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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第932號 上　訴　人　新北市立海山高級中學 法定代理人　古秀菊 訴訟代理人　劉師婷律師 　　　　　　林垕君律師 被 上訴 人　謝偉杰即謝偉杰建築師事務所 訴訟代理人　張立業律師 　　　　　　謝昀成律師 上列當事人間請求監造服務費用事件，上訴人對於中華民國107 年5 月3 日臺灣新北地方法院105 年度建字第142 號第一審判決 提起上訴，本院於108 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰玖拾捌萬壹仟零柒拾肆元 本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國99年12月24日簽訂「委託技術服 務契約書」（下稱系爭契約），約定由伊提供上訴人「新建 校舍第一期工程」（下稱系爭工程）之規劃、設計及監造服 務，伊均依約履行，惟因非可歸責於伊之事由，致伊監造服 務期間增加，伊得依系爭契約第5 條第6 項約定：「（超出 『工程契約工期』之日數－因乙方因素增加之日數）/ 工程 契約工期之日數）×（監造服務費）×（增加期間平均監造 人數/ 契約平均監造人數）」請求被上訴人給付增加期間之 服務費，計算方式如下：依上訴人與系爭工程之建築工程承 攬人「志偉營造股份有限公司」（下稱志偉公司）簽訂之「 建築工程契約書」及與水電工程承攬人「仲葳工程有限公司 」（下稱仲葳公司）簽訂之「水電工程契約書」，系爭工程 分二階段辦理竣工及驗收結算，第一階段總工期570 日曆天 、第二階段總工期77日曆天，建築及水電工程第一階段計增 加監造服務期間318 天，建築工程第二階段計增加監造服務 期間45天。又建築工程原發包預算新臺幣（下同）5 億0646 萬5460元，原始決標工程費4 億5699萬元，後變更設計增加 工程費692 萬7060元，依系爭契約第9 條第11項第8 款約定 ，第一階段占93.7％計算，平均監造人數每天3.86人次，第 二階段占6.3 ％計算，平均監造人數每天1 人次；水電工程 原發包預算9000萬元，原始決標工程費8766萬元，後變更設 計增加126 萬1461元工程費，依系爭契約第9 條第11項第8 款約定，第一階段占97.9％計算，平均監造人數每天1.63人 ，第二階段占2.1 ％計算，平均監造人數每天0.214 人，伊 均有依約指派人員實際到場監造，經上訴人勞務驗收通過， 並已付款完訖。綜上，伊得請求上訴人給付第一階段增加監 造服務費536 萬3220元【計算式：（318-0 ）/570日×9,61 3,318 元×（3.86＋1.63）/ （3.86＋1.63）人＝5,363,22 0 元】、第二階段增加監造服務費33萬4941元【計算式：（ 45-0）/77 日×573,122 元×（1 ＋0.214 ）/ （1 ＋0.21 4 ）人＝334,941 元】，合計569 萬8161元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息等語 。 二、上訴人則以：依系爭契約第5 條第6 項約定，限於「不可歸 責於乙方（即被上訴人) 之事由」致「增加監造服務期間」 ，始得請求增加監造服務費，被上訴人自應就「不可歸責」 及「增加監造服務期間」之權利發生要件事實負舉證責任。 本件被上訴人審核工期展延作業未臻覈實，且未就送審圖說 、計畫、材料與志偉公司、仲葳公司充分溝通，致送審作業 流程延滯，且未善盡對志偉公司、仲葳公司施工內容、進度 為審查及管理之義務，故被上訴人未善盡其監造工作，系爭 工程工期遲延非不可歸責於被上訴人，被上訴人不得依系爭 契約第5 條第6 項約定請求增加監造服務費用。再者，系爭 契約第5 條第6 項之「超出工程契約工期之日數」部分，系 爭工程有因天候因素及舉辦活動、考試等因素致工期展延之 天數，系爭工程既未實際進行施工而免計工期，被上訴人自 無監造之實，不得請求增加此等日數之監造服務費用。