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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度上易字第1137號 上　訴　人　林煒宏 被 上訴 人　華雄發工程有限公司 法定代理人　鄭邦雄 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國107年7月 31日臺灣士林地方法院106年度建字第56號判決提起上訴，本院 於108年3月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國106年2月10日以口頭訂立承攬契約 （下稱系爭契約），約定被上訴人將新北市○○區○○○路 「○○○○二期工程」（下稱系爭建案）F棟29層樓外部二 丁掛磁磚之放樣、貼磚及抹縫工程（下稱系爭工程）交由上 訴人施作，並以每坪新臺幣（下同）950元實作實算給付承 攬報酬。詎被上訴人於106年2月23日無故終止系爭契約，被 上訴人應給付上訴人已施作報酬23萬8,060元，並賠償上訴 人損失93萬5,935元，合計117萬3,995元等情。爰依承攬契 約及民法第511條但書、第216條規定，請求：㈠被上訴人應 給付上訴人117萬3,995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行 。原審判決被上訴人應給付上訴人4萬8,225元，及自106年8 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告 假執行；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服提起 上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人112 萬5,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息 5%計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人將系爭工程交由上訴人試作，僅口 頭約定報酬為每坪950元，並未就系爭工程與上訴人訂立承 攬契約。且上訴人施作貼磚部分有瑕疵，經被上訴人催告修 補未果，始於106年2月23日終止，上訴人於斯時僅施作貼磚 52坪及放樣282.33坪，且貼磚部分因瑕疵須重新施作，被上 訴人於同年3月21日將系爭工程交由訴外人呂世雄施作及修 補瑕疵，上訴人無權請求被上訴人給付承攬報酬及賠償損害 等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張被上訴人無故終止系爭契約，致其未能領取系爭 工程報酬及受有已發包之價差損失，請求被上訴人給付承攬 報酬及所受損害等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 是兩造間有無成立承攬契約？如有，上訴人依承攬契約請求 被上訴人給付報酬23萬8,060元，有無理由？又上訴人依民 法第511條但書及第216條規定，請求被上訴人賠償93萬5,93 5元，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下： ㈠兩造間有無成立承攬契約？ 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第490條定有明文。故成立承攬契約 並不以訂立書面為必要。經查，被上訴人固辯稱僅將系爭工 程交由上訴人試作，並未簽署書面契約，故兩造間未成立承 攬契約云云。然被上訴人既不否認與上訴人約定以每坪950 元計付系爭工程報酬乙情，且證人即被上訴人工地管理人員 方潮騰到庭證稱：當時兩造口頭約定包括放樣、貼磚、抹縫 、拆除鷹架、補洞全部完工後，每坪報酬大約850元至920元 間，約定後上訴人有進場施作等語（見原審卷82至83頁）， 可見被上訴人與上訴人約定以每坪950元計算施工報酬，將 系爭工程交由上訴人施作，足認兩造就承攬系爭工程之意思 表示一致，縱未簽訂書面，亦無礙承攬契約之成立，故被上 訴人辯稱兩造間未成立系爭契約云云，要難憑採。 ㈡上訴人請求被上訴人給付承攬報酬23萬8,060元，有無理由 ？ ⒈次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。 