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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第708號 上　訴　人　王金火 訴訟代理人　丁聖哲律師 被上訴人　　臺灣桃園農田水利會 法定代理人　黃金春 訴訟代理人　吳東霖律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年3 月28日臺灣新北地方法院106年度重訴字第535號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為訴之減縮， 本院於108年4月2日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決主文第一項減縮為：「被告王金火應將坐落新北市○○區 ○○○○段○○○○號土地上如附圖所示代號766⑴面積73.58平方 公尺、代號766⑵面積413.30平方公尺，暨代號766⑶面積164.46 平方公尺之地上建物均予拆除，將土地返還予原告，並自民國一 百零六年七月二十九日起至返還土地之日止，按每年以新臺幣捌 萬柒仟壹佰肆拾玖元計算，計付損害金予原告」。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百 五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情 形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者」、「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款、 第263條第1項前段定有明 文。查被上訴人於原審起訴請求上訴人拆除地上物及返還土 地、給付損害金，就請求拆除地上物及返還土地部分，先位 聲明： 上訴人應將坐落新北市○○區○○○○段○○○○號土 地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖）所示代號 766⑴面積73.58平方公尺、 代號766⑵面積413.30平方公尺 、 代號766⑶面積164.46平方公尺之地上建物及水溝加蓋物 均予拆除，將土地返還予被上訴人；備位聲明請求：上訴人 應將坐落系爭土地上如附圖所示代號766⑵面積413.30平方 公尺之地上建物均予拆除，及將代號766⑴面積73.58平方公 尺暨代號766⑶面積164.46平方公尺之地上建物及水溝加蓋 物均予拆除，將土地返還予被上訴人。原審依其先位聲明就 請求拆除地上物及返還土地部分為其勝訴之判決，就給付損 害金部分，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，就備位之訴則 未予論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴後，被上訴人就原 判決主文第一項減縮為「被告王金火應將坐落新北市○○區 ○○○○段○○○○號土地上如附圖所示代號766⑴面積73.58 平方公尺、代號766⑵面積413.30平方公尺，暨代號766⑶面 積164.46平方公尺之地上建物均予拆除，將土地返還予原告 ，並自民國一百零六年七月二十九日起至返還土地之日止， 按每年以新臺幣捌萬柒仟壹佰肆拾玖元計算，計付損害金予 原告」，並撤回移審之備位之訴，合於上開規定。 二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查上訴人於本院聲請訊問證人（本院卷第166-168頁）， 被 上訴人提出相關資料（本院卷第170-180頁）， 已釋明合於 民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第195頁）， 應准其提出。 乙、得心證之理由： 一、被上訴人主張：系爭土地係伊所有二甲九圳導水路用地，上 訴人於73年9月5日依規定向伊申請在系爭土地之灌溉水路上 「架設橋面」供毗鄰地號上之住宅進出通行使用，並繳付水 利建造物使用費後獲准使用水利建造物。上訴人明知依約僅 得在系爭土地之水路（相當於附圖所示代號766⑵部分） 上 架設橋面供通行使用，不得作為其他使用，竟未經伊同意擴 大使用至毗鄰如附圖所示代號766⑴、766⑶部分，並於其上 建造鐵皮違章之地上建物（下稱系爭建物），其後更與原審 共同被告鈺盛電線股份有限公司（下稱鈺盛公司）簽訂房屋 租賃契約書，將系爭建物全部出租予鈺盛公司，每月收取租 金45,000元（於本院更正為10萬元）。伊發現上情後，要求 其將系爭建物拆除並回復原狀，惟其與伊協議後均不履行。 