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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第805號 上　訴　人　程維君 訴訟代理人　張君魁律師 複 代理 人　錢紀安律師 被 上訴 人　海鉅建設股份有限公司 法定代理人　段宇恩 訴訟代理人　顏光嵐律師 複 代理 人　林達傑律師 上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國107年5月 8日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4608號判決提起上訴，被上 訴人並為訴之追加，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民 事訴訟法第446條第1項本文定有明文。本件被上訴人起訴依 兩造所簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約）第7條第1 項約定及民法第179條不當得利規定，請求上訴人給付買賣 價金餘款新臺幣（下同）139萬元及返還代墊款91萬5,558元 ，嗣就返還代墊款91萬5,558元部分，在本院追加依系爭契 約第21條第1項第1款、第2款約定為請求，業經他造同意（ 見本院卷第185頁），自無不合。 貳、實體方面 一、被上訴人主張：上訴人於民國102年10月8日由其夫蘇新宜代 理與被上訴人簽訂系爭契約，向被上訴人購買坐落臺北市○ ○區○○段○○○○○號土地上○○大樓（下稱系爭建案）編號 A5棟第5樓及地下第3層平面式停車位編號25、26、27號車位 3個（下合稱系爭不動產），買賣價金1億3,915萬元，被上 訴人已將系爭不動產移轉登記予上訴人，且自104年5月起以 電話催請上訴人辦理交屋手續，並繳交買賣價金餘款139萬 元及返還被上訴人代墊款91萬5,558元，合計230萬5,558元 ，均未獲置理。爰依系爭契約第7條第1項、第21條第1項第1 款、第2款約定或民法第179條規定，請求：㈠上訴人應給付 被上訴人230萬5,558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，並 對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人以話術推銷系爭不動產可做為住宅使 用，並將各樓層之「男廁」、「女廁」、「茶水間」、「機 房」等共有部分，改為相鄰住戶約定專用，足證系爭建案係 設計供住宅使用，兩造締約真意係以買賣住宅為標的。系爭 建案基地之使用分區為第三種商業區，不得作為住宅使用， 屬不能給付之標的，並有遭強制拆除之物之瑕疵存在，上訴 人自得解除系爭契約。又被上訴人以不同於系爭契約之話術 銷售系爭不動產，並與上訴人締結系爭契約，有違誠信且屬 權利濫用。另被上訴人曾同意折讓系爭不動產餘款及免除所 代墊之契稅金額，自不得再向上訴人為請求等語，資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第57至58頁，並因論述為部分文 字修刪）： ㈠上訴人於102年10月8日由其夫蘇新宜代理與被上訴人簽訂系 爭契約，購買系爭不動產，買賣價金1億3,915萬元，被上訴 人已將系爭不動產移轉登記予上訴人，上訴人尚有買賣價金 餘款139萬元未給付，被上訴人並為上訴人代墊91萬5,558元 。 ㈡上訴人簽訂系爭契約前，已於102年9月9日將系爭契約攜回 審閱19日。 ㈢兩造就系爭不動產尚未完成交屋手續。 四、被上訴人依系爭契約第7條第1項約定請求上訴人給付買賣價 金餘款139萬元；另依系爭契約第21條第1項第1款、第2款約 定或民法第179條之規定，請求上訴人返還代墊款91萬5,558 元，為上訴人所否認，茲就本件兩造爭點分述如下： ㈠被上訴人依系爭契約第7條第1項約定請求上訴人給付買賣價 金餘款139萬元，有無理由？ 上訴人雖以系爭不動產坐落基地屬第三種商業區，不得作為 住宅使用，系爭契約係以不能之給付為標的而無效，且屬物 之瑕疵，其已依民法第359條規定解除系爭契約云云置辯。 然查： ⒈依系爭契約第2條有關房屋坐落約定：「（一）坐落臺北市 ○○區○○段○○○○○號壹筆土地（下稱本基地，如因合併或 地籍圖重測，則依新地號、新面積辦理產權登記）上預定興 建【○○】大樓…本基地之土地使用分區為娛樂區（供娛樂 購物中心使用），本基地面積及本契約房屋之土地持分等有 關事項詳如甲方〈按指上訴人，下同〉與所購房屋之土地持 分出賣人所簽訂之土地預定買賣契約書所載。