承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一 定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人 就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度 台上字第1769號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人於10 6年2月23日終止系爭契約時，其已施作系爭工程11至12樓部 分之貼磚52坪乙情，為被上訴人所不爭；惟上訴人主張已完 成系爭工程4至12樓之放樣1,890坪部分，則為被上訴人所否 認，辯稱上訴人僅放樣2樓層計282.33坪等語（見本院卷58 頁）。然查，依上訴人聲請傳喚之證人即擔任系爭建案E棟 工地監工之呂清國到庭證稱：伊不清楚上訴人施作系爭工程 之詳細放樣樓層，但上訴人施工沒多久就沒做了等語（見原 審卷55頁），僅能證明上訴人有施作系爭工程放樣部分，尚 難證明上訴人施作放樣面積達1,890坪。且上訴人所提光碟 內容，係顯示外牆部分有貼磁磚，但無法自拍攝畫面知悉貼 磁磚之樓層及地點乙情，有原審勘驗筆錄及上訴人所提光碟 翻拍相片在卷可稽（見原審卷85頁、本院卷71至84頁），可 見該光碟內容係呈現外牆貼磚情形，自難憑為上訴人施作放 樣之樓層及坪數之證明。再者，依證人即負責系爭工程之副 主管白文祥證稱：上訴人施工範圍包括F棟11至12樓外牆放 樣等語（見原審卷73頁），另證人即接續施作系爭工程之呂 世雄則證述：放樣在11、12樓部分已經作了約100多坪等語 （見原審卷78頁），以及證人方潮騰證述：系爭工程總放樣 坪數有超過100坪，但不到200坪，因為一層樓的坪數就是20 0坪左右，當時外牆貼磚部分設計尚未確定，最多只能放樣 到2/3等語（見原審卷83頁），可見上訴人就系爭工程放樣 部分，已完成2個樓層外牆各2/3之施作面積。依上訴人主張 每1樓層外牆面積700平方公尺即211.75坪（計算式：700×0 .3025＝211.75）計算，上訴人已施作之放樣坪數約為282.3 3坪（計算式：211.75×2×2/3＝282.33，小數點後2位以下 四捨五入），核與為上訴人施作系爭工程放樣部分之證人孫 坤城證稱：伊為上訴人施作放樣工程大概3天，1天大概放樣 100坪等語（見本院卷272頁），合計約300坪之數量接近， 應屬可信。再加計被上訴人所不爭上訴人已施作貼磚52坪部 分，堪認被上訴人於106年2月23日終止系爭契約時，上訴人 所施作系爭工程之貼磚面積為52坪、放樣面積為282.33坪。 至上訴人主張就系爭工程放樣面積逾282.33坪部分，既未提 供其他具體事證證明係其僱工施作，則其請求被上訴人給付 放樣面積逾282.33坪部分之報酬，自無理由。 ⒉又被上訴人抗辯因上訴人施作貼磚有瑕疵，經其通知修補而 未修補，始終止系爭契約，並將系爭工程後續部分交由呂世 雄施作等情，業經白文祥到庭證稱：上訴人施作貼磚有水平 、垂直平整度不夠，黏貼未密合之瑕疵，伊發現瑕疵後有告 知被上訴人之法定代理人鄭邦雄及其員工方潮騰，要求被上 訴人進行工程品質改善，之後就未再見到上訴人，伊有看到 被上訴人將貼磚平整度不足或黏貼不完整部分拆除，並重新 貼磚等語（見原審卷74頁）；而呂世雄則證稱：伊接手系爭 工程時，已施作之外牆貼磚有不平整、凹凸不平、沒有水平 、並未對齊等瑕疵，伊接手時已被打掉1/3等語（見原審卷7 8頁）；方潮騰亦證述：上訴人貼磚部分弧度未水平及未平 整，且磁磚未貼密合，伊將上開施工品質不佳部分告訴上訴 人須進行修補，但上訴人均置之不理等語（見原審卷84頁） 。且上訴人復自承：貼磚部分因直線長達4米多，因採分段 貼，所以整體看起來並非直線，但此瑕疵可以修補，另窗戶 邊有歪掉痕跡，應是遭人踩踏造成，而貼磚須鋪設泥膏，因 泥膏厚薄不一，所以不會平整，伊已施作52坪貼磚僅有小部 分瑕疵，方潮騰有叫伊到現場會勘貼磚哪些部分有不正、不 直的情形，並要求伊補正，伊同意小部分修改而非全部打掉 ，因被上訴人後來不讓伊請款並終止契約，故伊無從修正， 且被上訴人表示磁磚將全部打掉，伊也不用修改，因修改後 也會打掉等語（見原審卷56至57、86頁、本院卷50至51頁） 。足證上訴人所施作貼磚52坪，確實部分貼磚有平整度不足 、水平未精準、密合度不佳之瑕疵，並經被上訴人催告修補 瑕疵而仍未修補乙情存在，被上訴人上開所辯，應屬可採。 