爰以本件起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示，並民法 第455條、第767條前段、 第179條之規定及上開協議之約定 ，求為㈠⒈先位聲明：上訴人將系爭土地上如附圖所示代號 766⑴、代號766⑵、 代號766⑶上之地上建物及水溝加蓋物 均予拆除，將土地返還予被上訴人，並自起訴狀繕本送達上 訴人翌日起至返還土地之日止，按每年以87,149元計付損害 金。⒉備位聲明：1.上訴人將系爭土地上如附圖所示代號76 6⑵之地上建物均予拆除， 及將代號766⑴暨代號766⑶之地 上建物及水溝加蓋物均予拆除，將土地返還予被上訴人，並 自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還土地之日止，按每年 以87,149元計付損害金。 ㈡上訴人應給付被上訴人435,746 元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起加計法定遲延利息之判 決（原審判命鈺盛公司自系爭建物遷出部分，未據鈺盛公司 聲明不服，不在本院審理範圍，玆不予贅述）。 上訴人則以： 伊於73年9月間依規定向被上訴人申請獲准於 系爭土地上建造水路橋面，並依規定繳納建造物使用費後使 用上開水路橋面，是兩造間成立租賃契約，租賃期間自73年 9月30日起至93年9月30日止，租賃期間屆至後，伊仍持續使 用上開水路橋面，被上訴人未為反對之表示，故雙方成立不 定期租賃契約。又伊於上開水路橋面上建造系爭建物，已歷 長久時間，被上訴人對伊使用之現況知之甚詳，均未曾為任 何異議，足見其默示同意伊變更系爭土地使用方式，即兩造 間不定期租賃契約之內容應認已變更為現況之使用方式，被 上訴人以伊違反租賃契約內容，主張終止契約，顯無理由。 又系爭建物為伊出資興建，並使用30餘年未有爭議，倘須拆 除，則伊不僅須花費數十萬元為之，且拆除後，與之相連其 餘建物部分，必有傾塌之危險，致伊之建物因此無法遮風避 雨，全然喪失不動產之功能，將對伊將造成甚鉅之損害；反 觀伊使用系爭建物逾30年，均為被上訴人所知悉，參以周圍 環境，難認被上訴人得就系爭土地為有效之利用，縱其取回 系爭土地，亦無法獲得可利用價值與經濟價值等情，足認其 請求伊拆除系爭建物及返還土地，已構成權利濫用並違反誠 信原則，不應准許。至被上訴人提出之協調紀錄，僅為紀錄 之用，伊對協調結論並未同意，不得作為請求依據等語，資 為抗辯。 二、原審就先位聲明部分，判命上訴人（一）將坐落系爭土地上 如附圖所示代號766⑴面積73.58平方公尺、代號766⑵面積4 13.30平方公尺，暨代號766⑶面積164.46平方公尺之地上建 物及水溝加蓋物均予拆除，將土地返還予被上訴人，並自10 6年7月29日起至返還土地之日止，按每年87,149元計付損害 金予被上訴人；（二）給付被上訴人25,402元，及自106年7 月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 駁回被上訴 人先位之其餘請求。 上訴人提起上訴，聲明： （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 （被上訴人就原判決主文第一項減縮為「被告王金火應將坐 落新北市○○區○○○○段○○○○號土地上如附圖所示代號7 66⑴面積73.58平方公尺、代號766⑵面積413.30平方公尺， 暨代號766⑶面積164.46平方公尺之地上建物均予拆除， 將 土地返還予原告，並自民國一百零六年七月二十九日起至返 還土地之日止，按每年以新臺幣捌萬柒仟壹佰肆拾玖元計算 ，計付損害金予原告」，並撤回移審之備位之訴，是其於原 審敗訴、於本院逾減縮及撤回部分，未據其聲明不服，已告 確定）。 三、被上訴人主張為系爭土地之所有權人，為二甲九圳導水路用 地（重測前地號為橋子頭段586-1地號）， 上訴人依臺灣省 農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點，向被上訴人 申請自73年9月30日起至93年9月30日止，在系爭土地之灌溉 水路上「架設橋面」 （即相當於如附圖所示代號766⑵部分 ，面積413.30平方公尺）供通行使用，嗣上訴人在申請加蓋 之橋面上，擴大將毗鄰水路架設水泥橋面地板（即相當於如 附圖所示代號766⑴面積73.58平方公尺、766⑶部分面積164 .46平方公尺），並一併在其上建造系爭建物之事實， 提出 土地登記謄本、申請書、切結書、 照片為證（原審卷31-37 、163-169頁）， 並經原審至現場履勘及囑託新北市樹林地 政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及106年9月21日土地複丈成 果圖在卷可參（原審卷第141-149頁）， 上訴人對此並不爭 執，堪信為真。