（二）乙方〈 按指被上訴人，下同〉業已清楚告知甲方，甲方並已充分認 知，本基地之土地使用分區為娛樂區，供娛樂購物中心使用 ，依都市計畫法相關法令所載，本基地內所興建之建築物， 其用途應以購物商業、休閒娛樂之使用為主，不准許作為住 宅使用，且應比照臺北市土地使用分區管制規則第三種商業 區之使用組別。（三）本基地上所興建之建築物，其建物用 途…地上五層至六層為娛樂服務業…均非供一般住宅使用， 而不得供作住宅或其他違反都市計畫法之使用，甲方於購買 時，均已了解本大樓建築物之規劃（非住宅）…」（見原審 卷第8至9頁），以及兩造就系爭契約貸款約定所簽訂個別磋 商條款約定：「因本案房屋使用為一般零售業（甲組）、金 融保險業、娛樂服務業及一般事務所不得辦理國宅、勞工及 其他政策性優惠貸款…甲方經乙方明確告知後仍同意採此項 個別磋商條款。」（見原審卷第55頁）等語，已清楚載明系 爭建案之基地分類係屬供娛樂購物中心使用之娛樂區，其上 所興建之建物係作為一般零售業、金融保險業、娛樂服務業 及一般事務所使用，並非供一般住宅使用，不得辦理國宅、 勞工及其他政策性優惠貸款等情，並無文義不明而須捨文字 另為其他解釋之必要，且經上訴人代理人蘇新宜在上開約定 條文下方「甲方確認簽章」、「甲方簽章」欄位逐一代理上 訴人簽名確認，上訴人自難諉為不知。 ⒉證人即上訴人配偶蘇新宜固到庭證稱：伊經上訴人授權代理 其與被上訴人簽訂系爭契約購買系爭不動產，上訴人確定購 買系爭不動產前，伊有全程參與看屋及與銷售人員接洽等過 程，系爭契約第2條第1項第2款、第3款契約文字及磋商條款 上之簽章雖係伊親簽並蓋章，但簽訂磋商條款時未經磋商， 直接叫伊簽名蓋章，伊不知系爭不動產不得作為住宅使用， 因當時代銷公司人員向伊表示系爭不動產是作為住宅使用在 賣，並給伊看一份被上訴人公司老闆要留兩戶自住之報導， 伊在銷售現場看到樣品屋是三房兩廳住宅使用的房子，伊簽 約前至少去二次銷售現場，包含簽約那次，二次外觀都是鐵 皮鐵門關起來，代銷人員表示係租借不能讓他人看到。伊是 文化大學觀光系畢業，自己開貿易公司外銷，此非伊第一次 買房，先前曾幫伊兄姊買住宅兩次等語（見原審卷第121頁 背面至123頁）。惟上訴人簽約前已經由其夫蘇新宜將系爭 契約攜回審閱19日（見兩造不爭執事項㈡），並經蘇新宜在 系爭契約關於審閱權記載：「本契約於中華民國102年9月19 日經甲方攜回審閱十九日（契約審閱期間至少五日）有關雙 方權利義務均已充分了解無誤」之「甲方簽章」欄位簽名蓋 章（見原審卷第8頁）；且系爭契約第1條關於被上訴人對廣 告之義務部分，業明文約定：「（一）乙方應確保廣告內容 之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、 房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。…另 銷售現場展示空間與擺設佈置，僅供甲方作為自行裝潢或規 劃設計之參考，並非本契約之一部分，亦非屬本契約之給付 範圍，乙方無履行或交付義務，甲方日後不得據此請求乙方 給付之或主張任何權利。（二）雙方就買賣本契約房屋之約 定及條件均已全部載明於本契約內，若雙方另有其他任何協 議，包含乙方銷售人員、簽約經辦人所承諾事項均應以書面 文字列入本契約書中，並經雙方用印完妥，否則不生效力。 」（見原審卷第8頁），依上訴人代理人蘇新宜係大學畢業 且經營外銷貿易公司，為具有相當智識程度之人，且前有2 次代理親人購屋經驗，復將系爭契約攜回審閱達19日後，親 自在系爭契約各重要約款下方「甲方確認簽章」欄簽名蓋章 ，堪認蘇新宜代理上訴人簽訂系爭契約時，已充分瞭解系爭 契約買賣標的即系爭不動產之法定建築用途為娛樂服務業， 坐落基地係屬第三種商業區，不得作為一般住宅居住使用等 情。倘被上訴人之代銷人員有向蘇新宜為異於系爭契約所載 不得做為一般住宅使用之承諾，衡情蘇新宜應依系爭契約第 1條第2項約定，要求被上訴人之代銷人員或簽約經辦人員將 此承諾列入系爭契約，保障上訴人權益，避免日後爭議。惟 系爭契約內均無系爭不動產另可作為住宅使用之記載，則蘇 新宜上開異於契約書面之證詞，要難採為有利於上訴人之認 定。 ⒊上訴人抗辯被上訴人將系爭契約附件八共用部分約定專用區 域即各樓層之男廁、女廁、茶水間、機房等部分，改為相鄰 住戶約定專用，系爭不動產自始即設計作為住宅使用云云。 