語（見本院卷183頁）， 再者，上訴人前於104年4月2日就被上訴人上開行為向臺 灣士林地方檢察署提出刑事告訴時，其刑事告訴狀即記載 ：「……被告（即被上訴人陳敬熙）於102年11月8日離職 時，告訴人發現被告置放於辦公室之資料中，竟有致遠一 路房地於102年11月5日以總價16,800,000元出售予買方王 菱君之買賣契約資料……」等語（見本院卷第59、60頁） ，並檢附系爭致遠一路房地之買賣契約書影本（即刑事告 訴狀之告證4）、與不爭執事項（三）所示內容相同之空 白協議書及上訴人於103年4月1日調閱取得怡華企業社為 被上訴人陳敬熙設立之商業登記資料（即告證8）為證（ 見本院卷第401頁至411頁、第417頁、第435頁、第290頁 ），本院徵諸上開空白協議書內容，其上明載系爭致遠一 路房地係由怡華企業社負責居間成立等語，而上訴人嗣亦 於103年4月1日即知悉怡華企業社即為被上訴人陳敬熙設 立，堪認上訴人至遲於被上訴人陳敬熙離職後之103年4月 1日即已知悉被上訴人陳敬熙此部分之不法侵權行為，然 上訴人於逾2年後之105年12月20日始對被上訴人陳敬熙提 起本件請求（見原審卷第1、2頁），顯已罹於時效，被上 訴人陳敬熙據此依民法第144條第1項規定拒絕給付，自屬 有據。 （三）第按經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業 執行仲介或代銷業務，不動產經紀業管理條例第16條前段 定有明文。關於上訴人指摘被上訴人蔡振南代表買方王菱 君、私下居間撮合賣方馬正杰於102年11月5日就系爭致遠 一路房地部分以16,800,000元成交，並於102年11月5日簽 訂不動產買賣契約書部分，被上訴人蔡振南於104年8月11 日偵查時自承：「（檢察官訊問：是否與陳敬熙將上訴人 公司的案子即系爭致遠一路的房子私下賣給王菱君?）這 個案件公司沒有簽委託，不是公司的案子。就是賣方沒有 委託給告訴人公司（即上訴人）。（檢察官訊問：這個案 子是何人介紹給你?）是王菱君經過楊士賢來找我，說對 這個物件有興趣，他原本找住商，但他想買便宜，所以來 找我，是王菱君告訴我這個房子的地址，我經由謄本追蹤 找不到屋主，後來輾轉得知陳敬熙認識屋主，是屋主的友 人，所以就磋和成交。……」等語（見本院卷第153、154 頁），此外，被上訴人蔡振南上開行為，亦經本院以106 年度上易字第2246號判決被上訴人蔡振南涉犯背信，應判 處有期徒刑4月，被上訴人蔡振南不服，提起第三審上訴 結果，復經最高法院於107年12月13日以107年度台上字第 4471號判決駁回上訴確定（已如前述），準此，被上訴人 蔡振南於受僱於上訴人時，私下承接委託，為自己執行仲 介業務，自屬不法侵害上訴人，其自應就上訴人所受損害 負擔賠償之責。 （四）「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益。」民法第216條第1項規定可稽；又如依外部客 觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實 之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。若債權 人不能證明其可取得利益之數額或證明顯有重大困難者， 自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌 一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上 字第837號裁判參照）。本件被上訴人蔡振南違背其與上 訴人間之勞務關係私下承接委託，為自己執行仲介業務， 媒介買賣雙方就系爭致遠一路房地成立買賣契約，已如前 述，衡諸一般經驗法則，自堪認上訴人因此喪失自委託人 處獲致仲介報酬之利益。然被上訴人蔡振南係私下承接委 託，致上訴人未能事先與委託人就按成交總價收取服務費 比例部分有所約定，足見上訴人在舉證其所失利益上有重 大困難。本院斟酌上訴人所頒「作業規範」第14點固規定 ：「服務費收取上限：⑴售案：買賣雙方合計不得超過成 交總價6%……」等語（見原審卷第17頁），惟徵諸本件買 賣雙方關於系爭致遠一路房地之交易價格，曾經多次磋商 ，且該交易價格是否包含仲介費及其數額部分，買方王菱 君亦多有異見，其間，買賣雙方關於仲介費之數額曾提及 120,000元至300,000元不等，嗣系爭買賣契約成立後，買 方王菱君關於買受系爭致遠一路房地乙事，僅按買賣契約 支出16,800,000元，並未額外支出任何仲介費用，至賣方 馬正杰方面，亦係實收上開金額，並未向被上訴人等支付 任何仲介費用等情（業據證人王菱君、馬正杰及曹雅銓分 別於上開刑事案件審理時證述綦詳，見本院卷第123頁、 第129頁至138頁、第217頁至224頁），堪認關於買賣雙方 各自實際支付、獲取16,800,000元價金，已相當接近彼此 合意成立買賣契約之底限，換言之，於上開交易價格上， 若再附加仲介費後仍能使系爭買賣契約成立之空間，已然 不多，是應認上訴人關於系爭致遠一路房地之交易所得獲 致之利益，應以按總成交價2%計算為允當。