至被上訴人主張上訴人以系爭建物無權占有 系爭土地等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠被上訴人得請求上訴人拆除系爭建物並返還占有之土地： 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明文。 2.查上訴人於73年9月5日向被上訴人申請使用水利建造物，約 定由上訴人自行設計、自行施工，但應繳納建造物20年使用 費62,712元，有繳費通知書可稽（原審卷第111頁）， 具有 償使用性質，應適用租賃之相關規定。 則兩造租約於93年9 月30日期滿後，上訴人仍為租賃物之使用收益，被上訴人也 未為反對之意思表示，依民法第451條規定， 自應視為不定 期限繼續契約。 又按租賃契約依民法第451條規定更新後， 僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及其他條件）並 未隨同變更（最高法院64年度台上字第1579號判例著有明文 ）。且被上訴人於系爭土地現場巡視水路及清淤，係基於職 務範圍之行為，尚難憑此逕認被上訴人默示同意上訴人變更 使用方式及租用範圍包括766⑴、766⑶部分。上訴人以被上 訴人經常巡視水路及現場清淤，知悉上訴人在系爭水利建造 物上搭建鐵皮建物已多時，卻未曾向上訴人反應此事，抗辯 被上訴人默示同意上訴人如何使用系爭水利建造物之約定已 有所改變，非73年9月30之契約內容云云，即無依據， 並不 足採。 ⒊依上訴人所立切結書第4條、第5條、 第6條記載「申請人架 設之橋涵或建築通路跨越、埋設設施完工後，無條件優先供 貴會管理之用」、「架設橋涵或建築通路跨越、埋設設施完 工後，如發現破損情事，應在不妨害通水範圍內即時修復， 如貴會事業上認為需要時並得通知具切結書人限期改善或撤 除，不得提出異議或任何主張」、「在貴會水利建造物上架 設橋涵或建築通路跨越、埋設設施，不得作為建築基地之法 定空地使用，或供為其他使用」等語。顯示上訴人依約僅得 在系爭土地之灌溉水路 （即相當於如附圖所示代號766⑵部 分）上架設橋面供通行使用，上訴人擴大使用至毗鄰如附圖 所示代號766⑴、766⑶部分，並於其上建造系爭建物顯然已 違反上開切結書第6條約定。 被上訴人已於105年7月26日協 調時要求上訴人於同年10月31日之前拆除系爭建物並恢復原 狀，復於105年11月11日發文限期於105年12月15日之前拆除 系爭建物，並恢復原狀（原審卷第47-49頁）， 然上訴人屆 期仍未履行，被上訴人依民法第438條第2項規定，以起訴狀 繕本送達視為終止兩造租約之意思表示，自屬合法。又兩造 租約既經終止，上訴人以所有系爭建物占有系爭土地，即無 合法權源，從而，被上訴人依第455條、第767條前段之規定 ，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示代號766⑴、代號766 ⑵、代號766⑶上之地上建物拆除， 將土地返還予被上訴人 ，為有理由。又原審判命鈺盛公司自系爭建物遷出部分，未 據鈺盛公司聲明不服，已經確定；且被上訴人於105年7月26 日協調時即要求上訴人於同年10月31日之前拆除系爭建物並 恢復原狀，復於105年11月11日發文限期於105年12月15日之 前拆除系爭建物並恢復原狀，迄今已二年有餘，已予上訴人 相當時日得以履行。 上訴人依民事訴訟法第396條之規定， 請求本院定相當之履行期間，自無必要。 另兩造自93年9月 30日租賃期滿後，依民法第451條規定， 視為成立不定期限 繼續契約，且僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及 其他條件）並未隨同變更。依臺灣省桃園農田水利會繳費通 知書上應繳納之建造物使用費（原審卷第111頁）， 每年每 平方公尺為7.8元（計算式：62,712元/20年=3136元/年，31 36元/402平方公尺=7.8元/平方公尺）， 被上訴人據此請求 五年租金金額25,402元（計算式：7.8元×651.34平方公尺x 5年=25,402元，元以下四捨五入）亦有理由。 ⒋按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法 第148條定有明文。而權利之行使， 是否以損害他人為主要 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權 利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失 甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會 化之基本內涵所必然之解釋， 最高法院71年度台上字第737 號判例著有明文。查系爭土地屬於被上訴人所有之二甲九圳 導水路用地，使用分區為一般農業區，使用地類別為水利用 地，本設有溝渠水道，有土地登記謄本、照片可稽（原審卷 第31、185、187頁），在使用上自須受水利法及相關法令限 制，自不得任意興建違章鐵皮工廠營業使用。