況被 上訴人並未舉證證明「增加期間平均監造人數」，除在公共 工程標案管理資訊系統登錄之建築專任監造人員2 名、水電 專任監造人員1 名及兼任監造1 名外，被上訴人主張於增加 期間平均監造人數高達每天6.04人，並無證據證明等語，資 為抗辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，兩造於99年12月24日簽訂系爭契約，被上訴人就上訴 人校內之系爭工程提供規劃、設計及監造等服務，依上訴人 與建築工程承攬人志偉公司、水電工程承攬人仲葳公司所訂 工程契約約定，建築工程及水電工程均分二階段辦理竣工及 驗收結算，建築工程第一階段於102 年1 月16日開工，工期 540 日曆天，預定竣工日期為103 年7 月9 日，實際竣工日 為104 年5 月23日；水電工程第一階段於102 年1 月16日開 工，預定於建築工程完工後30日曆天竣工，預定竣工日期為 103 年8 月8 日，實際竣工日為104 年6 月22日；建築工程 第二階段於104 年7 月11日開工，工期75日曆天，預定竣工 日期為104 年9 月23日，實際竣工日為104 年11月7 日；水 電工程第二階段於104 年7 月9 日開工，工期75日曆天，預 定竣工日期為104 年9 月21日，實際竣工日為104 年11月6 日；建築工程發包工程費為4 億6408萬8578元、水電工程發 包工程費為8892萬1461元，合計總工程費扣除營業稅、保險 費後之建造費用為5 億2396萬2978元等情，為兩造所不爭執 （見原審卷三第19-21 、27-28 、37-38 頁），堪信為真實 。 五、被上訴人主張因非可歸責於己之事由而增加監造服務期間36 3 日，依系爭契約第5 條第6 項約定請求監造服務費，惟為 上訴人所否認。查系爭契約第5 條第6 項約定：「如增加監 造服務期間，不可歸責於乙方之事由者，除另有規定外，應 依下列計算式增加監造服務費用：（（超出『工程契約工期 』之日數－因乙方因素增加之日數）/ 工程契約工期之日數 ）×（監造服務費）×（增加期間平均監造人數/ 契約平均 監造人數）。工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明 之總工期。」（見原審卷一第19頁）故本件應探究者為：㈠ 是否有「增加監造服務期間」？㈡被上訴人對於上開增加期 間是否不可歸責？㈢如不可歸責，則被上訴人得請求之監造 服務費為何？爰說明理由如下： ㈠本件有「增加監造服務期間」363 日： ⑴依系爭契約第5 條第6 項約定「增加監造服務期間」係以「 超出『工程契約工期』之日數」即「監造各項工程契約所載 明之總工期」計算。查系爭工程第一階段水電工程預定竣工 日為103 年8 月8 日，實際竣工日為104 年6 月22日，逾期 318 日，第二階段建築工程預定竣工日為104 年9 月23日， 實際竣工日為104 年11月7 日，逾期45日，合計超出原訂工 程契約總工期363 日【計算式：318 ＋45＝363 】（見原審 卷三第20、37頁）。則被上訴人主張系爭工程「增加監造服 務期間」363 日，堪予採信。 ⑵上訴人雖辯稱：系爭工程免計工期97日之期間未增加監造服 務，不得計入「增加監造服務期間」云云（見本院卷一第37 7-378頁、卷二第445-454頁、卷三第19-21頁）。然依系爭 工程契約第7條附件（履約期限規定）第4條關於「履約期限 延期」：「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形 之一（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進 行，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消滅後7日 內通知甲方，並於21日內檢具事證，以書面通知甲方，並同 時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金……： ⒈發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故 。⒉因天候影響無法施工。……⒋因辦理變更設計或增加工 程數量或項目。……⒑其他非可歸責於乙方之情形，經甲方 認定者」（見原審卷二第129 頁），可知展延工期之事由係 在工期遲延之事實發生後，依該事由是否於締約時可預見、 是否可歸責於承攬人、是否處於工程要徑上，用以判斷該等 事由對於總工期之影響日數，及承攬人應負遲延違約責任之 範圍。因此，上訴人核定志偉公司、仲葳公司得展延履約期 限，乃免除其等就該日數所負遲延責任，並非免除被上訴人 於該期間之監造服務。