又參諸上訴人 所頒「行政規章」第4點：「1.經紀人員與公司之獎金比 例⑴業績累計為100萬元以下，獎金50%……5.業績抽成時 須先扣除公司相關費用：營運發展金10%、福利金1%、營 業稅5%、……。」等語（見原審卷第9、10頁），顯見上 訴人關於獲致仲介報酬利益部分，應再先扣除原應給付予 實際媒介成立之經紀人員，準此，關於上訴人系爭致遠一 路房地交易所失利益，應酌定為194,880元【（00000000x 2%）-〔00000000x2%x（1-10% -5% -1%）x50%〕=194880 】，上訴人其餘逾上開數額之請求，即屬無據。 （五）至關於上訴人主張被上訴人陳敬熙私下居間撮合伊彬、江 明美於102年6月21日就系爭北投路房地部分以18,550,000 元成交，並簽訂不動產買賣契約書，致使上訴人受有短收 買、賣雙方仲介服務報酬損害部分，上訴人前於104年4月 2日就被上訴人陳敬熙此部分行為向臺灣士林地方檢察署 提出刑事告訴時，其刑事告訴狀亦記載：「……因被告（ 即被上訴人陳敬熙）離職時，告訴人即聽聞被告有私下成 交之事，及伊彬有私下以匯款方式支付仲介服務報酬至被 告成立之怡華企業社之銀行帳戶，經告訴人調閱上開北投 路房地異動索引資料，發現原屋主伊彬確實於102年7月18 日將上開北投路房地出售予江明美……」等語（見本院卷 第61頁），並檢附上訴人於102年11月13日調查取得系爭 北投路房地所有權人之異動索引資料（即告證9，見本院 卷第437頁），堪認上訴人於被上訴人陳敬熙102年11月8 日離職後之102年11月13日亦已知悉被上訴人陳敬熙此部 分之不法侵權行為，上訴人主張其只是聽聞，沒有什麼證 據云云，洵無足採。準此，上訴人於逾2年後之105年12月 20日始提起本件請求（見原審卷第1、2頁），顯亦已罹於 時效，被上訴人陳敬熙據此依民法第144條第1項規定拒絕 給付，自屬有據。 （六）又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在 法律上無障礙時而言。請求權人因疾病或其他事實上障礙 ，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利 人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律 障礙；而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以 請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠 償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或 法院判決有罪為準（最高法院99年度台上字第1335號、10 4年度台上字第255號裁判意旨、72年台上字第738號判例 參照），上訴人雖另主張其於被上訴人陳敬熙離職時，雖 即查知若干證據，但僅能猜測，其係經刑事偵審後，始確 認被上訴人陳敬熙有上開不法行為云云，惟上訴人對被上 訴人陳敬熙之上開不法行為及該行為將致其受有短收買、 賣雙方仲介服務報酬損害乙事，均有充分認知，已如前述 ，至上訴人未及時行使權利，僅係出於其主觀上無法確認 被上訴人陳敬熙是否果應負擔賠償責任爾，揆諸上開裁判 意旨，顯非屬法律上障礙，是上訴人此部分主張，洵無足 採。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項規定，請求被上訴人 蔡振南給付194,880元，及自105年12月21日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人 其餘逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審不察， 駁回上訴人前開應予准許之請求部分，自有未洽，上訴人上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院判決如主文第1、2項所示。至原判決駁回上訴人逾 前開範圍之請求部分，核無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原 判決此部分判斷不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴人其餘上訴。末以，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援 用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 不再詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 2 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 賴秀蘭 法 官 石有為 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 4 月 3 日 書記官 何幸崇