上訴人雖經允 許支付20年使用費62,712元 （相當於每1年只支付3136元， 每月只支付261元），在附圖代號766⑵位置上架設橋面，但 隨即在代號766⑴、766⑶位置上未經允許設置水泥橋面，並 一併未經許可興建系爭違章鐵皮廠房，供自行營業及出租獲 利，有原審勘驗筆錄可考（原審卷第145頁）。 被上訴人雖 遲至105年7月、11月始兩度要求上訴人拆除違建廠房（原審 卷第47-49頁）， 惟係基於土地所有權人地位合法行使民法 第767條規定之權利，且上訴人僅於代號766⑵土地部分有設 置水泥橋面之使用權利，但不及於系爭土地其他上、下部分 之空間權利，被上訴人以上訴人違法使用租賃物而終止租約 ，自屬權利之正當行使，非以損害他人為目的，自不生權利 濫用或違反誠信原則之問題。至上訴人辯稱自有之其他部分 建物，將因拆除系爭建物而無法遮風避雨、造成損害云云， 此屬上訴人應自行負擔之風險，何況其早已長期藉此違章增 建物獲利甚豐，自不得以此為由指稱被上訴人有權利濫用之 情事。上訴人辯稱被上訴人行使權利業已構成權利濫用與誠 信原則，違反民法第148條規定云云，並不足採。 ㈡被上訴人請求不當得利部分： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。 又按占有、使用他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例參照）。再按城市地方房屋之 租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限 ；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條 第1項及第105條分別定有明文。復按基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之 程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之 十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。 2.查上訴人違法興建之系爭建物既有無權占用系爭土地之情形 ，依上開說明，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求 上訴人給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利。又系 爭土地於105年1月之申報地價為1338元/平方公尺， 有土地 登記謄本在卷可參（原審卷第31頁），且系爭建物為一鐵皮 廠房，目前供告鈺盛公司營業使用，有原審勘驗筆錄及現場 相片附卷可稽（原審卷第143-144、163-169頁）。本院審酌 系爭建物之現況，包括其四周環境、建設情形、鄰近交通便 利程度（有道路可供通行汽車）及工商業繁榮狀況（原審卷 第185-223、309-315頁）， 及上訴人以每月100,000元租金 出租予鈺盛公司元等一切情況，認被上訴人主張應以系爭土 地申報地價年息10％計算，應屬適當。準此，上訴人既然無 權占用如附圖表示代號766⑴面積73.58平方公尺、 代號766 ⑵面積413.30平方公尺， 暨代號766⑶面積164.46平方公尺 ，共計651.34平方公尺，被上訴人請求自終止租約後即起訴 狀繕本送達上訴人翌日即106年7月29日起（原審卷第87頁） ，相當於租金之不當得利每年為87,149元（1338×651.34x1 0％=87,149，元以下四捨五入），為有理由。 四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第455條及第179 條規定， 請求㈠上訴人將坐落新北市○○區○○○○段○○○ ○號土地上如附圖所示代號766⑴面積73.58平方公尺、代號 766⑵面積413.30平方公尺，暨代號766⑶面積164.46平方公 尺之地上建物均予拆除，將土地返還予被上訴人， 並自106 年7月29日起至返還土地之日止， 按每年以87,149元計算， 計付損害金予被上訴人；㈡上訴人給付被上訴人25,402元及 自106年7月29日起至清償日止， 按年利率5％計算之利息； 為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人既為訴之減 縮，爰將原判決主文第一項減縮後之請求，諭知如本判決主 文第三項，以符合「主文應明確、適法，且適於執行」。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 23 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 23 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。