且被上訴人於展延工期之期間仍應依 約指派專任監造工程人員於施工時應在工地執行職務，不得 跨越其他標案，擔任系爭工程以外之監造人員，有系爭契約 第9 條第11項約定及被上訴人所提監造計畫書為據（見原審 卷一第22-23 頁、外放監造計畫書第二版第12頁），故被上 訴人派駐系爭工程之監造人員縱於系爭工程展延工期、停工 或免計工期之日，仍不得跨越其他標案執行職務，則被上訴 人自得請求增加監造服務費。因此，系爭契約第5 條第6 項 之計算式明文約定「超出工程契約工期之日數」僅需扣除「 因乙方因素增加之日數」，無須扣除展延工期、停工或免計 工期之日數。上訴人此部分主張自非可取。 ⑶上訴人又抗辯：系爭工程因變更設計而辦理追加減帳，已增 加給付服務費予被上訴人，被上訴人不得再請求因變更設計 展延工期71日之增加期間服務費云云。惟查系爭契約第5 條 第6 項已明文「增加監造服務期間」係「超出工程契約工期 之日數」，應包含因訂約時不可預見之情事所為變更設計展 延工期之日數。蓋工程契約之變更設計，包括原設計工作之 增減、原工程計畫之變更、原契約工作之施工程序、方法或 時程之變更，涉及施工內容及成本之變動。故被上訴人因2 次變更設計而追加工程費，依建造百分比法計算亦隨同增加 監造服務費，乃變更施工內容及成本之對價。而展延工期係 在工期遲延之事實發生後，判斷該等事由對於總工期之影響 日數及承攬人應負遲延違約責任之範圍。故變更設計並非必 然展延工期，工程變更設計增加給付之金額，並非增加履約 期間之對價，被上訴人於發生展延工期之期間仍得另行請求 增加監造期間之服務費，並無重複計價之疑慮。上訴人以被 上訴人已因變更設計增加服務費為由，抗辯增加監造期間日 數應扣除因變更設計展延工期之日數云云，並非可取。 ㈡增加監造服務期間363 日非可歸責於被上訴人： 上訴人辯稱：系爭工程遲延係因被上訴人未善盡監造義務所 致，乃可歸責於被上訴人，被上訴人不得請求增加監造服務 費用云云（見本院卷一第51-53 頁、卷三第17-19 頁），為 被上訴人所否認，爰就上訴人所辯是否可取，說明理由如下 ： ⑴關於長安街251巷部分： 上訴人雖辯稱：被上訴人在設計規劃階段，未考量長安街25 1 巷周邊圍牆鄰近道路之排水設施、地段高低差距等因素， 致長安街251 巷排水工程延宕系爭工程進度云云。惟查兩造 雖曾會同板橋區公所人員於102 年1 月8 日會勘長安街251 巷之圍牆及水溝現況，然當時因認圍牆拆除涉及養工處就路 燈之○○○區○○○路樹修枝或遷移等與其他機關權責範圍 劃分問題，故未獲致結論是否由上訴人負責施作、及如何與 各機關配合施作此部分排水計畫，有會議紀錄、會勘紀錄、 會勘照片為證（見本院卷一第385 頁、卷三第305- 307、32 7-347 頁）。由於長安街251 巷之區域排水計畫，涉及新北 市政府教育局、水利局、養工處、板橋區公所之權責劃分， 各機關意見不一致，多次會同現場履勘，有上訴人之主管機 關新北市政府教育局函文可考（見本院卷一第327-328 、32 9- 330頁），教育局曾以102 年9 月16日函稱：「有關○○ ○區○○○路○○○ 巷與長安街251 巷淹水區域』列入『易淹 水地區改善情形檢討會議』一事，本府研考會將持續追蹤水 利局辦理情形」（見本院卷一第323-324 頁），即由新北市 水利局辦理。迄於104 年1 月30日「府列管長安街251 巷易 淹水地區--設置無遮簷人行道及圍牆修改工程案」變更設計 審查會議中，教育局仍建議，區域排水計畫應由養工處基於 專業性及區域排水通盤考量進行施作，不宜由上訴人施作， 被上訴人意見亦同，結論則請養工處確認可否協助進行排水 溝設置工程，嗣於104 年4 月17日施工界面協調會議中，上 訴人與養工處始同意由雙方施工單位確認排水溝導入位置後 施工，有該2 次會議紀錄堪佐（見本院卷一第339-343 、34 5-347 頁）。足見關於長安街251 巷之圍牆拆除及排水計畫 之施作，因涉及各主管機關之權責劃分，意見分歧難以整合 ，迄104 年4 月17日始達成共識（見本院卷四第163-254 頁 大事紀），自難認為可歸責於被上訴人設計規劃過失導致施 工時間之延宕。此外，上訴人捨棄聲請送臺灣省土木技師公 會鑑定被上訴人有無規劃、設計、監造之疏失（見本院卷一 第46-47、363、381頁），則其此部分所辯無從證明為可採 。 ⑵關於審查工期展延作業部分： 上訴人雖以審計部103 年7 月8 日審新北五字第1030003514 號函稽查認定被上訴人就「工期展延作業未臻覈實」之理由 ，辯稱：被上訴人未善盡監造義務，是系爭工程之遲延非全 然不可歸責於被上訴人，應扣除26.5日云云（見本院卷一第 31-33 頁），此有審計部新北市審計處函附系爭工程之展延 工期相關函件及資料為證（見原審卷二第694-728 頁）。