惟查，依上訴人所提附件八約定專用分管區域分管協議書檢 附之「五、八層約定專用分管區域範圍示意圖」所示（見原 審卷第115頁），系爭不動產所位處第5層公共區域設置有男 廁、女廁及茶水間，與一般供住宅使用之建築圖說係將廁所 不分男女使用均設置於各住戶專用部分，且無茶水間之設置 名稱，有所不同，自不因系爭契約附件八將系爭建案關於「 男廁」、「女廁」、「茶水間」、「機房」等共有部分約定 由特定區分所有權人專用，即改變系爭建案整體規劃均係做 為辦公室或事務所使用之性質。 ⒋又上訴人抗辯被上訴人代銷人員帶領其參觀以住宅形式呈現 之樣品屋，且提供1份訴外人陳清堯以建設公司負責人身分 表示已保留系爭建案2戶作為住家使用之報導（下稱系爭報 導），被上訴人確將系爭建案以供住宅使用方式銷售云云， 然為被上訴人所否認。且依系爭契約第1條第1項約定：「… 銷售現場展示空間與擺設佈置，僅供甲方作為自行裝潢或規 劃設計之參考，並非本契約之一部分，亦非屬本契約之給付 範圍…」，縱被上訴人代銷人員曾帶領上訴人參觀銷售現場 以住宅形式展示之樣品屋，依上開約定，亦僅供上訴人參考 之用，非認此樣品屋即為被上訴人依系爭契約應給付之買賣 標的。況觀被上訴人所提系爭建案之廣告文宣（見本院卷第 90至122頁），首頁即標明系爭建案基地土地使用分區為「 娛樂區」，建築用途為「一般零售（甲組）、金融保險業、 娛樂服務業、一般事務所」，其他內頁則是宣傳系爭建案之 優越條件及門廳規劃設計示意圖等內容，且末頁除重申系爭 建案之土地使用分區及建築用途與首頁相同外，並強調其為 「總裁大中華辦公室」、「華人企業家會所」、「跨國指揮 總部」、「Family Office」、「家族辦公室」財富終極之 選等語，已清楚表示系爭建案係提供做為企業辦公室或事務 所使用，並無使人誤認系爭建物係做為一般住宅使用之廣告 用語存在。此外，上訴人並未提出其他銷售資料可證明被上 訴人曾向其表示系爭建案可供住宅使用，則上訴人以曾參觀 現場樣品屋及取得之廣告文宣，辯稱被上訴人係將系爭建案 以住宅使用方式銷售云云，自無可取。至上訴人所提系爭報 導刊出時間為99年7月10日（見本院卷第65至67頁），距兩 造於102年10月8日簽訂系爭契約，已有3年之久；縱陳清堯 在系爭報導暢談日後房地產榮景時，曾表示就與系爭建案相 同地點之「豐澤」建案，日後有與興富發建設合作興建並保 留2戶自住之意，亦僅屬陳清堯斯時個人意見，尚難憑為系 爭建案自始即以供住宅使用方式銷售之認定，故無傳喚陳清 堯到庭說明必要。 ⒌按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的 者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念 ，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高 法院88年度台上字第2023號判決意旨參照）。又按物之出賣 人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買 受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常 效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明 文。查系爭契約已約定系爭建案之基地分類係屬供娛樂購物 中心使用之娛樂區，其上所興建之建物，非供一般住宅使用 等語甚明；且蘇新宜之證詞及上訴人所提系爭報導，亦未能 證明被上訴人有以話術使上訴人信系爭不動產可為住宅使用 ，進而締結以買賣住宅為給付標的之意，均有如前述；並經 證人即寰鼎開發建設股份有限公司副理陳桂婉到庭證稱：伊 任職公司與被上訴人為關係企業，係協助被上訴人處理業務 部分，伊知系爭建案銷售現場沒有樣品屋，建物係毛胚屋， 交由客戶自由發揮及隔間，伊不可能讓代銷人員表示系爭不 動產可做住宅銷售及使用，為避免代銷人員亂講，系爭建案 特別保留代銷傭金1%，在客戶完成交屋後才給付給代銷人員 等語（見原審卷第131頁背面至第133頁）。足徵被上訴人並 未以系爭不動產可供住宅使用方式，與上訴人簽訂系爭契約 ，系爭不動產非不能給付之標的，自與民法246條第1項前段 規定不符，故系爭契約應屬有效。至上訴人雖以被上訴人違 反民法第354條第1項前段物之瑕疵擔保責任規定為由，依民 法第359條規定解除系爭契約云云，並提出解約之律師函為 證（見原審卷第52至54頁），惟查，上訴人並未具體提出系 爭不動產有何減損價值或通常效用之瑕疵存在，僅以系爭不 動產無法供住宅使用而屬不能給付云云，難認系爭不動產有 何物之瑕疵情事存在，上訴人所為解約並不合法，則其執此 抗辯無繳付價金餘款云云，自無可取。 ⒍再依系爭契約第7條第1項關於付款之約定：「…甲方應依房 屋價款付款明細表（如附件二）之約定繳款，並於乙方通知 繳款七日內，以現金或即期支票…或匯款方式，逕向乙方指 定之繳納地點或銀行專戶，按期如數一次繳清」（見原審卷 第13頁），查系爭不動產既已完工且移轉登記予上訴人，被 上訴人並通知上訴人辦理交屋手續（見原審卷第50頁），上 訴人自有給付買賣價金之義務，而上訴人自承尚有買賣價金 餘款139萬元未給付，則被上訴人依系爭契約第7條第1項約 定，請求上訴人給付買賣價金餘款139萬元，應屬有據。 ㈡被上訴人依系爭契約第21條第1項第1款、第2款約定或民法 第179條之規定，請求上訴人返還代墊款91萬5,558元，有無 理由？ 經查，依系爭契約第21條第1項第1款、第2款關於稅規費暨 相關費用分擔比例約定，上訴人應負擔項目包括：交屋日後 之房屋稅、所有權移轉登記規費、印花稅、契稅、贈與稅（ 買受人為未成年人時，房屋所有權移轉登記時適用）、地政 士代辦費、辦理貸款及抵押設定相關費用、貸款保險費、瓦 斯管線、裝錶費、保證金及各項政府或公用事業等所開具稅 規費（見原審卷第35頁），而上開應由上訴人負擔之地政士 代辦費、規費、契稅、貸款保險費、瓦斯管線費及印花稅等 費用，已由被上訴人代為繳納乙情，業據被上訴人提出系爭 不動產交屋結算明細表為證（見原審卷第51頁），上訴人解 約既不合法，則其辯稱無給付代墊費用義務云云，並無可採 。從而，被上訴人依系爭契約第21條第1項第1款、第2款約 定，請求上訴人返還代墊款91萬5,558元，自屬有據。又被 上訴人依系爭契約請求返還上開代墊款，既經認定為有理由 ，則其依選擇合併所為民法第179條之請求部分，即無庸再 為審酌，附此敘明。 ㈢被上訴人有無權利濫用？ 次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利 益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之 內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查被上 訴人係依系爭契約約定，請求上訴人給付買賣價金餘款139 萬元，以及返還代墊款91萬5,558元，屬權利正當行使，非 以損害上訴人為主要目的，依上開說明，自無權利濫用可言 。 ㈣被上訴人是否同意免除上訴人給付買賣價金餘款及代墊款之 債務？ 上訴人雖辯稱被上訴人曾同意免除其所負買賣價金餘款及返 還代墊款之債務云云，然為被上訴人所否認；且證人陳桂婉 亦證稱：專案人員曾多次以電話催促上訴人或蘇新宜辦理交 屋及結清230萬元尾款，嗣因蘇新宜於106年8月28日主動至 現場銷售中心，伊就與本案承辦人員同往，要求蘇新宜給付 230萬元，蘇新宜則要求折總價12%，大約1,000多萬元，伊 無此權限，亦無權代表被上訴人承諾蘇新宜及上訴人無須給 付後續230萬元，伊不曾對蘇新宜表示買賣房屋之代書、契 稅及尾款都無庸給付等語（見原審卷第131頁背面至第133頁 ）。而上訴人除其夫蘇新宜之證詞外，復無其他證據證明被 上訴人有同意免除上訴人給付買賣價金餘款及代墊款之債務 ，故上訴人上開所辯，顯難憑採。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條第1項、第21條第1項 第1款、第2款約定，請求上訴人給付買賣價金餘款139萬元 ，並返還代墊款91萬5,558元，合計230萬5,558元，及自起 訴狀繕本送達翌日即106年10月17日（見原審卷第62頁）起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，其中代墊款 部分所持之理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維 持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 傅中樂 法 官 魏于傑 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 23 日 書記官 林敬傑 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。