故上訴人完成之貼磚數量，扣除呂世雄上開證述打掉重做之 1/3瑕疵部分後，應為34.67坪（計算式：52×2/3＝34.67， 小數點後2位以下四捨五入）。 ⒊另上訴人固主張其報酬為放樣每坪100元、貼磚每坪500元、 抹縫每坪180元，其每坪可取得利潤170元云云。然兩造僅約 定系爭工程每坪報酬950元，並未約定細項，已為兩造所不 爭（見原審卷54頁），則上訴人上開各工項報酬金額之主張 ，自乏所據。然依呂世雄證述：伊按每坪550元給付報酬給 原貼磚師傅，按每坪90元給付放樣報酬給孫坤城，系爭工程 包括放樣、貼磚、抹縫、拆除鷹架、補洞等全部施作完成後 ，扣除成本及工資，伊所取得利潤為每坪約80元等語（見原 審卷80至81頁）；佐以方潮騰亦證稱兩造約定系爭工程包括 放樣、貼磚、抹縫、拆除鷹架、補洞等語（見原審卷82頁） ，以及被上訴人係依同一承攬條件將系爭工程交予呂世雄繼 續施作等情觀之，則呂世雄按系爭工程應施做之放樣、貼磚 、抹縫、拆除鷹架、補洞等工項人員之請求給付報酬後，計 算其每坪利潤約為80元之上開證詞，應屬可採。準此，扣除 上訴人貼磚工項有瑕疵部分後，上訴人施作無瑕疵之放樣及 貼磚工項報酬含利潤應為4萬8,225元【計算式：放樣部分（ 報酬〈90元×282.33坪〉＋利潤〈80元×90元÷950元×282 .33坪〉）＋貼磚部分（報酬〈550元×34.67坪〉＋利潤〈 80元×550元÷950元×34.67坪〉）＝48,225元，元以下四 捨五入】。從而，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付4萬 8,225元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，不應准許。 ㈢上訴人依民法第511條但書及第216條規定，請求被上訴人賠 償93萬5,935元，有無理由？ 復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條固定有明文。然按 定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約 向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不 同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不 履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償 承攬人因契約終止而生之損害（最高法院105年度台上字第 820號判決意旨參照）。查上訴人固持前詞主張因被上訴人 任意終止系爭契約，致其無法賺取每坪170元差價，以系爭 工程總坪數5505.5坪計算，其受有93萬5,935元（計算式： 170元×5505.5坪＝935,935元）之損害云云。然上訴人施作 系爭工程貼磚部分，既有前揭所述瑕疵（見事實及理由欄三 、㈡⒉部分），上訴人亦自承有經被上訴人工地管理人員方 潮騰催告補正貼磚瑕疵，但因被上訴人拒絕其請款，且表示 將全部拆除重做，故認無庸修補貼磚瑕疵等語（見本院卷51 頁），足認被上訴人就系爭工程有瑕疵部分，已催告上訴人 修補，惟遭上訴人以未能請款及可能全部拆除為由，拒絕修 補瑕疵，顯見系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止， 並非被上訴人任意終止，依上開說明，自無民法第511條規 定之適用。故上訴人依民法第511條但書及第216條規定，請 求被上訴人賠償損害，於法不合，不應准許。 四、綜上所述，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付4萬8,225元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月5日（見原審卷16頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許；逾上開金額暨依民法第511條但書及第216條規定部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 傅中樂 法 官 魏于傑 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 4 月 16 日 書記官 林敬傑