惟 查系爭工程自102 年7 月開始即有進度落後之情形，兩造持 續召開趕工會議，屢屢催請志偉公司提出趕工計畫，追蹤進 度（見原審卷一第270-347 頁）。志偉公司於遲延後，依系 爭工程契約第7 條附件第4 點約定，於遲延事由發生後7 日 內通知上訴人並於21日內檢具事證，申請展延履約期限，交 由被上訴人審核（見本院卷一第51-53 頁），被上訴人僅係 審查其申請日數是否符合展延工期之要件，縱有審查不當， 亦非導致系爭工程遲延之原因，自難認被上訴人對於志偉公 司前已發生遲延之日數，有何可歸責事由。上訴人以審計部 稽查被上訴人審核展延工期未盡詳實為由，辯稱系爭工程增 加工期可歸責於被上訴人，自無可採。 ⑶關於履約界面之協調整合部分： 依系爭契約第3 條附件第7 項第9 款約定，被上訴人之監造 作業內容包括：「履約界面之協調及整合」，上訴人據此辯 稱：被上訴人未積極協調建築與水電界面整合，系爭工程遲 延有可歸責於被上訴人之因素云云，並以證人顏麗娟即上訴 人104 年8 月10日至105 年7 月31日之總務主任證述：被上 訴人未盡責施工界面間之溝通協調，例如泥作已經鋪好，但 水電還沒拉管，只好把泥作打掉，拉管等語（見本院卷二第 518 頁），及證人蔡文華即上訴人103 年8 月10日至104 年 7 月31日總務主任證述：系爭工程遲延因素包括建築、水電 界面協調有問題，例如廁所水電要鋪管時，發現泥作高度與 圖說不符，後來打掉重作等語（見本院卷三第382 頁）為證 。然觀104 年5 月11日會議紀錄記載關於廁所蹲便安裝高度 部分，志偉公司當時發言：「水電承商部分蹲便安裝較低， 致磁磚黏貼時有破口，部分已依建築師提供方案進行，惟部 分蹲便落差較大之改善方案，這部分尚須請建築師提供具體 改善建議，若涉及新增費用，由誰支應尚待釐清」，仲葳公 司則稱：「安裝蹲便時已充分跟建築工程承商確認高程後再 施作，此部分錯誤應非本公司施工不當造成」，被上訴人則 建議：「廁所蹲便高程問題已提供二種解決方案給志偉，志 偉後續未反應有無法施作情事，本次會議後立即進行了解」 ，教育局人員則指示：「廁所蹲便高程衍生問題，若解決方 案涉及新增費用，理應由出錯的一方支應新增費用」（見本 院卷四第259-263 頁），於104 年7 月8 日工程界面爭議協 調會議之結論則為：「如協商未完成，請志偉及仲葳依不合 格品缺失改善，自行負責各自缺改工項，不得有異議」（見 本院卷四第265 頁），此2 次會議上訴人校長及總務主任蔡 文華皆有出席，但在場人員均未指出被上訴人之設計圖說就 蹲便高程有何缺失。上訴人辯稱此係被上訴人設計圖說不符 所致，已難採信。況據證人蔡文華證稱：如要協調特定工程 界面，被上訴人4 位監造即謝偉杰、李淑惠、韓仲威、陳諸 聘都會到場（見本院卷三第383 頁），復有被上訴人召集志 偉公司、仲葳公司召開多次界面協調會議之會議紀錄為證（ 見本院卷三第275-303 頁），難認被上訴人未積極處理界面 溝通協調事宜。此外，上訴人迄未提出任何會議紀錄或相關 缺失文件以佐證證人顏麗娟、蔡文華所述被上訴人有設計規 劃瑕疵屬實，亦無任何證據證明被上訴人之界面協調工作是 否位於要徑上而導致系爭工程增加工期日數。從而，上訴人 以此辯稱被上訴人就增加工期有可歸責因素云云，亦無足取 。 ⑷關於協辦履約爭議處理、協助驗收部分： 上訴人另辯稱：被上訴人未積極協助履約爭議處理及驗收事 宜，對於系爭工程遲延具可歸責因素云云，並以系爭契約第 3 條附件第7 項第13、23款關於被上訴人之監造作業內容包 括：「協辦履約爭議之處理」、「依相關法令規定訂定驗收 標準，並送甲方備查，且協助甲方辦理驗收事宜」為依據。 惟查： ①關於協辦履約爭議處理部分，兩造與教育局、志偉公司於10 3 年8 月20日工期展延協調會議，已依照被上訴人之建議達 成展延工期之結論（見本院卷一第85-86 頁），並無導致工 程遲延之情事。嗣志偉公司於104 年11月26日提出履約爭議 調解申請（見本院卷一第87-116頁），調解會議於105年1月 25日、4月18日、5月23日召開，於105年12月27日調解成立 （見本院卷一第117-118頁），皆在系爭工程實際竣工日之 後。則被上訴人協辦履約爭議調解之情形，自與系爭工程增 加工期是否可歸責於被上訴人無關。 ②又關於協助驗收部分，雖據證人顏麗娟證稱：其從系爭工程 第一階段初驗之複驗接手，項目很多，韓仲威沒有跟著我們 一個一個去看，只提供缺失項目照片，沒有文字說明，讓我 們自己按圖索驥，找得很辛苦，承商也不知道位置等語（見 本院卷二第516-518 頁）。然顏麗娟未具工程專業，前未參 與初驗，接續辦理初驗之複驗，有初驗紀錄、初驗紀錄之複 驗紀錄可證（見本院卷三第401-402 頁），其對於缺失項目 難免陌生。而被上訴人主張其確有提供初驗紀錄、附編號之 照片、平面圖及文字敘述與照片對照之初驗紀錄表等件（見 本院卷三第189-271 頁）予上訴人作為複驗之參考資料，難 認被上訴人對於協助驗收有何可歸責因素。況原訂初驗缺失 改善期限為104 年8 月11日，因項目過多，經兩造於104 年 7 月22日協調會討論後，上訴人同意將缺失改善期限延至10 4 年8 月17日，有上訴人函足憑（見本院卷一第133 頁）； 期限屆至後，被上訴人於104 年8 月20日發傳真函催促志偉 公司完成缺失改善（見本院卷一第135 頁），更於104 年9 月30日函建請上訴人依系爭工程契約第17條對計罰違約金（ 見本院卷一第137 、141 頁），顏麗娟於主持104 年9 月30 日工程會議、104 年10月7 日工程會議時，及被上訴人之10 4 年10月10日指示事項中，亦一再催促志偉公司、仲葳公司 儘速完成初驗缺失改善項目，被上訴人更指示志偉公司應聯 絡下包利用假日趕工（見本院卷三第273-277 頁），益徵驗 收延宕係因志偉公司、仲葳公司缺失項目繁多、改善進度緩 慢，並無證據證明被上訴人有何可歸責因素。 ⑸關於監造人力部分： 上訴人辯稱：被上訴人指派監造人力不足，係系爭工程遲延 原因之一云云，雖舉證人顏麗娟證述：「現場只有韓仲威1 人，陳諸聘是有關水電部分才會來現場」、「我們的工程規 模很大，但現場只有韓仲威1 個人，他要負責整個工程的協 調和監督，我認為不夠，韓仲威的專業經驗好像也不夠，他 是教職人員退休，以前沒有監造大工程的經驗」（見本院卷 二第513 、518 頁）及證人蔡文華證述：「在我接手本件工 程期間，監造人員在現場的狀況就是兩位……我們有口頭告 知被上訴人監造人數不足，但沒有發函」（見本院卷三第38 2 頁）為證。然證人蔡文華另證稱：並未針對被上訴人所指 派現場監造人員之出缺勤狀況進行督導，並未因此對被上訴 人裁罰或提出糾正，當時認為系爭工程遲延原因在志偉公司 出工數不足等情（見本院卷三第384-387 頁），有工程督導 紀錄佐證（見原審卷二第624 、626 頁），且遍觀卷內所存 工程會議紀錄及相關函文均無關於被上訴人指派監造人員人 數不足、能力不夠導致系爭工程工期增加之記載，難認系爭 工程增加工期與被上訴人指派之人力有何因果關係。上訴人 辯稱系爭工程工期增加係可歸責於被上訴人監造人力不足云 云，尚不足取。 ⑹關於送審文件部分： 上訴人再抗辯：因被上訴人未能與施工廠商充分溝通，致廠 商多次送審未通過，延宕施工進度云云。惟查被上訴人就承 商送審文件未依限提送或應予改善之事項，皆以傳真函記載 詳實，經承商人員簽收明確（見原審卷一第526-580 頁、卷 二第536-540頁），並經工程施工查核小組認定：「不合格 品改正品改正作法及文件詳實」、「材料設備送審管制總表 完整，有通知追蹤表及每週傳真函催告，符合工程需求」， 而未扣點，有查核紀錄可稽（見本院卷一第81頁、卷四第43 -4 9頁）。且觀諸上訴人與志偉公司間履約爭議調解成立書 所認定之展延工期事由中，並無因送審遲延而影響要徑工項 施工進度之事由、期間及日數，更無證據證明工期增加與被 上訴人有無與承商充分溝通有關。上訴人執此辯稱被上訴人 具可歸責因素，無足採信。 ⑺關於第2次變更設計增加層縫部分： 上訴人再舉履約爭議調解成立書，主張：第2 次變更設計增 加層縫致展延工期23日係可歸責於被上訴人等語（見本院卷 一第124 頁）。惟該調解成立書並未具體敘明被上訴人有何 規劃、設計之缺失，上訴人亦未曾向被上訴人追究規劃、設 計缺失責任。上訴人復捨棄不送臺灣省土木技師公會鑑定被 上訴人有無規劃、設計、監造疏失（見本院卷一第46-47、 363、381頁），此外並未提出任何證據證明被上訴人此部分 有何可歸責因素，自難逕採。 ⑻除上述事由外，上訴人與志偉公司成立調解之展延工期事由 均未敘及被上訴人有何可歸責之事由（見本院卷一第123 、 126 頁），歷次工程會議中均有提及志偉公司出工數不穩定 之情形，惟並無關於被上訴人應負監造疏失之情事（見原審 卷一第270-347 頁）。綜觀上訴人召集被上訴人、志偉公司 、仲葳公司召開之歷次工程會議（見原審卷二第48-60 頁摘 要表），於102 年4 月3 日至103 年11月25日期間，及104 年3 月24日至104 年4 月30日期間，約每隔兩週即召開工程 會議以檢討追蹤施工進度，有記載詳實之會議紀錄在卷可考 （見原審卷一第153-214 、270-525 頁、卷二第196-452 、 462-494 、526-535 、542-564 頁、本院卷一第173-181 、 186、191-198頁）；被上訴人於103年12月29日、104年1月7 、12、24日、2月1、2、3、7、9日、3月9日、5月4日、6月8 日，皆有具體指示事項催告施工廠商提送審查文件或儘速施 工之情事，此有傳真函及會議紀錄在卷可查（見原審卷一第 220-267、526-580頁、卷二第454、456、544、545、546頁 、本院卷一第182-185、188-190、205頁、卷二第471-479頁 ）；復有被上訴人到場監造時所拍攝之工地照片，包括於前 述履約爭議調解認定之展延工期期間，亦有執行監造行為之 照片、傳真函、監造報表等件可資佐證（見本院卷二第79 -383、461-507頁），足見被上訴人自開工後2個半月至竣工 前，確實到場執行監造事務，並密集與施工廠商召開施工進 度檢討會議，催告施工廠商提送審查文件或儘速施工，難認 被上訴人就工期增加有何可歸責因素。綜上，上訴人辯稱： 系爭工程遲延係可歸責於被上訴人，被上訴人不得請求增加 服務費云云，並無可取。 ㈢被上訴人依系爭契約第5 條第6 款約定得請求上訴人給付增 加期間監造服務費298 萬1074元： 系爭工程既有不可歸責於被上訴人之增加監造服務期間363 日，被上訴人自得依系爭契約第5 條第6 項約定請求上訴人 給付增加監造服務費，爰計算如下： ⑴依系爭契約第5 條第6 項約定「工程契約工期之日數」為64 5 日： ①查系爭契約第5 條第6 項後段明訂「工程契約工期」係指「 各項工程契約所載明之總工期」（見原審卷一第19頁) ，即 上訴人與承包商間之工程契約所載明之工期。而依上訴人與 志偉公司所訂系爭工程契約第7 條附件（履約期限規定）第 1 款約定：「本契約第一階段乙方應於甲方通知日起7 日開 工，並於開工之日起540 日曆天完工」（見原審卷一第61頁 、卷二第129 頁），及上訴人與仲葳公司所簽工程契約第7 條附件（履約期限規定）第1 款約定：「本契約第一階段乙 方應於甲方通知日起7 日內開工，並於建築工程（建築工程 工期預估540 日曆天）完工後30日曆天竣工……使用執照請 領後進入第二階段，舊有校舍拆除之既設變電站各項設備及 環境綠化工程之水電工程，乙方應於甲方通知日起7 日內開 工，並於開工日起75日曆天完工」（見本院卷一第63頁）， 故系爭工程契約約定之工期合計為645 日【計算式：540 ＋ 30＋75＝645 】。 ②上訴人雖辯稱：被上訴人依約提供之監造服務期間包括竣工 後至驗收合格合計268 日云云（見本院卷一第34-38 頁）， 惟此268 日係系爭工程竣工後，被上訴人依系爭契約提供結 算服務之期間，並非系爭契約第5 條第6 項明訂「工程契約 工期」係依「各項工程契約所載明之總工期」即依上訴人與 承商所訂工程契約約定之總工期。上訴人辯稱：「工程契約 工期」應加計竣工後至驗收合格期間268 日云云，自非可採 。 ⑵依系爭契約第5 條第6 項約定「監造服務費」為1018萬6440 元： 兩造不爭執「監造服務費」之計算，應先依系爭契約第4 條 附件第1 項之建造費用百分比法公式及第4 款約定：「建造 費用，指本工程完成時之實際施工成本」，先計算委託技術 服務費，再依系爭契約第6條附件第6項約定，計算監造服務 費（見原審卷一第38頁）。而系爭工程第2次變更結算資料 及「委託技術服務費」請款計算式（第10期請款）單所載委 託技術服務費為2368萬9395元（見原審卷二第61-62、67頁) ，已經被上訴人請領完訖，有請款單及撥款收據為證（見原 審卷二第608-619頁），再依系爭契約第6條附件第6項約定 「監造服務費」佔「委託技術服務費」之43％，據此計算「 監造服務費」為1018萬6440元【計算式：23,689,395×43％ =10,186, 440元】（見原審卷二第68頁、本院卷四第396頁 ）。 ⑶依系爭契約第5 條第6 項約定「契約平均監造人數」為6 人 ： ①被上訴人應指派之監造人數，依系爭契約第9 條第11項第1 、2 款約定為：「自本（各分標）工程開工至甲方驗收完成 期間指派專任工地監造工程人員至少人；兼任人員至少人辦 理監造事宜。（上開人數未填時，專任監造工程人員人數＝ Σ（（√( 工程分標預算之發包工作費/30,000,000) )之整 數值），惟上開整數值合計之人數甲方同意不超過1.3 ×√ （（總工程預算之發包工作費）/30,000,000 ）之整數值， （各分標）專任監造工程人員人數少於1 人時，兼任監造工 程人員人數為1 人。另有關專任監造人員大於1 人時，兼任 監造人員應依照本款第2 目所計算之時數作合理考量，但乙 方承諾派遣人數大於上開人數者，不在此限」、「……所派 （各分標）兼任監造工程人員，亦必須受聘於乙方，且施工 期間每週至少至工地執行一定時數之監造相關業務。上開一 定時數為（√（（工程（各分標）預算之發包工作費）/30, 000,000)－整數值）×50之整數值（單位：小時）。」（見 原審卷一第22頁) 。 ②經查，系爭工程建築工程預算之發包工作費為5 億0646萬54 60元，水電工程預算之發包工作費為9000萬元（見原審卷一 第75-78 頁）。嗣雖辦理2 次變更設計追加建築工程總價69 2 萬7060元、水電工程總價126 萬1461元，然依系爭契約第 9 條第11項第8 款約定：「工程（各分標）變更契約後，如 涉及本契約價金變更，其中變更後工程（各分標）之發包工 程費增減未達10％者，本款第1 目所約定工地監造工程人員 不予增減」（見原審卷一第19頁），故此2 次變更設計追加 總價不影響監造人數。依前開系爭契約第9 條第11項第1 、 2 款約定之計算方式，建築工程之專任監造工程人員人數為 每天4 人【計算式：√（506,465,460/30,000,000) ＝4.11 ，取整數值4 】；水電工程之專任監造工程人員人數為1 人 【計算式：√（90,000,000/30,000,000 ）＝1.73，取整數 值1 】，未超過1.3 ×√（（506,465,460 ＋90,000,000） /30,000,000 ）之整數值即5 人。其次，建築工程之兼任監 造工程人員每週至少至工地執行監造5 小時【計算式：√（ 506,465,460/30,000,000 )＝4.11，（4.11－4 ）×50＝5 】；水電工程之兼任監造工程人員每週至少至工地執行36小 時【計算式：√（90,000,000 /30,000,000) ＝1.73，（1. 73－1 ）×50＝36】，合計兼任監造人員平均每日為1 人【 計算式：（5 ＋36）/7/8＝0.7321，少於1 人取整數值1 人 】。綜上，依系爭契約約定之「平均監造人數」為專任監造 5 人、兼任監造1 人，合計應為6 人。 ③至於被上訴人雖主張分別按第一階段、第二階段發包工程費 金額比例計算監造人數（見原審卷一第14-15 頁），然此主 張不符合系爭契約第5 條第6 項關於「契約平均監造人數」 係採平均人○○○區○○○段工程金額比例分別計算之約定 ，自乏所據，並無足採。 ⑷依系爭契約第5 條第6 項約定「增加期間平均監造人數」為 3.12人： ①兩造約定監造人員之資格，依系爭契約第9 條第11項第2 款 前段約定：「所派專任監造工程人員應受聘於乙方，施工時 應在工地執行職務，且不得跨越其他標案，擔任本工程以外 之監造人員」、第3 款：「應符合下列學經歷之一：⒈符合 本工程性質相關科系研究所畢業或相關科別之技師，且具有 相關工作經驗5 年以上者。⒉符合本工程性質相關科系大學 、學院畢業，且具有相關工作經驗6 年以上者。⒊符合本工 程性質相關科系專科畢業，且具有相關工作經驗7 年以上者 」、第4 款：「上揭工地監造工程人員，應屬行政院公共工 程委員或或其指定訓練機構之公共工程品質管理訓練課程， 取得結業證書，且依規定按時接受回訓相關教育訓練者」、 第5 款：「乙方所派遣之人員，應於本工程開工前，先徵得 甲方之同意。有變更者，亦同」。 ②經查，被上訴人依上開約定報經上訴人同意派駐現場之建築 專任監造人員為張貴榮、徐鴻博、韓仲威、李淑惠，惟張貴 榮、徐鴻博於102 年4 月間中途離職，韓仲威、李淑惠自10 2 年4 月進駐工地至104 年6 月1 日竣工；水電監造人員為 陳諸聘，嗣於104 年6 月1 日中途離職，由韓仲威自104 年 6 月1 日起兼任建築及水電監造，至104 年11月6 日竣工， 有公共工程標案管理資訊系統→監造單位派駐之現場人員可 稽（見原審卷一第124-125 頁），輔以系爭工程歷次工程會 議紀錄等文件確有被上訴人、韓仲威、李淑惠、陳諸聘之簽 名，堪信其等確有實際執行系爭工程監造工作。上開監造人 員既經登錄於公共工程標案管理資訊系統，應受系爭契約及 公共工程施工品質管理作業要點第10點第1 項第2 款之拘束 ，應專職，不得跨越其他標案，於監造服務期間應在工地執 行職務。上訴人亦不爭執被上訴人派駐現場監造人員為建築 專任2 人、水電專任1 人、兼任1 人（見本院卷四第288 頁 ），故被上訴人主張依上開監造人員人數計算增加監造期間 服務費，應屬有據。被上訴人於104 年6 月1 日起至104 年 11月6 日竣工為止合計159 日，派駐現場之建築及水電專任 監造人員僅韓仲威1 人，兼任監造1 人，其餘增加期間204 日則有建築專任監造人員韓仲威、李淑惠2 人、水電專任監 造人員陳諸聘1 人、兼任監造1 人，合計4 人，據此計算「 增加期間平均監造人數」應為3.12人【計算式：（204 ×4 ＋159 ×2 ）/363＝3.12，小數點第二位以下四捨五入】。 ③至被上訴人主張「增加期間平均監造人數」為6 人以上，與 「契約平均監造人數」比例為1 云云，為上訴人所否認，則 被上訴人應就增加期間每日實際簽到之監造人數，負舉證責 任（此有被上訴人所提其他工程之計算方式可參，見本院卷 二第385-391 頁）。惟查，兩造均稱未保存監造人員每日簽 到表（見原審卷二第628 頁），無從逐日計算實際到場之監 造人數。又查，張貴榮、徐鴻博分別於102 年4 月12日、10 3 年8 月29日自被上訴人退保勞工保險（見本院卷三第419 、421 頁），難認有繼續受雇於被上訴人執行系爭工程監造 事務之事實。另105 年6 月8 日驗收合格之勞務驗收紀錄， 當時抽驗項目並未包含監造人員之出缺勤紀錄（見本院卷三 第469 頁），上訴人既未抽驗監造人員簽到表，自無從以勞 務驗收合格紀錄推認被上訴人於增加工期期間所提供之平均 監造人數已達6 人。且上訴人每週1 次之督工程督導紀錄僅 記載「督導情形：（如簽到表）」（見本院卷二第25-72 頁 ），據證人蔡文華證稱：當時督導重點是趕工及工地安全， 監造人員出缺勤不是督導重點等語（見本院卷三第383-384 頁），亦無從證明每日監造人數究竟幾人。另觀被上訴人所 提102 年12月、103 年1 月監造人員簽到表（見本院卷二第 39-42 頁），除被上訴人、韓仲威、李淑惠、陳諸聘外，其 餘簽名人員未經被上訴人陳明其等姓名、資格，被上訴人遲 未提出該等人員有無符合前揭系爭契約第9 條第11項第2 款 約定專任系爭工程監造工作、第3 款所訂資格、第4 款所訂 訓練合格證書、及依第5 款徵得上訴人同意擔任系爭工程監 造人員之證據（見本院卷三第394-395 頁），僅泛稱其雇用 員工多達20人（見本院卷四第22頁），但無法證明平均監造 人數（見本院卷四第288 頁），自無積極證據足可採信被上 訴人關於「增加期間平均監造人數」多於上開②所認人數之 主張為可取。 ⑸綜上所述，依系爭契約第5 條第6 款約定之「超出『工程契 約工期』之日數－因乙方因素增加之日數」為363 日、「工 程契約工期」為645 日、「監造服務費」為1018萬6440元、 「增加期間平均監造人數」為3.12人、「契約平均監造人數 」為6 人計算，被上訴人得請求增加期間之監造服務費為29 8 萬1074元【計算式：363/645 ×10,186,440×3.12/6＝2, 981,074 ，小數點以下四捨五入】，逾此範圍之請求，則無 理由。 六、從而，被上訴人依系爭契約第5 條第6 項約定，請求上訴人 給付298 萬1074元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年10月 27日（見原審卷一第99頁送達證書）起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請 求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 20 日 民事第二十五庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 王本源 法 官 林晏如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 8 月 20 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。